N» 2. COMMENT SB FAIT LA REPRISE

340. Pothier dit que la reprise des effets mobiliers que la femme a apportés ou fait entrer en communauté ne

(1) Rejet, chambre civile, 21 décembre 1869 (Dalloz, 1870, 1, 52). Cassation, 2 décembre 1872 (Dalloz, 1872, 1, 398).

(2) Pothier, De la communauté, n^ 411. et tous les auteurs, sauf Battur (Aubry et Rau, t.V,p. 496, note 12, § 528). Le dissentiment de Battur se foadesur un malentendu : voyez Rodiéreet Pont, 1. 111, p. 120, n*^ 1520.

se fait pas en nature; le mari est débiteur de la somme que valaient lesdits effets (i). Telle est aussi la doctrine des auteurs modernes. A première vue, elle paraît contraire au texte de l'article 1514. La femme stipule qu elle reprendra tout ou partie de ce qu elle a apporté, c'est-à-dire son mobilier présent ou son mobilier tutur : n est-ce pas dire que la reprise a pour objet les choses mêmes que la feûime a apportées? Non, il faut appliquer la règle de l'article 1528. En quoi consiste la dérogation que la clause de reprise fait à la communauté légale? Les époux dérogent à l'article 1492, aux termes duquel la temme qui renonce perd toute espèce de droit sur les biens de la communauté, et même sur le mobilier qui y est entré de son chef. Toutes les autres règles de la communauté légale subsistent; donc le mobilier de la femme est entré en communauté, le mari en a pu disposer; il suit de là que la femme ne peut pas reprendre ses apports en nature, elle est seulement créancière d'une valeur.

341. Il faut donc appliquer à la clause de reprises d'apports ce que nous avons dit de la clause d'apport, en vertu de laquelle la iemme met son mobilier en communauté jusqu'à concurrence d'une certaine somme(art. 1500) ; le mobilier de la iemme entre néanmoins en communauté et la iemme est créancière d'une valeur (n° 231). Les conséquences sont très-importantes. Le mari peut aliéner les biens qui sont entrés en communauté du chef de la femme, même les immeubles qu'elle aurait ameublis ; la femme n'aura aucune action contre les tiers. On ajoute que si le mari a concédé des droits réels sur les héritages, la femme devra les respecter (2). Cela suppose que la femme a apporté des immeubles et qu'elle les reprend en nature. Les parties intéressées peuvent, sans doute, convenir que la femme reprendra en nature les objets mobiliers ou immobiliers qui existeraient encore dans la communauté, mais il faut pour cela le concours de consentement de tous les intéressés ; la femme ne peut être forcée de reprendre les ob-

(1) Pothier, De la communauté, n*» 407, et tous les auteurs (Aubry et Rau, t. V, p. 495, note 11).

(2) Aubry et Rau, t. V, p. 496, g 528.

xxiii. 22

jets quelle a apportés, et elle ne peut pas les réclamer, car elle n'a droit qu'à une valeur, et le mari est débiteur d'une valeur.

Il suit du même principe que les apports de là femme sont aux risques de la communauté, pour mieux dire, du mari, car lorsque la femme renonce, il n'y a plus de communauté, c'est le mari qui est propriétaire et c'est lui qui est débiteur. Cependant on enseigne que le mari est admis à prouver que le mobilier a péri sans sa fkute (i). Cela est contraire au principe traditionnel : si le mari est débiteur d'une valeur, il est impossible qu'il soit libéré par la perte du mobilier ou des immeubles ameublis ; il n'y a que le débiteur d'un corps certain qui soit libéré pat* la perte fortuite de la chose qu!il doit (art. 1302) ; or, le mari doit une valeur, et une valeur ne périt point. Vainement dirait-on qu'il est injuste que le mari rende des choses dont il n'a pas profité : il en a profité en ce sens que la commutiaut^^ en est devenue propriétaire.

34S. La femme qui reprend ses apports exerce une reprise, il faut donc lui appliquer l'article 1495 : elle peut agir tant sur les biens delà communauté que sur les biens personnels du mari (2) ; mais elle n'agit pas comme propriétaire, elle est simplement créancière, comme tous les autres créanciers de la communauté ou dti mari. La cour de cassation a longtemps jugé qu« la femme était préférée aux autres créanciers pour ses reprises, alors môme qu'elle renonçait. Nous avons dit ailleurs que la cour est revenue de cette jurisprudence (n* 105) ; il est maintenant universellement admis que la femme n'a aucune préférence, aucun privilège pour l'exercice de ses reprises. Il en est de même de la femme qui a stipulé la reprise de ses apports en cas de renonciation, car sa situation est celle dune femme renonçante. Nous croyons inutile d'insister sur un principe qui est hors de contestation (3).

(1) Aubry et Rau, t V, p. 496, § 528. Rodiére et Pont, t. III, p. 122, A* 1524.

Bruxelles, 26 janvier 1822 (Pasicrisie, 1822, p. 39).

I3) Voyez les arrôtr» cités par Rodiére et Pont. t. lll, p. 121. n« 1522, et le tome XXII de mes Principes, p. 544, n®» 524-534.

1)E LA REPRISE DAl^PORTS. ^^43

34S bis. La femme a-t-elle droit aux intérêts de ses reprises, à partir de la dissolution de la communauté, en vertu de l'article 1473, qui fait courir de plein droit les intérêts des reprises? La question est controversée. Faut-il Rppliquer la règle générale qui régit leâ reprises de la femme renonçante! A notre avis, l'article 1473 est applimble à la femme qui renonce (n* 102) : par suite, on pourrait croire qu'il en est de même quand la femme renoncé en stipulant la reprise de ses apports. Mais il y a un motif spécial pour décider la question en sens contraire, dans le cas de la clause prévue par l'article 1514. La teprise que la femme renonçante exerce en vertu de cette clause n'a rien de commun avec les récompenses dont parle l'article 1473. 11 est dû récompense à la femme quand la communauté a tiré un profit de ses biens personnels ; or, dans l'espèce, la communauté, loin de profiter des biens de la femme, perd même tout droit sur ceux qu elle y avait apportés. De plus, les récompenses sont une dette de la communauté, née pendant que la communauté dure ; tandis que la reprise de l'article 1514 n'est due à la femme que si elle renonce, c'est-à-dire lorsqu'il n'y a plus de communauté. Le droit, dès sa naissance, existe contre le mari, et non contre la communauté; il n'y avait donc aucune raison de déroger au droit commun (i).

N» 3. DK LA PREUVK DES APPORTS.

348. Pour que la femme puisse reprendre ses apports, il faut qu'elle établisse la consistance et la valeur du mobilier qui est entré de son chef dans la communauté. Comment se fait cette preuve? L'article 1514 ne le dit pas. Il faut en conclure qu'on reste sous l'empire du droit commun. Mais quel est ce droit commun? Sont-ce les règles que la loi établit au titre des Obligationst ou faut-il appliquer, par analogie, les règles spéciales que le code a consacrées dans les diverses clauses de communauté conventionnelle? C'est cette dernière opinion qui est généralement

(1) Comparez Aubry et Rau, t V, p. 496, note 14, § 528, et le« auteura quMls citent. En sens contraire, Rodiére et Pont, t. III, p. 122, n<> 1523, et es auteurs qu'ils citent

344 CONTRAT DK MAKIAGK.

onseignée (i). On distingue, par conséquent, entre le mobilier présent et le mobilier futur. Quant au mobilier existant lors du mariage, il doit être constaté par un inrentaire ou état en bonne forme (art. 1499); le mobilier i(ui échoit à la femme pendant la durée de la communauté iloit aussi être constaté régulièrement par un inventaire; mais si le mari a négligé de le dresser, la femme est admise à prouver la valeur du mobilier, tant par titres que par témoins, et môme par commune renommée (art. 1504). Nous admettons cette doctrine en ce qui concerne les preuves de droit commun ; mais il nous reste quelque doute sur la commune renommée, preuve tout à fait exceptionnelle qu'il nous paraît difficile d'étendre, même par voie d'analogie.

344. Il y a un arrêt sur la question. La cour d'Angers distingue en ce qui concerne la reprise du mobilier qui échoit à la femme pendant le mariage ; si la femme reprend le mobilier en nature, elle ne peut en prouver l'identité contre les tiers que par un inventaire ou un état authentique, parce que, dans ce cas, la femme exerce un privilège à l'égard des autres créanciers ; tandis que si le débat existe entre époux, la femme peut se prévaloir de l'article 1504 (2). Cette distinction est . extralégale ; elle prouve combien il y a d'incertitude dans la matière des preuves. Il faut ou s'en tenir aux articles 1499 et 1504, sans distinguer contre qui se fait la preuve, ou appliquer les règles établies au titre des Obligations; mais on ne peut pas scinder les dispositions du code, et y introduire des distinctions : ce serait faire une loi nouvelle. Nous avons une autre réserve à faire contre la décision de la cour d'Angers. Elle admet que la femme peut reprendre ses apports en nature par privilège à l'égard des autres créanciers : c'est encore faire la loi. Où est-il dit que la femme a le droit de reprendre ses apports en nature? La tradition dit le contraire. Où est-il dit que la femme a un privilège? et y a-t-il un privilège sans loi?

(1) Aubrv et Raii, t. V, p. 496, note 6, § 528. Uodiéro et Pont, t. 111, p. 122. no 1523.

(2) Angers. 20 mai I8GI» (Dal'oz. 18(31\ 2, 238).

DÎT rniiriPT'T. 345

SECTION VI. — Du préolput oonventioiinel «

§ !'*''. Notions générales.

34&. Le mot précipuû vient de prœcipere, prondre avant. Il suppose une masse commune que Ton partage, et sur cette masse l'un des copartageants prélève une certaine somme ou un certain bien. En matière de communauté, on donne le nom de préciput au droit qui est stipulé par contrat de mariage au profit de l'un des époux de prélever sur la masse certains objets avant le partage; on donne aussi ce nom aux choses mômes que Tépoux prélève (i). Le préciput conventionnel est celui qui est stipulé par convention. Dans l'ancien droit, il y avait aussi un préciput légal. Pothier en traite ; plusieurs coutumes accordaient au survivant de deux conjoints nobles, vivant noblement, le droit de prélever, au partage de la communauté, les biens meubles dépendants de leur communauté, sous certaines charges (2). Par opposition au préciput légal ou coutumier, on appelait préciput conventionnel celui qui est établi par contrat de mariage. Il n'y a plus de préciput légal, de sorte que le mot de conventionnel est inutile ; le préciput n'est pas plus conventionnel que les autres clauses par lesquelles les futurs époux dérogent à la communauté légale.

346. L'article 1515 définit le préciput en ces termes : ^ La clause par laquelle Yépoux survivant est autorisé à prélever, avant tout partage, une certaine somme ou une certaine quantité deffets m^obiliers en nature. » Il est presque inutile de dire que la loi n'est pas conçue dans un sens restrictif; elle donne comme exemple le préciput tel qu'il est ordinairement stipulé, mais en laissant aux parties le droit de modifier la clause comme elles le jugent à propos. Ainsi elles peuvent convenir que le mari survivant prélèvera sa bibliothèque, que la femme survivante pré-

(1) Pothier, De la communauté, n" 440.

(2) Pothier. 7)«7fl communauté, n°" 414 et suivanta.

lèvera ses bijoux. Le contrat pourrait encore accorder uu préciput aux héritiers de l'époux prémourant.

De môme les choses stipulées à titre de préciput peuvent varier d'après les convenances et les goûts des* parties contractantes ; le code prévoit seulement la clause usuelle ; au lieu de stipuler une somme, ou une certaine quantité de choses, Ips époux peuvent convenir que lun deux ou le survivant prélèvera des meubles ou des immeubles spécialement désignés.

Enfin la condition de survie, quoiqu'elle soit ordinairement stipulée, n'est pas non plus de rigueur. Les époux peuvent convenir que chacun d'eux pourra prélever tels objets, quelle que soit la cause qui amène la dissolution de la communauté (i).

a4f . Le préciput déroge à l'égalité du partage, une des règles fondamentales de toute société. Il est donc de stricte interprétation; la loi ne Ta pas dit, comme elle le fait pour la clause de reprise d'apports (art. 1514), parce que cela résulte de la nature même de la clause. Quand elle porte que la femme survivante aura le droit de reprendre ses bijoux, il va sans dire qu'en cas de prédécès de la femme ses héritiers, quand même ce seraient ses enfants, n'auraient aucun droit au préciput ; le préciput devient caduc dans ce cas, parce que la condition sous laquelle il avait été convenu fait défaut.

Les objets compris dans le préciput étant déterminés par la" convention, on ne peut pas prélever des choses qui n'y sont pas comprises. Pothier en donne des exemples; s'il est dit que la femme reprendra ses habits, elle ne pourra pas prélever ses bagues et joyaux ; si elle a stipulé le préciput de ses bijoux, elle ne pourra pas prélever ses habits (2).

848. Pothier dit que lorsque le préciput consiste dans une certaine quantité de choses, telles que les bijoux, les héritiers du prédécédé en peuvent demander la réduction s'il n'est pas proportionné à l'état et aux facultés deç

(1) Duranton, t. XV, p. 211,n«« 179-181.

(2) Rodiôre et Pont. t. III, p. 186, »• 1543, et p. 135, u* 1541. Puranton. t. XV, p. 213, no 182, *^ . » r f

nu PRÉCIPUT. 347

époux ; il ajoute que Ton doit aussi retrancher du préciput les choses qui, pendant la dernière maladie du prémourant, auraient été acquises en fraude des héritiers, afin de grossir le préciput à leur préjudice (i). La plupart des auteurs rejettent la doctrine de Pothier. Il noua semble qu'il faut distinguer. S'il y a fraude, Tactîon des héritiers doit être accueillie : la fraude fait toujours exception. Mais si le préciput se trouve en disproportion avec la fortune des époux, on n'en peut pas admettre la réduction. Pothier enseigne, et il est généralement admis, que le préciput n'est pas une libéralité sujette à réduction, c'est une convention de p^ariage(art. 1516); or, les conventions forment la loi des parties; le juge n'a pas le droit de les réduire par des considérations d'équité, à moins que la loi ne lui en accorde le droit. On objecte qu'il ne s'agit pas d& modifier le contrat, mais de le restreindre dans les limites que les parties avaient en vue en contractant. Cette distinction est contraire à la nature du préciput : quand le mari stipule le préciput de sa bibliothèque, il n entend pas borner son droit aux livres qu'il possédait en se mariant, ni même à ceux qu'il serait raisonnable d'acheter d'après son état et sa fortune ; le préciput se règle à la mort ou à la dissolution de la communauté, il va donc nécessairement en augmentant. L'augmentation est-elle excessive sans être frauduleuse, l'équité demanderait que l'on réduisit le préciput, mais l'interprète ne peut pas décider par voie d'équité, Pothier le fait souvent, nous l'avons dit bien des fois : les interprètes n'ont plus le droit qu'ils avaient sous l'empirQ des coutumes (2).

S49. Le préciput est-il une libéralité? Aux termes de l'article 1516, « le préciput n est point regardé comme un avantage sujet aux formalités des donations, mais comme une convention de mariage. y> En quel sens le préciput n'est-il pas assujetti aux formalités des donations? Gela Buppose qu'il y a des formalités prescrites pour les donations qui ne doivent pas être observées pour le préciput,

(1) Pothier, Delà communauté, no 441.

(2) C'est ropinion de la plupart des auteurs. Voyez, en sens divers, les auteurs cités par Aabr> et Kau, t. V, p. 499 et note 8, § 529.

ni^ CONTRAT DK MAUÎAOR.

alors même que ron considérerait le préciput comme une libéralité quant au fond ; car si le préciput n est pas uno donation, il va sans dire que les formalités des donations ne sont pas applicables. Quelles sont les formalités des donations qui ne doivent pas être observées pour le préciput?

La donation exige un acte authentique reçu en minute; il en est de même du préciput, puisque c'est une convention matriraoniale, et le contrat de mariage ne peut être fait quG par acte authentique.

La donation doit être acceptée d une manière expresse par le donataire ; le préciput, en supposant même qu'il soit une libéralité, n'est pas soumis à cette forme, car il doit être fait par contrat de mariage; or, lep donations ne sont pas soumises à la condition de l'acceptation expresse (art. 1087).

Les donations d'effets mobiliers ne sont valables que si un état estimatif des objets donnés a été annexé à la minute delà donation. Faudrait-il un état estimatif pour le préciput, en supposant que ce soit une libéralité? Non, car ce ne serait pas une donation de biens présents, puisque le préciput ne s'ouvre qu'à la mort ou à la dissolution de la communauté ; et l'article 948 ne s'applique qu'à la donation de biens présents, dont il a pour objet de garantir l'irrévocabilité.

La donation de biens immeubles doit être transcrite en vertu de l'article 939 ; si le préciput comprenait des effets immobiliers, serait-il soumis à la transcription, soit d'après le code civil, soit d'après notre loi hypothécaire? Non, car l'article 939 ne s'applique qu'à la donation de biens présents, et la loi hypothécaire ne prescrit la transcription que pour les actes translatifs de droits réels immobiliers ; or, le préciput, en le considérant comme une libéralité, ne porte que sur les biens à venir, et il ne transfère pas la propriété à l'époux préciputaire (i).

En définitive, nous ne trouvons aucune formalité proscrite pour les donations dont le préciput serait affranchi,

(1) Colnet de Santorre, t. VI, p. 417, n^ 183 bù II.

en supposant qu'il soit une libéralité. Que veut donc dire l'article 1515? Il a été emprunté à Pothier, lequel dit que le préciput est regardé plutôt comme une convention de mariage que comme une libéralité ; en conséquence, ajoutet-il, il n'est pas sujet à la formalité de l'insinuation, laquelle était prescrite pour les donations dans l'ancien droit. Pour reproduire la pensée de Pothier, il fallait se borner à dire, comme le fait Pothier, que le préciput n'est pas une libéralité. La mauvaise rédaction de la loi a donné lieu à doute et à controverse.

350. Il s'agit de savoir si le préciput est une libéralité au fond, c'est-à-dire s'il est sujet à rapport ou à réduction. Le préciput est certainement un avantage pour l'époux préciputaire, puisqu'il prend avant part des effets dont il n'aurait eu que la moitié sans la clause de préciput ; donc il reçoit un avantage de la moitié des eflets qu'il prélève sur la masse. Mais, dans la théorie du code, les avantages que les conventions matrimoniales procurent à l'un des époux ne sont pas considérés comme des libéralités (articles 1496 et 1527). Nous reviendrons sur ce principe. La loi y déroge-t-elle en ce qui concerne le préciput? Le contraire résulte, à notre avis, du texte et de l'esprit de l'article 1516, qui est ainsi conçu : « Le préciput n'est point regardé comme un avantage sujet aux formalités des donations, mais comme une convention de mariage. » En disant que le préciput est considéré comme une convention de mariage, l'article 1516 applique à cette clause la règle des articles 1496 et 1527 qui régit toutes les conventions matrimoniales ; que ce soit à tort ou à raison, peu importe, le texte est formel, et cela suffit pour décider la question. En effet, les conventions de mariage sont des conventions onéreuses dans la théorie du code, sauf quand il y a des enfants d'un premier lit; ceux-ci peuvent demander la réduction des avantages que le contrat de mariage procure au conjoint de leur père ou de leur mère. Cela prouve qu'en réalité il y a un avantage à titre gratuit, donc une libéralité. Si la loi ne considère pas cet avantage comme une libéralité à l'égard des héritiers en général, c'est par faveur pour le mariage et les conventions matrimoniales.

C'est une espèce de fiction; la loi considère le bénéfice résultant du régime que les époux adoptent comme un bénéfice fait à titre onéreux, tandis qu'en réalité c'est un avantage gratuit. Donc peu importe que ce soit un avantage; la loi dit qu'il n'y en a pas, parce qu'il résulte d'une convention de mariage. Cela répojid à l'objection que Ton puise dans le texte. L'article 1516 dit que le préciput n'est point regardé comme un avantage stget aitœ former lités des donations; donc, dit-on, c'est un avantage au fond, et partant une libéralité. Mauvais argument qui se prévaut du silence de la loi pour faire dire à la loi le contraire de ce quelle dit; en effet, l'article 1516 ajoute que le préciput est une convention de mariage, ce qui, dans la théorie du code, veut dire une convention à titre onéreux; donc le texte exclut l'idée d'une libéralité, sauf quand il s'agit dôs epfants d'un premier lit.

L'interprétation que nous donnons à l'article 151b «sst confirmée par la tradition. Tout le monde convient, et cela est évident, que cette disposition est empruntée presque littéralement à un passage de Pothier que nous allons transcrire, afin que l'on en saisisse le vrai sens, car on la aussi mal interprété afin de faire dire à larticle 1516 ce qu'oi^ voulait lui faire dire : * Quoique la convention de préciput renferme un avantage que celui des conjoints qui doit prédécéder fait au survivant, et qu'il soit regardé comme tel par rapport à l'éditdes secondes noces(a]rt. 1496 et 1527), néanmoins elle est regardée phitât comme convention de mariage que comme donation; et, en conséquence, elle n'est pas sujette à la formalité de l'insinuation (i). 9 Ainsi Pothier avoue que le préciput contient un avantage que le prémourant fait au survivant : voilà la réalité des choses. Mais on regarde le préciput plutôt comme une convention de mariage que comme une donation : voilà la fiction légale. C'est; bien dire qu'aux yeux de la loi le préciput n'est pas considéré comme unç libéralité. Pothier applique cette fiction à la formalité de l'insinuation que l'ordonnance de 1731 prescrivait pour que

(!) Pothier, Traité de la communauté, n« 442.

DU PRÉCirUT. 351

les donations eussent effet à Tégard des tiers. Il en doit Atre de môme des autres etfets des donations. Polhier ne fait exception que pour }e cas de secondes noces ; le code admet aussi cette exception pour la communauté Ugnle et pour la. communauté conventionnelle (i).

851. Il reste une di£Sculté, et elle est sérielise. L'article 1518 suppose que le préciput est stipulé pour le cas de survie : qu arrivera-t-il si la communauté est dissoute par le divorce ou la séparation de corps? Une première question se présente, la seule qui nous intéresse pour le moment. Aux termes de Tartiole 1518, ^ Tépoux qui a obtenu loit le divorce, soit la séparation de corps, conserve sas droits au préciput en cas de survie. » On en coi^olqt que Tépoux contre lequel le divorce ou la séparation de corpp sont prononcés perd son droit au préciput. Quoique cette interprétation soit fondée sur un argument a contrario, il est difficile de ne pas l'admettre : la disposition que nous venons de transcrire n'aurait plus de sens si Tépoùx cQupable conservait aussi son droit au préciput. Reste à savoir pourquoi l'époux innocent conserve son droit au préciput, tandis que l'époux coupable le perd. La question implique la réponse : c'est une peine que la loi inflige à l'époux qui, par ses excès ou ses crimes, a donné lieu au divorce ou à la séparation de corps. Est-ce une application de l'article 299 J Cet article porte que Tépoux contre lequel le divorce est prononcé pour cause déterminée pçrd tous les avantages que l'autre époux lui avait f^its par contrat de mariage. En est-il de même du cas de séparation de corps? C'est une des questions les plus controversées du code civil. Nous avons enseigné la négative : l'opinion contraire s'appuie principalement sur l'article 1518 ; cette disposition prononce aussi la déchéance d'un avantage, et il met la séparation de corps sur la même ligne que le divorce? ce qui semble décisif. La conséquence que Foii en déduit est (jue le préciput est une libéralité au fond.

(I) AuImy et lUa, t V, p. 494, pote 4, g 529, et les aateure, ea mm divers, qu'us citent. L*opinion centraire esttrôs-bien défendue par Colmet de Santerre, t. VI, p. 415, d9 188 bis I.

.ir>2 CONTRAT DK MAUTACr:.

Nous n'admettons ni le principe ni la conséquence qui en résulte. Tout ce que prouve l'article 1518, c'est qu'il y a un avantage, dont la loi prononce la déchéance contre l'époux coupable, sans distinguer entre le divorce et la séparation de corps. La raison en est très-simple. En réalité, le préciput est un avantage ; Pothier le dit, et le bon sens le dit aussi. Mais la loi ne le considère pas comme tel, pas plus que toute autre convention matrimoniale. C'est une fiction, mais toute fiction a ses limites. Or, celle des articles 1496 et 1527 n'a été établie qu'à l'égard des héritiers. Entre époux, et quand l'un se rend coupable d'excès et de crimes, il eût été absurde de maintenir la fiction; voilà pourquoi l'article 1518 abandonne la fiction pour revenir à la réalité. Mais de ce que la loi n'applique pas la fiction à un cas pour lequel elle n'était pas faite, on ne peut certes pas conclure que la fiction n'existe pas, le texte de l'article 1516 la reconnaît formellement, seulement il la limite aux héritiers.: le préciput n'est pas sujet à rapport ni à réduction. La fiction ne reçoit pas d'application aux enfants d'un premier lit et elle n'est pas applicable entre époux. Telle est l'interprétation naturelle et, pour ainsi dire, la traduction des articles 1516 et 1518.

§ IL Sur quels biens s'exerce le préciput.

359. L'article 1515 dit que le préciput se prélève avant tout partage et qu'il ne s'exerce que sur la masse partageable, et non sur les biens personnels de l'époux prédécédé. 11 y a donc une grande différence entre le prélèvement du préciput et le prélèvement des reprises de la femme quand elle est créancière de la communauté ; aux termes de l'article 1472, la femme, en cas d'insuffisance de la communauté, exerce ses reprises sur les biens personnels du mari. 11 n'en est pas de même du préciput : c'est un simple prélèvement sur la masse partageable. Il faut donc commencer par former la masse des biens qui doivent se partager entre les époux ou leurs héritiers. On procède d'après le droit commun. Les époux rapportent ce

DU rilHCllTT. 3r/i

([n'ils doivent à titre de récompense, ils prélèvent ce qui leiu* est dû au même titre; s'il y a d'autres créanciers, ces reprises se font par contribution. C'est seulement après que les dettes sont payées que les biens qui restent sont partagés, car il ny a de biens que ce qui reste, déduction faite des dettes. Avant de procéder au partage, l'époux prélève le préciput. S'il ne reste rien dans la masse, c'està-dire si le passif excède l'actif, le préciput devient caduc, puisqu'il n'y a pas de biens sur lesquels il puisse s'exercer.

Il suit de là que le préciput n'a aucune influence sur le passif; les époux contribuent entre eux aux dettes comme s'il n'y avait pas- de préciput. Et quant aux créanciers, ils exercent également leurs droits comme s'il n'y avait pas de préciput. La raison en est que le préciput ne comprend qu'une certaine somme, ou une certaine quantité d'effets mobiliers; or, les dettes ne sont pas une charge des meubles particuliers, elles grèvent l'universalité du mobilier, c'est cette universalité du mobilier qui constitue la masse partageable, après que les dettes en ont été déduites (i).

3ft3. Le préciput étant un prélèvement sur la masse partageable, il s'ensuit que la femme ne peut l'exercer que lorsqu'elle accepte la communauté ; si elle renonce, elle perd tout droit sur la masse et, par conséquent, sur le préciput qui en fait partie. C'est une différence notable entre le préciput 'et les reprises que la femme exerce à titre de récompense. Elle conserve ses créances contre la communauté, alors même qu'elle renonce; ces reprises ne sont autre chose que ses propres ou des indemnités qui lui sont dues parce que ses propres ont été versés dans la communauté; or, la renonciation n'enlève pas à la femme sa qualité de créancière, tandis que la femme renonçante cesse d'être femme commune ; elle ne peut donc plus avoir de droit, à ce titre, sur les biens communs, et le préciput est un prélèvement sur ces biens.

Toutefois la loi permet à la femme de stipuler qu'elle

(1) Rodiére et Pont, t. III, p. 155, n» 1565. Colinet de Santerre, t VI. p.4l3,no 182&/5IV.

.^4 CONTRAT 1)E MaIIÎAGM.

aura droit au préciput même en renonçant. Cette clause change entièrement la nature du préciput; ce n'est plus an prélèvement sur la masse partageable, puisqu'il n'y a plus de masse à partager ; les biens qui composent la ôommunauté restent confondus avec les bieniâ du mari, c'est donc sur les biens dii mari que la femme renonçante exercera le préciput; c'est dire qu'elle devient créancière du mari. De là uûe conséquence très-importante. Pothier dit que la femme aura action contre son mari eti caà d'insuflSsancedela communauté, alors même qu'elle accepte (i). Cela est très-logique. Puisqu'elle est créancière de son préciput, elle doit avoir les droits qui lui appartiennent à ce titre ; or, la femme qui a une reprise contre la coininunauté a action contre le mari lorsque la communauté est insuffisante ; ce droit appartient aussi à la femme qui a stipulé le préciput en cas de renonciation, puisque Y effet de cette clause est de la rendre créancière du préciput. L'article 1515 consacre implicitement la doctrine de Pothier ; le deuxième alinéa porte : ^ Hors le cas de cette réserve, le préciput ne s'exerce que sut la masse partageable, et non sur les biens personnels de l'époux prédécédé. 9» Donc, dans le cas de cette réserve, le préciput peut être exercé par la femme sur la masse partageable et sur les biens personnels du mari. C'est une argumentation a contrario, mais, dans l'espèce, elle s'appuie sur la tradition et sur les principes (2).

S54. Aux termes de l'article 1515, le prélèvement du préciput se fait en nature. Est-ce à dire que les objets qu'il comprend n'entrent pas en communauté? Non, certes; ils font partie de la masse partageable, c'ést-à-dire des biens communs; seulement l'époux préciputaire les prélève en nature s'ils existent encore lors du partage. Le mari a donc le droit de les aliéner; il peut môme en disposer à titre gratuit, comme de tous les effets mobiliers de la communauté. Mais la femme pourra, dans ce cas, réclamer la valeur de son préciput, soit sur les biens de la com-

(1) Pothier, De la communauté, n» 448.

(2) Oolmet de Santerre, t. VL p. 413 et sulr., n* 18» bis IV et V. et tout les auteurs.

bu PRÈCIPUT. 355

munauté, soit sur les biens du mari, si elle la stipulé en cas de renonciation (i). Le préciput est une stipulation conrentionnelle; le mari ne peut pas enlerer à la femme un droit que celle-ci tient de ses conventions matrimoniales, auxquelles le mari est partie contractante. Il faut donc concilier le droit du mari comme seigneur et maître avec le droit que le contrat donne à la femme.

8ttft. Uarticle 1519 contient une application de ces principes. Il est ainsi conçu : « Les créanciers de la communauté ont toujours le droit de faire rendre les effets compris dans le préciput, sauf le recours de l'époux conformément à l'article 1515. * Puisque les effets compris dans le préciput entrent en communauté, il va de soi qu'ils sont le gage des créanciers ; le mari peut les aliéner indirectement, comme îl le peut directement. La loi dit que les créanciers peuvent toujours faire vendre les objets compris dans le préciput, sans doute pour marquer qu'ils ont ce droit, quand même la femme aurait stipulé le préciput en cas de renonciation : cette réserve n'empêche pas le préciput d'entrer en communauté et de devenir le gage des créanciers.

Quel sera l'effet de la saisie et de la vente des objets compris dans le préciput? L'époux préciputaire conservé son droit, mais, ne pouvant plus l'exercer ^i nature, il prélèvera la valeur. La femme aiira même un recours sur les bietis personnels du mari si elle a stipulé le préciput en cas de renonciation; c'est ce que la loi veut dire par ces mots : « sauf le recours de l'époux conformément à l'article 1515 (2). » L'article 1515 n'ouvre pas de recours à l'épotix ; il donne seulement à la femme une action sur les biens personnels du mari quand elle a stipulé le préciput en cas de renonciation; alors même qu'eÛe accepte, elle aura action sur les biens personnels du mari si la communauté se trouve insuffisante. Hors le cas de cette réserve,

(1) Marcadé, t V, p. 717, n» I de Tarticle 1519.

(2) Rodiôre et Pont, t III, p. 158, n» 1570. Les mots .conformément à Vartide 1515 ont été i\)ootés Mr la proposition du Tribunat, pour réserver les droits de la femme renonçante (Loeré, t. VI, p. 381, n« 12, sur larnde 120)

:5r,G CONTUAT DE MARIAGE.

la Ibmuie, pas plus que le mari, n ade recours si, à raison delà poursuite des créanciers, la communauté se trouve insuffisante pour acquitter la valeur du préciput ; c'est une conséquence du principe que le préciput ne s'exerce que sur la masse partageable. Les créanciers sont, en principe, préférés à l'époux préciputaire, parce que le préciput ne s'exerce que sur la masse partageable, c'est-à-dire sur les biens, déduction faite des dettes; le préciput n'est pas une créance, il ne devient une créance que lorsque la femme l'a stipulé en cas de renonciation; dans ce cas, le droit ne s'exerce pas sur une masse partageable, mais sûr les biens du mari ; la femme est une créancière qui concourt, s'il y a lieu, avec les autres créanciers du mari (i).

§ III. Quand s ouvre le préciput.

35B. Le préciput est, en général, stipulé au protit de l'époux survivant (art. 1515). De là la conséquence formulée par l'article 1517 : « La mort naturelle ou civile donne ouverture au préciput. » La mort civile étant abolie en Belgique et en France, il en résulte que régulièrement le préciput s'ouvre par la mort naturelle. Il va sans dire que les époux peuvent stipuler que le préciput s'ouvrira lors de la dissolution de la communauté, par quelque cause que la dissolution ait lieu , les époux étant libres de faire telles conventions qu ils jugent à propos (art. 1387). La cour de cassation l'a jugé ainsi, et cela est d'évidence (2).

857. Quand le préciput a été stipulé pour le cas de survie, la survie est une condition de l'existence du droit; lors donc que la communauté vient à se dissoudre par le divorce, la séparation de corps ou la séparation de biens, le droit au préciput ne s'ouvre pas ; c'est ce que dit l'article 1518 du divorce et de la séparation de corps : « Lorsque la dissolution de la communauté s'opère parle divorce ou parla séparation de corps, il n'y a pas lieu à la déli-

(1) Colmet de Santerre, t. VI, p. 422, n»» 186 bis I-III.

(2) Rodiére et Pont,t. Ht p. 137, n» 1545. Rejet. 16 janvier 1808 (Dalloz, t. VIll, 1, 105).