XXIII

Le législateur ne veut pas que la femme perde ses biens par Taliénation qu elle en consentirait ; il a aussi dû empêcher que la femme ne perdît ses biens par la prescription. Voilà pourquoi il les déclare imprescriptibles. Mais ils ne le sont que pendant le mariage ; après la dissolution du mariage, les biens dotaux peuvent être aliénés, ils rentrent dans le commerce et sont soumis au droit commun; ils doivent, par conséquent, devenir prescriptibles, c est-à-dire que la prescription qui ne court pas pendant le mariage commence à courir après la dissolution du mariage. Par la même raison, les immeubles dotaux sont prescriptibles, môme pendant le mariage, quand les époux les ont déclarés aliénables par leurs conventions matrimoniales ; ce ne sont pas là des fonds dotaux dans le sens propre du mot, puisque le caractère .distinctif de la dotalité leur manque. Ces immeubles restant dans le droit commun quant à Taliénation, il n'y avait pas de raison pour les soustraire au droit commun quant à la prescription.

513. Le principe que les immeubles dotaux sont imprescriptibles pendant le mariage reçoit deux exceptions en vertu de l'article 1561 . D'abord lorsque la prescription a commencé avant le mariage, elle continue à courir pendant le mariage. La raison en est que les conventions matrimoniales ne peuvent pas porter atteinte au droit des tiers qui sont en voie de prescrire. Si les fonds dotaux étaient hors du commerce d'une manière absolue, on en aurait dû conclure que la prescription, même commencée avant le mariage, devrait cesser de courir pendant le mariage ; mais la loi veut seulement empêcher que le fonds dotal ne se perde par la prescription en vertu d'une cause survenue pendant le mariage; or, si la prescription avait déjà commencé en faveur d'un tiers avant le mariage, le fait du mariage y est entièrement étranger, la prescription se serait accomplie, quand même il n'y aurait pas eu de mariage ; il n'y a donc pas de raison pour que le mariage l'arrête (i).

(1) Mourlon, Répétitions, t. III, p. 170, n«406. Cnlmet de Saiiterre,t.VI, {I. 521,n*233&i«III.

514. Le principe de Timprescriptibilité reçoit une seconde exception en vertu du deuxième alinéa de l'article 1561, qui porte : « Les immeubles dotaux deviennent néanmoins prescriptibles après la séparation de biens, juelle que soit l'époque à laquelle la prescription a commencé; » c'est-à-dire quand même la prescription aurait seulement commencé pendant le mariage. Pourquoi la prescription court-elle après la séparation de biens et, par conséquent, après la séparation de corps? Cette disposition prouve qu'il n'est pas exact de dire que les fonds dotaux sont hors du commerce pendant le mariage; en effet, le mariage subsiste, quoique les époux soient séparés de biens, etlinaliénabilité subsiste; ainsi, quoique inaliénables, les fonds dotaux deviennent prescriptibles. La raison en est qu'après la séparation de biens la femme reprend l'administration de son patrimoine, elle a l'exercice de toutes ses actions ; dès lors c'est à elle de veiller à ses intérêts en interrompant la prescription, en revendiquant ses biens contre ceux qui les possèdent sans titre. Il n'y avait plus de motif de maintenir Timprescriptibilité, puisque le régime dotal, par suite duquel les fonds dotaux étaient imprescriptibles, est dissous et remplacé par un autre régime, sous lequel la prescription court toujours. On rentre dans le droit commun, parce que l'exception na plus de raison d'être.

Toutefois cette disposition de l'article 1561, qui ne se trouvait pas dans le projet et que le Tribunat y a introduite, est, à certains égards, une anomalie. Pourquoi les fonds dotaux son1>-ils imprescriptibles? Parce qu'Us sont inaliénables. La logique demanderait donc qu'ils restent imprescriptibles tant qu'ils ne peuvent pas être aliénés ; or, l'inaliénabilité subsiste après la séparation; l'imprescriptibilité devrait donc aussi subsister. L'inconséquence s'explique par la défaveur qui frappe le régime dotal; si on l'a admis, c'est pour donner à la femme une garantie contre son mari ; à la rigueur, la loi aurait pu décider, que la femme n'a plus besoin de cette garantie quand elle est séparée de biens, car iln'est pas probable que la femme séparée consente à aliéner en faveur de son mari, alors

&04 ' CONTRAT DE MARIAâB.

que pour sauver sa dot elle a provoqué la dissolution du régime. C'est donc déjà une faveur pour la femme que rinaliénabilité soit maintenue après la séparation de biens. Fallait-il maintenir Timprescriptibilité? Logiquement, la loi aurait dû le faire, et le projet le faisait : mais dans une matière aussi exceptionnelle et aussi défavorable que rinaliénabilité des fonds dotaux, le législateur ne s'est pas arrêté devant une inconséquence; il a préféré rentrer dans le droit commun en ce qui concerne la prescription : la femme ayant, après la séparation de biens, les droits qu'elle a après la dissolution du mariage, à l'autorisation près, il n'y avait pas de motif pour maintenir la garantie exceptionnelle de l'imprescriptibilité (i).

515. Cette anomalie donne lieu à de sérieuses difficultés dans l'application de l'article 1561. Il y a des cas dans lesquels il n'y a aucun doute. Un tiers usurpe, sans titre aucun, un terrain dotal : il ne peut pas prescrire pendant le mariage, mais il commencera à prescrire après la séparation de biens. Il en est de môme dans tous les cas où le tiers possesseur du fonds dotal invoque la prescription acquisitive. S'il a acquis un fonds dotal par vente ou donation, ou legs de celui qui n'en était pas propriétaire et s'il est de bonne foi, il pourrait usucaper; il ne le peut pas pendant le mariage de la femme à qui ce fonds appartient, mais il pourra commencer à usucaper après la séparation de biens.

Faut-il aussi appliquer la disposition de l'article 1561 au cas où le tiers possède en vertu d'une vente consentie par le mari ou par la femme? La question est controversée et il y a doute. L'article I56I n'est pas le seul qui traite de la prescription du fonds dotal, notre question est prévue et décidée par l'article 1560. Après avoir dit que la fename peut faire révoquer l'aliénation après la dissolution du mariage, la loi ajoute : sans qu'on puisse lui opposer aucune prescription pendant sa durée ; et, continue l'article, la femme aura le môme droit après la séparation de biens. Ainsi l'action par laquelle la femme demande

(l) Mourlon, t. III, p. 171, no» 407-409. Colmet de Santerro, t. VI, p. 521 n° 233 bU IV.

DU RÊOIMB DOTAL. 505

la révocation de raliénation est imprescriptible pendant le mariage, quoique la femme puisse agir après la séparation de biens. Voilà la décision de notre question, elle est favorable à la femme; le tiers contre lequel elle agit après la dissolution du mariage ne peut pas lui opposer la possession pendant le mariage, quoiqu'il y ait eu séparation de biens et que la femme séparée ait eu le droit d'agir après le jugement de séparation. Conçoit-on qu'après avoir décidé, dans l'article 1560, que l'action de la femme est imprescriptible pendant le mariage, quoiqu'il y ait séparation de biens, la loi dise, dans l'article 1561, que l'action devient prescriptible après la séparation? A s'en tenir aux articles 1560 et 1561, il faudrait décider que cette dernière disposition n'est pas applicable à l'action qui appartient à la femme pour faire révoquer l'aliénation.

Mais il y a encore un autre article : aux termes de l'article 2255, la prescription ne court pas, pendant le mariage, à l'égard de l'aliénation d'un fonds constitué selon le régime dotal, conformément à Varticle 1561. Cette disposition prévoit l'aliénation dun fonds dotal, donc le cas où le fonds dotal est aliéné par le mari ou par la femme; la loi décide que la prescription ne court pas pendant le mariage, mais elle s'en réfère à l'article 1561, lequel, après avoir dit que le fonds dotal est imprescriptible pendant le mariage, ajoute une restriction pour le cas où il y a séparation de biens; donc, d'après les articles 1561 et 2255, il faut dire que la prescription de l'action en révocation commence à courir après la séparation. On serait tenté de croire qu'il y a une erreur dans l'article 2255, qu'au lieu de citer l'article 1561, il aurait dû citer l'article 1560. Mais rien ne prouve qu'il y ait erreur, et l'on ne peut pas effacer un article pour la commodité de l'interprète. Il faut donc essayer de concilier les diverses dispositions du code.

Nous croyons qu'il faut distinguer si l'aliénation du fonds dotal a été consentie par le mari ou par la femme. Quand le mari a aliéné, l'action de la femme est une revendication (n** 504); le tiers contre lequel elle revendique peut lui opposer la prescription acquisitive ; c'est le droit

commun. Or, la prescription acquisitive du fonds dotal est régie par Tarticle 1561 ; la femme peut et doit agir après la séparation de biens, si elle n'agit pas, le tiers possesseur peut lui opposer la prescription qui a couru après la séparation. C'est le cas d'appliquer les articles 1561 et 2255; malgré la généralité de ses termes, larticle 1560 n'est applicable qu'à l'action en nullité proprement dite, c'est-à-dire à la prescription extînctive, comme nous le dirons plus loin ; la prescription acquisitive est régie par l'article 1561 ; et, dans l'espèce, le tiers invoque la prescription acquisitive, car la femme revendique, elle n'agit pas en nullité. La loi, ainsi interprétée, peut se justifier; en effet, la femme a demandé et obtenu la séparation de biens pour sauver sa dot; elle doit donc veiller à tous ses intérêts et, par conséquent, agir contre le tiers à qui le mari a vendu un fonds dotal. On objecte que la femme reculera devant une action qui soumettra le mari à des dommages-intérêts envers l'acheteur. La réponse à l'objection se trouve dans l'article 2256 : si réellement l'action de la femme doit réfléchir contre le mari, la prescription est suspendue ; par suite, la femme peut attendre la dissolution du mariage pour agir contre le tiers possesseur. Que si l'action ne doit pas réfléchir contre le mari, la femme séparée agira, sans crainte de son mari, puisqu'elle a eu le courage de former contre lui une action plus désagréable, ceUe en séparation de biens.

Reste l'hypothèse où le fonds dotal a été aliéné par la femme; elle a alors l'action en nullité de l'article 1304. Doit-elle l'intenter après la séparation de biens? S'il n'y avait que les articles 1560, 1561 et 2255, il faudrait répondre affirmativement, car l'article 2255 ne distingue pas par qui l'action a été intentée, et comme il renvoie à l'ar* ticle 1561, il décide implicitement que l'action devient prescriptible après la séparation de biens. Mais l'article 1304, en vertu duquel la femme agit, ne permet pas d'appliquer l'article 1561. C'est un nouveau conflit, mai» ici il doit se vider en faveur de la femme. En effet, la prescription de l'article 1304 est une confirmation; or, il est impossible que la femme confirme une aliénation tant

qu'il lui est défendu d'aliéner ; et l'inaliénabilité subsistant après la séparation de biens, la conséquence évidente est que la femme ne peut confirmer(n**510); donc la prescription ne peut pas courir contre elle (i).

§ III. Des exceptions au principe de tinaliénabilité du fonds dotal.

NO 1. DES CAS Od LB CONTRAT DE MARIAGE PERMET L'ALIÉNATION.

516. Aux termes de l'article 1557, « l'immeuble dotal peut être aliéné lorsque l'aliénation en a été permise par le contrat de mariage. » Cette disposition est inutile, en ce sens qu'elle ne fait qu'appliquer au régime dotal la règle générale de l'article 1387. Les époux peuvent faire leurs conventions matrimoniales comme ils le jugent à propos, pourvu qu'elles ne soient pas contraires à l'ordre public et aux bonnes mœurs. Or, le droit d'aliéner le fonds dotal, loin d'être en opposition avec l'intérêt général, est un retour au droit commun ; c'est plutôt le principe de l'inaliénabilité qui est contraire à l'ordre public, et ce n'est que malgré lui que le législateur l'a consacré. Il allait donc de soi que les parties peuvent déroger à l'inaliénabilité, comme ils peuvent déroger à toutes les règles que le code a empruntées à la tradition, sans vouloir les imposer aux époux.

La remarque n'est pas sans importance; elle sert à décider une question sur laquelle la jurisprudence de la cour de cassation a répandu quelque doute. L'article 1554, qui établit le principe de l'inaliénabilité, dit que les immeubles dotsfUx ne peuvent être aliénés ou hypothéqués. Voilà la règle sous le régime dotal. L'article 1557 permet d'y déroger, mais il ne le permet que pour le droit d'aliéner ; donc le droit d'hypothéquer reste compris dans la règle, c'est-à-dire dans la prohibition. Tel est le raisonnement

(1) AubryetRau, t. V, p. 568, note 40, g 537. Comparez Colmet de Santerre, t. VI, p. 513, no« 232 his XXV -233 his IV. Cassation, l* mars 1847 (DaUoz, 1847, 1, 209); Rejet, 4 juiUet 1849 (Dalloz, 1849, 1, 330).

que faisait la cour de cassation ; à l'appui de cette interprétation restrictive, on disait que la faculté d'hypothéquer-a toujours été considérée comme plus dangereuse que la faculté d'aliéner, parce que la femme consent plus facilement un acte qui ne la dépouille pas immédiatement de son héritage, sans songer que si la dette n'est pas payée, l'expropriation viendra lui enlever le fonds hypothéqué. C'était une très-mauvaise argumentation. La loi ne pose ni règle ni exception, elle ne fait que prévoir ce que les parties veulent, et les parties sont libres de vouloir autre chose. La seule règle, en matière de conventions matrimoniale, est celle de la liberté dont jouissent des époux; ils en usent d'après leur intérêt. Qu'importe que la faculté d'hypothéquer soit dangereuse pour la femme? C'est son affaire, cela ne regarde pas le législateur. La doctrine et la jurisprudence sont en ce sens (i).

517. De ce que la faculté d'aliéner est un retour au droit commun faut-il conclure que la clause qui permet l'aliénation doit être interprétée dans un sens extensif ? Non, quand il s'agit d'interpréter les conventions des époux qui stipulent le régime dotal, il faut se placer à leur point de vue, et non au point de vue de l'intérêt général. Ils sont libres de stipuler ce qu'ils veulent, mais une fois qu'ils ont stipulé le régime dotal, il faut l'interpréter dans l'esprit restrictif qui l'a dicté ; c'est la liberté alors qui est d'étroite interprétation, parce que la prohibition et la défiance sont la règle que les époux ont adoptée {2). Il suit de là que si les époux ont stipulé que les immeubles dotaux peuvent être aliénés, ils ne pourront pas être hypothéqués. Vainement dirait-on que celui qui a le droit d'aliéner a aussi le droit d'hypothéquer ; la réponse est facile et péremptoire. Ce n'est pas une question de droit, c'est une question d'intention ; or, en matière de stipulations dotales, l'intention des époux doit toujours être interprétée dans l'intérêt de la femme, tel qu'on l'entend

(1) Voyez les témoignages dans Aubry et Rau, t. V, p. 574, note 59, § 537, et dans Rodiére et Font, t. III, p. 345, note I. Il faut ajouter Colmet de Santerre, t. VI, p. 484, n© 229 bis VI.

(2) Rodiére et Pont, t. III, p. 345, n^ 1780.

SOUS ce régime de défiance ; il est très-vrai que la faculté d'hypothéquer est plus dangereuse pour la femme que la faculté d'aliéner , cela est décisif ; la femme s'est imposé à elle-même une chaîne en permettant seulement l'aliénation, sans autoriser l'hypothèque. C'est l'opinion générale (i).

Par la môme raison, la femme qui s'est réservé le droit d'aliéner et môme d'hypothéquer n'aurait pas le pouvoir d'obliger ses biens par les obligations qu'elle contracte. On peut dire des engagements personnels de la femme ce que la cour de cassation dit de l'hypothèque : « La femme, séduite par l'espérance de l'extinction prochaine de la dette, serait plus facilement entraînée à s'obliger qu'à hypothéquer ou à aliéner » . L'aliénation la dépouille immédiatement; l'hypothèque est un démembrement de sa propriété ; tandis qu'en s'obligeant, la femme espère qu'elle n'oblige que sa personne et que l'on n'en arrivera pas à la saisie et à l'expropriation (2).

518. Quel est l'effet de la clause qui permet d'aliéner le fonds dotal? Il faut distinguer si la clause prescrit ou non l'emploi des deniers provenant de l'aliénation. Si le contrat de mariage ne stipule pas l'emploi, la femme pourra aliéner, comme tout propriétaire et conmie la femme le fait sous le régime de communauté. La faculté d'aliéner sans l'obligation de faire emploi est précisément stipulée pour laisser aux époux pleine et entière liberté ; les biens de la femme servent, dans ce cas, à étendre le crédit du mari et à favoriser ses entreprises ; les deniers provenant de la vente étant chose consomptible, le mari en devient propriétaire et en dispose comme il veut, sauf la restitution qu'il en doit faire lors de la dissolution du régime. Il suit de là que l'acquéreur doit payer entre les mains du mari, sans qu'il puisse exiger ni emploi ni caution (3).

Le plus souvent le contrat ne permet l'aliénation de

(1) Voyez les autorités citées par Aubry et Rau, t. V, p. 575, note 60, § 537, et Rodiôre et Pont, t. III, p. 347, note 1.

(2) Rejet, 3 avrill849 (Dalloz, 1849, 1, 124).

(3) Aubry et Rau, t. V, p. 579, note 70, et les autorités qu'ils citent. Colmet de Santerre, t. VI, p. 4S3, n» 229 bis III

510 CONTRAT DK MARIAGE.

rimmeuble dotal qu'à la charge de faire emploi ou remploi du prix. Si c'est sous condition de remploi, rien n'est changé au régime dotal, sinon qu'un immeuble prend la place et la nature d'un autre immeuble. L'aliénation n'a pour but, dans ce cas, que de permettre aux époux de vendre un immeuble dispendieux ou improductif, en le remplaçant par un immeuble plus avantageux; le crédit du mari n'en sera pas augmenté, mais il pourra gagner en revenus. Le remploi ou l'emploi sont une condition de validité de l'aliénation ; de là suit que la clause est obligatoire pour les acquéreurs; ceux-ci ne peuvent donc payer leur prix entre les mains du mari que lorsque l'emploi aura été fait conformément au contrat de mariage : la condition les oblige, quoiqu'ils n'aient pas été parties au contrat, parce que l'aliénation ne peut avoir lieu que sous cette condition, à laquelle ils se soumettent en achetant(i). 510. Faut-il, pour que le remploi soit valable, que l'on fasse les déclarations prescrites par les articles 1434 et 1435, et que la femme accepte expressément le remploi fait par le mari? La question est controversée. Nous avons déjà émis l'opinion que les article 1434 et 1435 sont inapplicables. D'abord on ne peut étendre au régime dotal les dispositions du code au chapitre de la Communauté; les deux régimes étant essentieUement différents, il n'est pas permis d'argumenter par analogie. En matière de remploi, il y a une raison de plus pour repousser l'interprétation extensive, c'est que le remploi est une fiction, et les fictions sont de la plus stricte interprétation. Il faut donc s'en tenir aux clauses du contrat de mariage et aux principes généraux. Dans le silence du contrat, on ne pourrait pas exiger les deux déclarations que les articles 1434 et 1435 prescrivent sous peine de nullité, celles qui constatent l'origine des deniers et leur destination ; c'est une lacune, mais nous ne croyons pas que l'interprète puisse la combler. Quant à l'acceptation de la femme, elle est

(1) Rodiôre et Pont, t. III, p. 393. n» 1838. Gand, 30 juin 1866 {Pasicri^ sie, 1867, 2, 372), et 14 mai 1870 (ibid. , 1870,2, 343). Voyez la jurisprudence française dans le Répertoire de DaUoz, au mot Contrat de mariage, n<» 4033 et 4035.

nécessaire, en ce sens que la femme ne peut pas devenir propriétaire sans son consentement; mais l'acceptation ne devrait pas être formelle, c'est-à-dire expresse, puisque, en principe, le consentement tacite a autant de force que le consentement exprès.

L'opinion contraire est plus généralement suivie, mais il est difficile de la formuler ; chaque auteur et chaque arrêt y apportent des modifications (i). On s'accorde seidement sur un point, c'est que la femme doit accepter le remploi et que cette acceptation doit se faire pendant le mariage (2). On admet encore qu'elle peut être anticipative, c'est-à-dire que la femme peut donner son consentement d'avance, par contrat de mariage, sauf aux tribunaux à juger, en fait, si la femme a manifesté la volonté d'accepter le remploi que ferait le mari (3).

En quels biens le remploi doit-il se faire? Cela dépend de la volonté des parties. Quand il s'agit du remploi proprement dit, il n'y a pas de doute ; si le contrat stipule qu'un immeuble sera acheté avec les deniers dotaux, ou que l'immeuble donné en payement sera dotal, ou que l'aliénation du fonds dotal pourra se faire moyennant remploi, il faut naturellement que le remploi se fasse en immeubles. Il a^été jugé par la cour de Bruxelles que les rentes sur l'Etat n'ont pas, d'après la législation belge, le caractère d'immeubles fictifs (4).

5*0. Quel est l'effet du remploi? C'est celui de toute subrogation. L'immeuble acquis en remploi prend la nature et le caractère de l'immeuble qui a été aliéné ; il sera donc dotal, mais avec ce caractère particulier qu'il sera aliénable, puisqu'il prend la place d'un héritage dont les conventions matrimoniales permettaient l'aliénation (5).

(1) Aubry et Rau, t. V, p. 581 et note 88, § 537. Rodiôre et Pont, t. III, p. 397, no 1842. Voyez la jurisprudence dans le Répertoire de Dalloz, au mot Contrat de mariage, n»» 4009 et 4010.

(2) Rejet, 2 mai 1859 (Dalloz, 1859, 1, 275). Rouen, 26 avril 1872 (Dalloz, 1874, 2, 118) ; cet arrêt se rapproche de notre opinion.

(3) Bruxelles, 15 août 1869 (Pasicrisie, 1869, 2, 398). Et l'arrêt de rejet eitéàlanote2.

(4) Bruxelles, 18 avril 1864 (Po^tcr^*^, 1865, 2, 97).

(5) Rodiére et Pont, t III, p. 398, n» 1843. Aubry et Rau, t. V, p. 583, note 99, § 537.

512 œNTRAT DB MARIAGE.

Sous le régime dotal, le remploi stipulé par le contrat de mariage est une condition requise pour la validité de l'aliénation : le fonds dotal n est sdiéné que sous condition de remploi. Il suit de là que si le remploi n'est pas fait, la vente est nulle. Le remploi étant exigé dans l'intérêt de la femme, laction en nuÛité appartiendra à la femme et à ses héritiers; ils pourront demander la nullité, nonseulement si aucun remploi n'a été fait, mais aussi si le remploi n'a pas été fait conformément au contrat de mariage (i).

Les clauses du contrat de mariage concernant le remploi sont obligatoires pour les tiers acquéreurs, c'est la loi sous laquelle ils achètent. Ils ont donc droit et intérêt à refuser le payement du prix jusqu'à ce que le mari justifie d'un remploi régulier. Cette situation n'est pas sans inconvénient pour l'acheteur; car s'il ne paye pas, il doit les intérêts du prix, et s'il paye, il risque d'être évincé quand le remploi ne se fait point. La jurisprudence admet qu'il peut consigner les deniers ; en effet, il est débiteur, et s'il ne peut pas payer valablement, c'est par la négligence du mari qui ne fait pas le remploi ; or, il a le droit de payer, il faut donc qu'il puisse consigner (g).

N^ 2. DB l'aliénation DU FONDS DOTAL POUR L'ÉTABLISSEMENT DBS ENFANTS.

5S1. La femme peut disposer de ses biens dotaux pour l'établissement de ses enfants (art. 1555 et 1556). Berlier donne la raison de cette exception dans l'Exposé des motifs : « La cause de l'inaliénabilité se plaçant essentiellement dans l'intérêt même des enfants, on n'est point censé l'enfreindre quand l'aliénation n'a lieu que pour leur avantage (3). »

(1) Voyez les autorités dans Aubry et Rau, t. V, p. 582, notes 93 et 94, et la junspradence dans le Répertoire de Dalloz, au mot Contrat de mariage, no« 4061 et 4062.

(2) Aubry et Rau, t. V, p. 583, et notes 95 et 96. Colmet de Santerre, t. VI, p. 483, no 229 bis IV. Bruxelles, 15 août 1869 (Pasicrisie, 1869, 2, 898>

(3) Berlier, Eooposé des motifs» n9 37 (Locré, t. VI, p. 397).

DU RÉGIMB DOTAL. 513

L'aliénation est permise en faveur des enfants d'un premier lit, aussi bien que pour l'établissement des enfants communs, mais les conditions diffèrent. L'article 1555 prévoit la première hypothèse en ces termes : « La femme peut, avec l'autorisation de son mari, ou, sur son refus, avec permission de justice, donner ses biens dotaux pour l'établissement des enfants qu'elle aurait d'un précédent mariage. y> Quoique la femme ait le droit de disposer de ses biens dotaux pour l'établissement de ses enfants, elle doit être autorisée de son mari ou de justice, puisqu'elle est incapable d'aliéner sans y être autorisée (art. 217). L'autorisation de justice n'a pas un effet aussi étendu que celle du mari. Si, dit l'article 1555, la femme n'est autorisée que par justice, elle doit réserver la jouissance à son mari. La justice ne peut autoriser la femme à donner la toute propriété, puisque l'usufruit appartient au mari; tandis que celui-ci peut renoncer à son usufruit ou, ce qui revient au même, concourir à l'établissement des enfants en leur donnant la jouissance des biens dotaux.

L'article 1556 ajoute : « La femme peut aussif avec l'autorisation de son mari, donner ses biens dotaux pour l'établissement de leurs enfants communs. » Si le mari refuse l'autorisation, les tribunaux pourront-ils l'accorder? La question est controversée; elle ne devrait pas l'être, puisque le texte ladécide. Il suffit de comparer l'article 1556 avec l'article 1555, dont il est une suite, pour se convaincre que la loi fait une différence entre l'établissement des enfants d'un premier lit et l'établissement des enfants communs ; elle admet l'intervention de la justice dans la première hypothèse, elle ne l'admet pas dans la seconde. La raison de cette différence est très-simple. Le mari peut être, et il sera régulièrement mal disposé pour les enfants d'un premier lit ; il fallait donc maintenir le droit commun qui permet à la femme de recourir à la justice lorsque le mari refuse de Fautoriser. Quand il s'agit d'établir des enfants communs, la loi n'accorde pas ce recours, parce qu'elle suppose que le mari a de bonnes raisons pour refuser son consentement; elle respecte ces raisons, et évite par là tout débat sur une affaire aussi délicate; comme il

S agit des enfants communs, également chers au père et à la mère, l'avip du père doit remporter en cas de dissentiment. C'est Topinion généralement enseignée (i).

5**. Qu entend-on par établissement dans les articles 1555 et 1556? Ce mot a un sens technique ; aux termes de l'article 204, «« l'enfant n'a pas d'action contre ses père et mère pour un établissement par mariage ou autrement, » L'établissement ordinaire se fait par mariage; mais il peut aussi se faire autrement, en procurant à l'enfant une position dans le commerce ou dans l'industrie, ou en lui achetant un des offices pour lesquels la législation française admet la présentation par le titulaire. Les tribunaux se montrent très-favorables à rétablissement des enfants , ils admettent assez facilement que le fonds dotal a pu être aliéné pour les établir ; toutefois il y a un danger, c'est que l'établissement des enfants serve de prétexte pour colorer l'aliénation de la dot; il est arrivé que les tribunaux ont décidé qu'il n'y avait pas établissement dans le sens des articles 1555 et 1556, et que, par suite,- l'aliénation du fonds dotal était nulle (2). Durantoa dit à ce sujet que les parties agiront prudemment en demandant à la justice de constater la réalité du motif (3). Nous avons dit bien des fois que les juges ne sont pas établis pour donner des conseils, ni pour remplir un office qui rentre dans la juridiction volontaire, leur compétence est réglée par la loi ; ils décident les affaires contentieuses et ils n'interviennent dans la juridiction volontaire que lorsque la loi leur confie cette mission.

5S3. Les articles 1555 et 1556 disent que la femme peut donner ses biens dotaux pour l'établissement de ses enfants. On demande si elle peut les aliéner pour remettre aux enfants les deniers provenant de la vente, et si elle peut empnmter en hypothéquant les immeubles, ou s'obliger d'une manière quelconque pour l'établissement ded

(1) Voyez lea témoignages dans Aubry et Rau, t. V, p. 584 et note 100, §587.

(2) Voyez les arrêts, en sens divers, cités par Aubry et Rau, t. V, p. 585, note 106, § 537, et le Répertoire de Dalloz, au mot Contrai de mariage, n<» 3581 et 3582.

(3) Duranton, t. XV, p. 580, n» 494.

enfants. La question est controversée ; mais c'est encore une de ces controverses qui devraient cesser, parce qu'il y a des motifs péremptoires de décider. L'établissement des enfants est la cause la plus favorable parmi toutes celles qui justifient l'aliénation du fonds dotal; c'est, comme l'a dit l'orateur du gouvernement, l'emploi naturel des biens dotaux ; aussi la loi permet-elle à la femme de les donner pour établir ses enfants, sans qu'il y ait une clause dans le contrat de mariage et sans que la justice doive intervenir. On ne doit donc pas interpréter restrictivement les articles 1555 et 1556, en limitant l'établissement à une donation des biens dotaux ; la loi parle de la donation parce que c'est la voie ordinaire de la dotation des enfants qui se marient ; mais quand il s'agit d'un autre établissement, il faut de l'argent, et non des immeubles. Pourquoi obligerait-on la femme à donner un immeuble dotal à un enfant qui veut acheter un fonds de commerce, alors que cet enfant devrait immédiatement vendre le bien donné pour se procurer les fonds nécessaires? N'est-il pas plus simple et plus avantageux que la femme fasse un emprunt avec hypothèque? Elle conservera son immeuble et elle pourvoira aux besoins de l'enfant.

On fait une objection qui, à première vue, paraît embarrassante. Nous avons dit, et c'est l'opinion consacrée par la jurisprudence, que la clause du contrat de mariage qui permet d'aliéner l'immeuble dotal ne donne pas à la femme le droit de l'hypothéquer, parce que les clauses qui dérogent à l'inaliénabilité sont de stricte interprétation. N'estce pas une contradiction d'admettre que la femme puisse hypothéquer et emprunter, alors que la loi lui permet seulement de donner? Non j car les hypothèses sont toutes différentes. Quand le contrat autorise l'aliénation du fonds dotal, avec ou sans clause d'emploi, on abroge en tout ou en partie le régime dotal, et on le fait sans un but déterminé ; cela est très-dangereux et en opposition avec les conventions matrimoniales qui ont stipulé le régime dotal, il faut donc interpréter ces clauses restrictivement. Au contraire, quand la femme dispose de ses biens dotaux pour établir ses enfants, elle les emploie à leur destination

naturelle ; il ne peut plus être question de garantie pour la femme, le contrat a atteint son but, le fonds dotal a été conservé pour servir à rétablissement des enfants; dès lors la garantie de l'inaliénabilité n'a plus de raison d'être (i).

On fait d'autres objections. Il y a des différences, dit-on, entre donner un immeuble et donner des deniers (2). Sans doute, mais qu'importe? Ce n'est pas une question de droit. L'inaliénabilité résulte des conventions matrimoniales. Dans quel but la loi permet-elle de la stipuler? Pour conserver le fonds dotal dans l'intérêt de la femme, et surtout dans celui de ses enfants. Eh bien, ce but est atteint quand la femme dispose de ses biens dotaux pour l'établissement de ses enfants. Quel plus grand intérêt la femme a-t-elle que celui d'établir ses enfants? Il n'y a plus à craindre que le mari abuse de sa puissance pour contraindre la fename à aliéner. Le mari est hors de cause ; personnellement il ne profite pas de l'établissement des enfants; s'il y concourt, c'est pour renoncer à son usufruit. Bref, quand il s'agit de disposer des biens dotaux dans l'intérêt des enfants, on ne se trouve plus dans la situation pour laquelle l'inaliénabihté a été stipulée.

«o 3. DE L*AUÂNATION DU FONDS DOTAL AVEC AUTORISATION DE JUSTIOB.

5*4. L'immeuble dotal peut encore être aliéné avec permission de justice dans les cas prévus par l'article 1558. Il faut y ajouter l'échange, qui est réglé par l'article 1559. La raison générale des exceptions autorisées par la loi est que l'aliénation a une juste cause, mais le législateur a eu soin de déterminer les causes qui lui paraissent justes ; c'est pour en constater la réalité que le juge intervient ; il ne lui est pas permis d'autoriser l'aliénation pour des causes que la loi ne prévoit point, il doit se borner à véri-

(1) Rodiôre et Pont, t. III, p. 357, n» 1794. Voyez les autorités dans Aubry et Rau, t. V, p. 585, note 107, § 537, et les arrêts, en sens divers, dans le Répertoire de Dalloz, au mot Contrat de mariage, n*» 3608. ^(i; Ciirant?® Santerre, t. VI, p. 481, n^ 228 bU IV.

DU RÉQIMB DOTAL. 517

fier si la cause pour laquelle on demande d'aliéner l'immeuble dotal est prévue par la loi et si elle existe dans l'espèce. Que de fois il arrive que les époux éprouvent les inconvénients du régime qu'ils ont adopté, souvent sans autre raison, sinon qu'ils vivent dans un pays de droit écrit! Ils voudraient se débarrasser des chaînes qu'euxmêmes se sont forgées ; ils comprennent que c est chose absurde qu'un régime qui, à force de vouloir tout conserver, tue la vie. Mais le régime est immuable, et il ne reste aux époux que le remède illégal d'éluder la loi. Eluder la loi, c'est la violer ; les tribunaux interviennent pour empêcher les époux de faire fraude à leurs propres conventions.

L'article 1558 exige une permission de justice : qui doit la demander? La femme, puisque la permission tend à l'aliénation, et le propriétaire seul peut aliéner. Il faut que le mari intervienne, car il est usufruitier des biens dotaux, et les tribunaux ne peuvent pas autoriser la femme à aliéner une jouissance qui appartient au mari. Si le mari refusait de concourir à l'aliénation, la femme ne pourrait vendre que la nue propriété, quelque favorable que fût la cause de l'aliénation; les tribunaux ne peuvent pas autoriser la vente d'un droit malgré celui à qui il appartient (i).

5S5. Le fonds dotal peut être aliéné, avec permission de justice, pour tirer de prison le mari ou la femme. Cette première cause tend à disparaître, la contrainte par corps n'étant plus admise que dans de rares exceptions. Quand il s'agit de recouvrer la liberté, on comprend que l'inaUénabiUté du fonds dotal cède à un intérêt plus grand, le premier de tous.

5Jt6. La justice peut, en second lieu, permettre l'aliénation de l'immeuble dotal « pour fournir des aliments à la famille, dans les cas prévus par les articles 203, 205 et 206. » C'est la plus nécessaire de toutes les causes qui justifient l'aliénation des biens dotaux ; les biens n'ont d'utilité que pour servir aux nécessités de la vie ; si les

(1) Colmet de Santerre, t. VI, p. 486, n* 230 bis I.

xxiii. 83

époux n ont pas d'autre ressource, les biens dotaux doivent être employés à l'entretien et à la nourriture des enfants, ainsi qu aux obligations alimentaires que les époux ont à remplir envers leurs ascendants. La loi ne parle pas, dans les articles 203, 205 et 206, des aliments des époux, il va sans dire que les époux font partie de la famille, pour les besoins de laquelle la dot peut être aliénée. Si la loi ne cite pas d'article concernant les époux, c'est qu'il n'y a pas de disposition spéciale sur l'obligation alimentaire des époux entre eux : on l'induit des articles 212 et 214 (i).

Quant aux enfants, la dette alimentaire a un objet spécial, l'éducation ; en eflfet, l'article 203 dit que les époux contractent ensemble, par le fait seul du mariage, l'obligation de nourrir, entretenir et élever leurs enfants. La nourriture et Yentretien constituent la dette alimentaire proprement dite ; aux enfants il faut plus que la nourriture du corps, il faut la nourriture de l'âme, c'est-à-dire le développement des facultés intellectuelles et morales, sans lesquelles l'homme est au-dessous de la brute. Les auteurs et la jurisprudence sont unanimes sur ce point; ils témoignent une grande faveur aux frais d'éducation (2). Malheureusement il ne s'agit que des classes aisées ; les pauvres ne plaident pas sur les frais d'éducation, par l'excellente raison qu'ils ne peuvent pas les supporter : c'est une dette sociale, et, il faut l'avouer, à notre honte, c'est une dette que la société s'est très-peu souciée jusqu'ici d'acquitter.

5*1. En troisième heu, l'immeuble dotal peut être ahéné « pour payer les dettes de la femme, lorsqu'elles ont une date certaine antérieure au contrat de mariage». La femme n a pas le droit d'obhger ses biens parles dettes qu'elle contracte pendant le mariage ; nous reviendrons plus loin sur ce point. Quel est le droit des créanciers antérieurs au mariage? L'article 1558 permet l'aliénation

TeBsier, De la dot, 1. 1, p. 414, n^ 72, note 628.

Voyez les autorités citées pai* Aub^ et Rau, t. V, p. 588, note 115, § 587, et par Rodiôre et Pont, t. III, p. 863, note 2. Il faut jouter, Rejet, de la cour de cassation de Belgique, 28 décembre 1871 (Pasicrisie, 1872, 1.7).

des biens dotaux pour le payement de ces dettes, quand elles ont une date certaine antérieure au contrat de mariage ; ce qui implique que les créanciers ont action sur les biens dotaux, qu'ils peuvent les saisir et les faire vendre : tel est, en effet, leur droit, comme nous le verrons en traitant des obligations contractées par la femme mariée. Pour empêcher l'expropriation des biens dotaux, qui donné lieu à des frais ruineux, la loi permet l'aliénation volontaire de ces biens avec autorisation de justice (i).

L'article 1558 ajoute que les biens dotaux peuvent aussi être aliénés pour payer les dettes de ceux qui ont constitué la dot. Cela veut-il dire que l'aliénation est permise, alors même que la femme ne serait pas tenue personnellement ni hypothécairement de ces dettes (2)? Cette interprétation nous paraît inadmissible. La loi ne fait exception au principe de l'inaliénabilité que dans les cas de nécessité, et il s'agit naturellement d une nécessité juridique. Le sentiment de convenance ou de reconnaissance peut engager la femme à payer les dettes de celui qui l'a dotée, mais une pareiUe cause n'engendre pas même une obligation naturelle : c'est un pur devoir moral; et conçoit-on que les biens dotaux soient aliénés pour un motif de délicatesse? Le texte ne dit pas ce qu'on lui fait dire, il met les dettes du donateur sur la même ligne que les dettes antérieures de la femme ; il suppose donc que pour toutes ces dettes la femme peut être poursuivie sur ses biens dotaux ; et c'est pour éviter les poursuites que la loi lui permet d'aliéner ses biens volontairement jusqu'à concurrence des besoins reconnus, dit la fin de l'article 1558 ; et ce n'est certes pas un besoin reconnu que de payer des dettes du donateur, à moins que la femme n'en soit tenue en vertu de la donation, ou comme détentrice d'immeubles hypothéqués. Quand la femme est-elle débitrice? Sur ce point, nous renvoyons à ce qui a été dit au titre des Donations (3).

(1) Colmet de Santerre. t. VI. p. 487, n*» 230 bis II et II I.

(2) C'est l'opinion de Marcadé, t. VI, p. 70, l9 III de larticle 1558, et de Colmet de Santerre, t. VI, p. 488, n<> 230 bis IV.

(3) Rodiôre et Pont, t. lil, p. 3Ô3, n<« 1799-1802. Aubry et Rau, t. V, p. 589, note 119, §53^

ttÛ CONTRAT D£ MARlAGB.

Il y a une condition commune aux dettes de la femme et aux dettes de ceux qui ont constitué la dot; il faut qu'elles aient une date certaine antérieure au contrat de mariage. Ce n'est que pour des dettes antérieures au mariage que les biens dotaux peuvent être poursuivis et qu'il y a lieu de les aliéner ; il s'ensuit qu'elles doivent avoir date certaine de cette antériorité, sinon la femme pourrait rendre ses biens dotaux aliénables en contractant, pendant le .mariage, des dettes qu'elle antidaterait. La loi veut plus ; elle exige que les dettes aient été contractées avant le contrat de mariage et qu'elles aient date certaine de cette antériorité. Cette disposition est une conséquence et une sanction de l'irrévocabilité des conventions matrimoniales. Quand le contrat de mariage stipule la dotalité, la femme ne peut pas rendre les biens aliénables en contractant des dettes avant la célébration du mariage ; ce serait changer les conventions, sans l'observation des conditions que la loi prescrit pour la validité de ces changements.

5S8. En quatrième lieu, la loi permet l'aliénation de l'immeuble dotal « pour faire de grosses réparations indispensables pour la conservation de l'immeuble ». La formule n'est pas correcte; elle signifie que si la femme a plusieurs immeubles dotaux, elle peut aliéner l'un, le moins précieux, pour conserver l'autre, plus avantageux, en y faisant des réparations nécessaires ; et si la femme n'a qu'un immeuble, une ferme par exemple, elle peut en aliéner une partie pour réparer les bâtiments qui menacent de s'écrouler. La loi est conçue dans des termes trèsrestrictifs; elle ne permet l'aliénation que pour faire les réparations indispensables à la conservation du fonds dotal. Cela exclut les travaux de reconstruction et, à plus forte raison, les constructions nouvelles, qui sont souvent ruineuses, parce que les frais dépassent la plus-value qui en résulte (i).

5*0. La loi permet, en cinquième lieu, l'aliénation de

(1) Rodiôre et Pont, t. III, p. 368, n» 1804. Aubry et Rau, t. V, p. 591, i:ote 126, § 587. Voyez la jurisprudence dans le Répertoire de Dallez, au mot Cont)^t de tnariage, n^ 3677.

rimmeuble dotal lorsqu'il" se trouve indivis avec des tiers et qu'il est reconnu impartageable. Quel est le cas prévu par cette disposition? L'article 1558 a pour objet l'aliénation volontaire que la femme dotale peut consentir dans les cas prévus par la loi. Il faut donc supposer que les copropriétaires par indivis sont d'accord pour liciter l'immeuble ; la question est de savoir si la femme dotale y peut consentir (i). Elle ne le peut qu'avec permission de justice, et la loi veut de plus que l'immeuble soit impartageable. On doit entendre cette condition dans le sens de l'article 827 , c'est-à-dire qu'il suffit que l'immeuble ne puisse se partager commodément et sans perte; il n'est donc pas requis que l'immeuble soit absolument impartageable. Si Ton interprétait la loi en ce sens, on forcerait les copropriétaires à rester dans l'indivision ; ce qui peut être contraire à leur intérêt et ce qui est toujours contraire à l'intérêt général, ou ils seraient obligés de partager avec perte; or, le privilège de la dotalité serait une singulière garantie s'il aboutissait à léser la femme (2).

L'article 1558 est étranger au cas de licitation forcée. Il est de principe que le partage peut toujours être demandé. Ce principe reçoit son application, alors même que parmi les copropriétaires par indivis il y a une femme dotale. Or, quand le partage est demandé, il y a nécessairement lieu à la licitation dés que l'immeuble ne peut pas se partager commodément. Il est inutile, dans ce cas, que la justice autorise la femme à consentir à la licitation, puisque la licitation peut avoir lieu malgré elle. L'article 1558 n'est pas applicable à cette hypothèse, car il ne parle pas du droit des tiers, il ne s'occupe que du droit de la femme.

580. L'aliénation qui se fait pour les causes déterminées par l'article 1558 diflfère de l'aliénation permise par le contrat de mariage et de celle que la loi autorise pour l'établissement des enfants. Aux termes de l'article 1558, la femme doit demander à la justice une permission spé-

(1) Aubry et Rau, t. V, p. 595, iiot«138, § 537. Colmet de Santerre^t.VI, p. 490,no230fti»V.

(2) C'est Topinion générale. Aabry et Rau, i. V, p. 594, note 137, § 537.

ciale et préalable ; c'est le tribunal du domicile des époux qui l'accorde. Le juge intervient pour constater l'existence de la cause qui justifie l'aliénation, ce qui prévient la collusion des époux ou la rend au moins plus difScile. Il y a une seconde diflférence entre les cas prévus par l'article 1558 et ceux des articles 1555-1557, c'est que la vente doit se faire aux enchères publiques, dans les formes prescrites par le code de procédure. La loi veut que la vente publique aitlieu pour qu'il y ait une garantie que l'immeuble soit porté à sa véritable valeur, et aussi pourempécher que les époux ne s'entendent avec un tiers complaisant pour faire fraude à la loi de l'inaliénabilité. Quand les époux vendent pour les causes de l'article 1558, sauf le cas de licitation, c'est par nécessité, ils se trouvent dans le besoin ; il importe donc que le fonds dotal soit vendu pour sa vraie valeur. Il n'en est pas ainsi quand le contrat de mariage a stipulé l'aliénation, ou quand elle se fait pour l'établissement des enfants; ces causes impliquent, au contraire, que les époux aliènent pour améliorer leur position, ou qu'ils font une libéralité; la loi pouvait donc s'en rapporter à eux pour le soin de leurs intérêts.

531. Enfin, en cas de permission judiciaire, « l'excédant du prix de la vente au-dessus des besoins reconnus reste dotal, et il en est fait emploi comme tel au profit de la femme ». C'est un emploi obligatoire, partant une condition de la validité de la vente , en ce sens que les tiers acquéreurs sont liés par cette condition, comme ils le seraient par une clause du contrat de mariage stipulant l'emploi; Us ne peuvent payer valablement que si l'emploi a été fait (i). Il y a plus. Dans les divers cas déterminés par l'article 1558, sauf la licitation, l'aliénation est permise pour des besoins prévus par la loi et constatés par le juge. Comment s'assurer que les deniers provenant de la vente seront réellement employés à pourvoir à ces besoins? On ne peut s'en rapporter aux époux, l'expérience prouvant qu'ils cherchent souvent à éluder la loi de l'inaliénabilité, en simulant l'une des causes pour lesquelles

(1) Rodiére et Pont, t. III, p. 403, n» 1849.

raliénation peut se faire; et quand môme la cause serait réelle, il faut encore une garantie que les fonds ont reçu l'emploi légal. Or, la seule garantie, c'est l'intérêt des acquéreurs ; l'on admet donc qu'ils doivent veiller à ce que les deniers qu'ils payent soient employés aux besoins pour lesquels l'aliénation a été permise. Cela est très-dur et très-gênant pour les acquéreurs ; mais le régime dotal est un régime d'entraves et de chaînes ; c'est dans cet esprit étroit qu'il est stipulé, c'est aussi dans cet esprit qu'il doit être appliqué (i).

La licitation diffère des autres causes prévues par l'article 1558, elle n'a pas pour objet de pourvoir aux besoins des époux ou de leur famille ; la loi a dû l'admettre comme une nécessité juridique. Toutefois elle est soumise à la règle de l'emploi. Si l'immeuble est adjugé à un copropriétaire ou à un tiers, la femme a droit à une portion du prix; les deniers qu'elle reçoit devront être employés. Il faut dire de cet emploi ce que l'on admet de tout emploi légal ou conventionnel sous le régime dotal : il est obligatoire pour l'adjudicataire, en ce sens qu'il ne peut payer son prix que lorsqu'il est justifié que l'emploi a eu lieu , le payement n'est valable que sous cette condition (2).

53S. L'article 1558 dit que l'immeuble dotal peut être aliéné pour l'une des causes qu'il prévoit. On demande si le juge peut permettre à la femme de l'hypothéquer pour les mêmes causes. L'affirmative est généralement admise. On peut appliquer à cette hypothèse les motifs que nous avons fait valoir dans le cas où la loi permet l'aliénation du fonds dotal pour l'établissement des enfants. Il y a encore un motif spécial dans l'espèce. L'intervention de la justice est une garantie qui doit écarter toute crainte. Ce n'est pas qu'il n'y ait des différences entre l'aliénation qui se fait sur la demande des époux et celle qu'un créancier hypothécaire peut poursuivre : il se peut que celle-ci soit plus désavantageuse, mais il se peut aussi que l'emprimt soit plus favorable; le juge décidera d'âpre les cir-

;i) Golmet de Santerre, t. Vl, p. 493, n» 230 H^ XI. [2) Colmetde Santerre, t. Vï, p. 492, n<> 230 bis VIII.

524 CONTRAT DE MARIAGB.

constances de la cause. Il y a un motif de douter, c'est l'esprit restrictif durégime dotal. Mais il ne faut pas outrer ce principe d'interprétation en multipliant les entraves, alors que la loi permet de s'en aflfranchir. Or, le texte n'est pas aussi restrictif qu'on le dit; le mot aliénation comprend les démembrements de la propriété, à moins qu'il n'y ait une raison de s'en tenir à la lettre de la convention, comme nous l'avons fait pour la clause du contrat de mariage qui permet d'aliéner le fonds dotal. Il y a une nuance entre cette hypothèse et les autres , ce qui justifie les solutions différentes que nous admettons. C'est, du reste, l'opinion générale (i).

5S3. L'article 1558 prescrit des conditions et des formes. Que faut-il décider si l'aliénation se fait sans que les époux observent les prescriptions de la loi? L'aliénation sera nulle, quoique la loi ne prononce pas la nullité ; c'est un des cas dans lesquels on doit admettre la nullité virtuelle. Cela n'est pas douteux si l'aliénation se fait pour l'une des causes prévues par l'article 1558, mais sans la permission de justice. L'aliénation ne peut avoir lieu qu'avec cette permission; donc, en dehors de l'autorisation judiciaire, on rentre dans la règle, c'est-à-dire la prohibition et la nullité. Il en serait de même si la vente, quoique permise par le juge, n'avait pas lieu aux enchères ; la loi ne permet l'aliénation que par exception , elle la soumet à certaines formes ; en dehors de ces formes, on ne se trouve plus dans l'exception, donc la vente est prohibée et nulle. A l'appui de ces décisions, on peut invoquer l'article 1560 ; il ouvre l'action en nullité contre toute vente faite « hors les cas d'exception qui viennent d'être expliqués 9»; or, les exceptions sont limitées par la loi et subordonnées à des conditions et à des formes qui font partie de la disposition exceptionnelle (2).

ftS4. Il y aurait encore nullité si le tribunal avait ac-

(1) Voye et la Juris]

yez les autorités dans Aubry et Rau, t. V, p. 592, note 128, § 537. irisprudence dans le Répertoire de Dallos, au mot Contrat de mariage^ n<> 3700. En sens contraire, Golmet de Santerre, t. VI, p. 494, no 230 his XIII.

(2) Compares Oand, 20 Juillet 1872 {Pasicrisie, 1873, 2, 305).

cordé la permission d'aliéner hors des cas prévus par la loi. La raison est toujours la môme ; hors des cas où le code autorise l'aliénation, elle est prohibée et nulle; or, le juge ne peut pas permettre ce que la loi défend. Il n'y a pas lieu d'invoquer l'autorité de la chose jugée en cette matière, car l'intervention du juge est un acte de juridiction gracieuse; la permission n'est donc pas un jugement. Il y a un autre motif de douter. Si le juge s'est trompé, les époux et les tiers peuvent, à plus forte raison, se tromper; n'est-ce pas une rigueur excessive que d'annuler la vente, alors que les parties intéressées se sont conformées à la loi? Cela est très-sévère, en effet, mais les principes de la dotalité le veulent ainsi. Ce n'est pas un régime de crédit, ni d'intérêt public; les tiers ne doivent traiter avec les époux qu'avec la plus grande défiance, et s'abstenir dès qu'il y a doute. Quant aux époux, ils ne peuvent pas se plaindre de ces entraves, ils les ont voulues.

Il ne faut pas confondre avec le cas d'une permission illégale celui où le juge a accordé l'autorisation conformément à la loi; mais il se trouve que les époux l'ont trompé par un faux exposé des faits, de sorte qu'en réalité l'aliénation a eu lieu sans qu'il y eût une cause légale qui la justifie. Les époux pourront-ils, de ce chef, demander la nullité de la vente? Non, car la vente a été permise pour une cause légale ; la fraude commise par les époux ne peut pas être invoquée par ceux-là mêmes qui s'en sont rendus coupables. La cour de cassation l'a jugé ainsi dans l'espèce suivante. Les époux s'étaient entendus avec un ami trop complaisant, pour simuler des dettes et faire mettre le mari en prison ; puis ils avaient obtenu du tribunal la permission de faire un emprunt avec hypothèque. Plus tard, la femme voulut se dégager de ses obligations ; elle demanda la nullité de l'emprunt, par le motif qu'il n'y avait pas eu de dettes et que l'emprisonnement était le fruit d'une simulation. La cour de Paris prçnonça l'annulation de l'emprunt; sa décision a été cassée. Il n'y a pas contradiction entre cette jurisprudence et ceUe qui annule l'aliénation faite avec permission de justice pour une cause non prévue par la loi. Dans ce der-

526 (X)NTRaT de MARIAOB.

nier cas, la permission est illégale et, par suite, la vente est nulle. Dans le premier cas, la permission est légale, puisqu'elle est donnée pour une cause prévue par la loi. Cela est aussi fondé en équité. Il est déjà très-sévère de rendre les tiers responsables d'une erreur de droit commise par le juge qui accorde la permission en dehors de la loi; mais du moins les tiers ont un moyen de s'assurer de l'illégalité en consultant le code civil, et au besoin un avocat ; mais il leur est absolument impossible de connaître les fraudes par lesquelles les époux ont trompé le j«ge(i).

N^ 4. I>K L*âGBANaB DU PONDS DOTAL.

5S5. L'article 1559 permet d'échanger l'immeuble dotal. C'est aussi une aliénation, et elle ne peut se faire qu'avec permission de justice, conune dans les cas prévus par l'article 1558. Toutefois il y a une différence en ce qui concerne la cause pour laquelle l'immeuble dotal peut être échangé ou aliéné. Dans les cas de l'article 1558, il y a une nécessité matérielle ou juridique ; tandis que l'échange n'est jamais nécessaire, il se fait pour motif d'utilité. Cela paraît peu en harmonie avec l'esprit de conservation du régime dotal. L'exception était admise en droit romain ; voici comment l'orateur du gouvernement la justifie : « Dans le cours ordinaire de la vie, il est des choses si éminemment utiles, qu'il y aurait de la dureté à ne les point placer quelquefois sur le niveau des choses nécessaires. Supposons le cas, assez fréquent, sans doute, où l'immeuble dotal sera placé à une grande distance du domicile des époux, tandis qu'il se trouvera à leur portée un autre immeuble de valeur égale, ou à trèspeu de chose près, dont l'administration infiniment plus facile offrirait d'immenses avantages. Dans cette hypothèse, les lois romaines permettaient l'échange avec l'au-

(1) Troplong,t. II, p. 353, n<* 3493-3499. et les autorités citées par Aubry et Rau, t. V, p. 593 et suiv., notes 134-135, § 537. Il faut alouter Colmetde Santerre, t. VI, p. 492,no230 bis X, et Gand, 12 mai 1870 {Pasicrisie, 1871, 2, 37); Lyon, 31 janvier 1872 (DaUoz, 1874, 2, 43).

torisation de la justice, et en reportant sur le fonds acquis tous les caractères et privilèges du fonds aliéné (i). » Le code reproduit cette exception.

ft86. La loi exige le consentement de la femme ; elle àUène et elle acquiert, ce qui ne peut pas se faire sans qu elle consente. A vrai dire, c'est elle qui échange, de même que c'est elle qui vend dans les cas où l'aliénation est permise. La rédaction de l'article 1559 implique cependant que c'est le mari qui fait l'échange, avec le consentement de la femme, sans doute parce que l'échange n'est pas une vraie aliénation, c'est une acquisition; et comme l'immeuble reçu en échange est frappé de dotalité, il ne se fait, en réalité, qu'une subrogation d'un héritage à un autre. Du reste, le mari doit concourir à la convention, puisqu'il est usufruitier ; ce sont donc les deux époux réunis qui procèdent à l'échange.

639. La loi permet l'échange parce que la femme reçoit un immeuble dotal de même valeur ; elle exige, en conséquence, que cet immeuble vaille les quatre cinquièmes au moins de celui qui est donné en échange. Cela nécessite une estimation des deux immeubles; l'article 1559 veut qu'elle se fasse par des experts que le tribunal nomme d'office : c'est une garantie d'impartialité.

638. Il ne suffit pas que l'immeuble reçu en échange ait la même valeur pour que l'opération soit utile; l'utilité est une question de fait; c'est aux époux à en justifier, dit l'article 1559. Il faut donc l'intervention du juge; il doit autoriser l'échange, après avoir vérifié si les conditions exigées par la loi sont remplies.

639. Quel sera l'eflfet de l'échange? C'est une subrogation qui se fait de plein droit en vertu de la loi. « L'immeuble reçu en échange sera dotal », dit l'article 1559, sans déclaration aucune. La subrogation est la condition essentielle de l'échange ; toute stipulation était donc inutile. Quant à la soulte, s'il y en a une en faveur de la femme, elle est aussi dotale, d'après l'article 1559, qui ajoute : «< Il en sera fait emploi comme tel au profit de la

(1) Berlier, Exposé des motifs, n» 39 (Locré, t. VI, p 897).

femme. » Ce sont les expressions de Tarticle 1558; il faut donc appliquer à cet emploi ce qui a été dit plus haut (n^ 531).

La loi ne prévoit pas le cas où l'immeuble dotal aurait une valeur inférieure ; si cet échange était utile, le tribunal Tautoriserait. Il est rare que les immeubles échangés aient la môme valeur; une fois le principe de l'échange admis, la loi doit le permettre, sans tenir compte de la valeur respective des immeubles. Quelle sera, dans ce cas, la condition deTimmeuble reçu en échange?Il ne sera dotal que jusqu'à concurrence de la valeur de l'immeuble donné en échange, il ne peut pas l'être pour l'excédant; ce serait augmenter la dot pendant le mariage en frappant de dotalité un immeuble qui n'était pas dotal en vertu du contrat de mariage; or, l'article 1543 défend d'augmenter la dot pendant le mariage ; l'immeuble sera donc dotal pour une partie et paraphemal pour l'autre (i). Le principe delà subrogation conduit à la même conséquence; c'est une fiction qui ne peut recevoir d'application que dans les limites de la loi ; au delà de la valeur de l'immeuble échangé, il n'y a plus de subrogation, donc plus de dotalité.

§ IV. De tinaliénahilité de la dot mobilière,

V9 1. LA DOT MOBILIÂRB B8THCLLR INALIÉNA.BLB f

ft40. La loi ignore l'inaliénabilité de la dot mobilière, c'est la jurisprudence qui l'a créée. Comme nous ne reconnaissons pas à la jurisprudence le droit de faire la loi, nous resterons fidèle au principe que nous avons suivi dans tout le cours de notre travail : respect à la loi. Nous le maintenons contrôla jurisprudence, bien que sans espoir aucun de la voir changer, en France du moins. La dotalité est un préjugé de tradition, presque de race; le législateur a plié sous ce préjugé, et la cour de cassation

(1) Rodière et Pont, t. Ul, p. 3T7, n° 1816.

DU RÉOIMB DOTAL. 529

a fait de même en colorant de son mieux une doctrine qui a contre elle les textes les plus précis. Le régime dotal s'introduit aussi dans nos provinces , il n'y a pas encore de jurisprudence belge sur notre question; mais, chose remarquable, la seule décision que nous connaissions, un jugement du tribunal de Bruxelles, s'est prononcée contre l'inaliénabilité (i); nous ne doutons pas que nos cours ne consacrent cette opinion lorsque la difficulté se présentera ; les préjugés des pays de droit écrit nous sont étrangers, et la loi est respectée par nos tribunaux, plus qu'elle ne l'est en France. La doctrine contraire est la conséquence inévitable d'une tendance que nous n'avons cessé de combattre, la tendance qu'ont les interprètes à corriger la loi. Ce n'est pas leur mission; quand le juge se met au-dessus de la loi, il donne le plus mauvais exemple; s'écarter de la loi, fût-ce pour la rendre meilleure, c'est la violer, et quand les magistrats, chargés d'appliquer la loi, la violent, que deviendra le respect dû à la loi? et qu'est-ce qu'une société qui ne respecte pas la légalité? Elle est livrée aux tempêtes des révolutions! Si au moins les tribunaux s'acquittaient bien de la mission qu'ils usurpent en faisant la loi ! Ils la font toujours mal, parce qu'ils doivent procéder, par voie d'interprétation delà loi; ils sont donc enchaînés par les textes, tout en les méconnaissant. C'est dire qu'ils n'ont pas la liberté d'allures que le législateur doit avoir. L'usurpation dont nous nous plaignons a d'ordinaire pour excuse les intérêts des parties plaidantes. Mais, bien loin de les sauvegarder, la jurisprudence les compromet en accommodant la loi à leurs convenances. La jurisprudence est essentiellement changeante, alors même qu'elle paraît solidement établie. Pendant dix ans, la cour de cassation a jugé que la femme avait une préférence pour ses reprises à l'égard des tiers ; puis les chambres réunies ont démoli cette fausse doctrine qui, en réalité, violait la loi. Quelle est la situation des justiciables en face d'une jurisprudence qui aujourd'hui les protège et qui demain leur retire sa protection? S'ils

(1) Jugement du 3 Juin 1846 (Dalloz, 1846, 3, 187).

se conforment à la jurisprudence, ils verront leurs espérances déçues par une jurisprudence contraire, sans qu'ils puissent se plaindre de cette rétroactivité, car la jurisprudence invoque toujours les mômes textes, et les invoque alors même qu'elle les altère. Il n'y a de vraie garantie pour les citoyens que dans le respect le plus absolu pour la loi (i).

641. Nous demandons si la dot mobilière est inaliénable? La jurisprudence répond oui, la loi dit non. Il suffit de lire l'intitulé de notre section pour s'en convaincre; il porte : « Des droits du mari sur les biens dotœuœ et de l'inaliénabilité du fonds dotal. » Il y a donc une différence entre le fonds dotal et les biens dotatuv ; tous les biens dotaux ne sont pas inaliénables, il n'y a que le fonds dotal qui le soit. Et qu'est-ce que le fonds dotal f C'est une expression latine qui ne s'est jamais appliquée au mobilier, elle est synonyme d'immeuble. Telle est l'expression dont se sert la loi dans l'article qui établit le principe de l'inaliénabilité ; l'article 1554 porte : « Les immeubles dotaïujc ne peuvent être aliénés ou hypothéqués. » Cette même expression est reproduite dans les dispositions qui admettent des exceptions à la règle de rinaUénabilité(art. 1557, 1558, 1559). Enfin l'article 1561 parle des immeubles dotaux en établissant la règle de l'imprescriptibilité. Voilà les textes ; il n'y est pas dit un mot du mobilier dotal. Cela est décisif. L'inaliénabilité est une exception que le législateur n'a admise qu'à regret et malgré lui ; de droit commun, les biens peuvent être aliénés, l'intérêt public l'exige, ainsi que l'intérêt bien entendu des particuliers. De là suit que les biens dotaux de la femme ne sont frappés d'inahénabilité que par les dispositions formelles qui en prohibent l'aliénation ; tout bien qui n'est pas déclaré inaliénable reste aliénable ; et il faut une disposition formelle pour que l'on puisse admettre l'inaliénabilité, parce que c'est une exception à un principe fondamental de notre droit, et l'exception, quand elle est admise, est de l'interprétation la plus stricte. Cela est banal, à force d'être élémen-

(l) Comparez Colmet de Santerre, t, VI, p. 526, n» 233 bis Xll.

DU RÉGIM DOTAL. 531

taire ; c'est cependant en opposition avec des textes aussi précis et avec des règles aussi certaines, que la jurisprudence s est prononcée pour Imaliénabilité du mobilier dotal.

Presque tous les auteurs ont combattu la jurisprudence (i). Un seul a essayé de la défendre, mais ce qu'il dit est si faible, que la défense tourne contre la doctrine que les tribunaux ont consacrée. La cour de cassation invoque des textes, et, à sa façon, elle se contente d'affirmer qu'il résulte des articles 1541, 1555, 1556 du code civil, de l'article 83 du code de procédure civile, que la dot mobilière est inaliénable; mais affirmer n'est pas prouver. Or, on a prouvé, et jusqu'à l'évidence, que ces dispositions sont étrangères à notre question ; nous croyons inutile de refaire la démonstration (e). Rodière et Pont ont jugé prudent de ne pas môme citer ces articles, ils se contentent d'un argument emprunté à la tradition. Sous l'ancien droit, les parlements, dérogeant à la législation romaine, avaient appliqué le principe de Imaliénabilité à la dot mobilière; or, les auteurs du code n'ont fait que reproduire les règles qui régissaient les pays de droit écrit : est-il croyable qu'ils aient innové en ce qui concerne la dot mobilière, alors que l'accroissement de la richesse mobilière leur faisait un devoir de maintenir la doctrine traditionnelle (3)? La réponse est facile et péremptoire. Il est vrai que les parlements jugeaient que les engagements contractés par la femme dotale pendant le mariage ne • pouvaient être exécutés sur ses meubles dotaux, et ils jugeaient encore que la femme ne pouvait renoncer à l'hypothèque que la loi lui donne pour garantir sa créance dotale (4). Mais la question est de savoir si le code reproduit cette jurisprudence. Or, tout l'ancien droit est abrogé ; les auteurs du code, on le suppose, avaient sous les yeux l'ancien droit; et qu'ont-ils fait? Ils ont reproduit la lé-

(1) Voyez les témoignages dans Aubry et Rau, t. V, p. 593, note 5 §537ftiJ.

(2) Colmet de Santerre, t. VI, p. 528, n» 233 bis XV-XIX.

(3) Rodiére et Pont, t. III, p. 334, n® 1772.

(4) Odier,t. III, n» 1234. Tessier, Questions sur la dot, n«» 91-99.

gislation romaine, ils n'ont pas reproduit la jurisprudence des parlements. La tradition témoigne donc contre ceux qui l'invoquent.

Pourquoi chercher des arguments juridiques à l'appui d'une doctrine qu'aucun argument ne peut justifier, puisque l'inaliénabilité du mobilier dotal ne pourrait être admise qu'en vertu d'un texte formel , et que ce texte n'existe pas? Avouons-le, la jurisprudence nouvelle, de môme que celle des parlements, a fait la loi en obéissant aux exigences d'un état social qui diffère entièrement de la société romaine. Notre société est devenue commerciale et industrielle ; la richesse mobilière, presque inconnue des Romains, prend une importance tous les jours croissante; il en résulte que les dots mobilières sont la règle et les dots immobilières l'exception. Le régime romain ne suffit donc plus pour garantir les intérêts de la femme ; si l'on veut maintenir le régime dotal, il faut étendre l'inaliénabilité à la dot mobilière. C'est ce qu'a fait la jurisprudence ; le législateur avait seul le droit de le faire, et il aurait dû le faire. Quand l'état social change, les lois doivent changer également. Les codes devraient être modifiés au fur et à mesure que la nécessité s'en fait sentir, sinon on force les tribunaux à faire ce que le législateur ne fait point.

N» 2. EN QUBL SENS LA DOT MOBILIÈRE EST INALIÉNABLE D*APIIÂS LA JURISPRUDENCE.

649. Quand on dit que la dot mobilière est inaliénable d'après la jurisprudence, il ne faut pas croire qu'elle le soit dans le même sens que la dot immobilière. Les immeubles dotaux ne peuvent pas être aliénés pendant le mariage, sauf dans les cas où, par exception, la loi en permet l'aliénation ; et quand ils ont été aliénés, les époux peuvent faire révoquer l'aliénation. Telle est la première conséquence et la plus importante de l'inaliénabilité du fonds dotal. En est-il de même des meubles dotaux? La jurispnidence admet, au contraire, que le mari a le droit de les aliéner, sans distinction entre les meubles corporels et les meubles incorporels. Elle lui reconnaît ce droit

en sa qualité d'administrateur. (Test un point essentiel de la doctrine que la jurisprudence a consacrée, et, sur ce point, les auteurs sont divisés ; il y en a qui sont d'accord avec la cour de cassation (i) ; à notre avis, ils se trompent. Nous allons entendre la cour, et, pour ne rien enlever à son autorité, nous choisirons l'arrêt le mieux motivé, rendu au rapport de Laborie (2).

L'arrêt commence par poser en principe que la dot de la femme est protégée par diverses garanties, en tête desquelles se place la règle de Tinaliénabilité- Cette règle, toutefois, diffère dans ses effets, selon la nature des biens affectés de dotalité; si, pour les biens de toute nature, elle protège la dot contre tous actes de disposition de la part de la femme, il n'en est pas ainsi, au même degré du moins, en ce qui concerne les actes du mari. Voilà le principe de la jurisprudence; il y a deux espèces d'inaliénabilité, selon que les biens dotaux sont meubles ou immeubles; elles sont identiques en ce qui concerne le droit de disposer de la femme ; celle-ci ne peut disposer ni des uns ni des autres ; mais quant au mari, elles diffèrent : il ne peut aliéner les immeubles, mais il peut aliéner les effets mobiliers. Est-ce là ce que dit la loi? Elle a une section particulière consacrée à l'inaliénabilité. Si elle faisait la distinction que fait la cour, c'est là qu'on devrait la trouver. La loi distingue effectivement ; eue déclare le fonds dotal inaliénable, elle ne dit pas un mot de l'inaliénabilité de la dot mobilière; donc, en bonne logique, celle-cireste sous l'empire du droit commun, d'après lequel toutes choses sont aliénables. Si les meubles étaient inaliénables, cette inaliénabilité devrait avoir les mêmes effets que celle des immeubles. Contre qui la garantie de Tinaliénabilité est-elle établie? C'est contre le mari, en ce sens que l'on craint que le mari n'abuse de sa puissance pour forcer la femme à aliéner ses biens dotaux dans l'intérêt de son époux ; l'inaliénabilité a donc pour objet direct d'empêcher la femme d'aliéner; quant au mari, il ne

(1) Voyez, en sens divers, les autorités citées par Aubry et Rau,t. V, p. 600, notes 8 et 9, § 537 bis,

(2) Cassation, 6 décembre 1859 (Dallez, 1859, 1, 501).

xxiii. 34

531 CONTRAT DK MARiAGF.

[."juL allouer, absiractioii laiie de liualienabilité, par la raison très-simple qu'il n'est pas "propriétaire et que le propriétaire seul peut aliéner. Ainsi le principe de la loi est le contre-pied du principe formulé par la cour ; la loi veut empêcher l'aliénation des biens frappés de dotalité , c'est la disposition de l'article 1554, qui proclame le principe de rinaliénabilité ; et la cour s'efforce de démontrer que le mari a le pouvoir d'aliéner la dot mobilière.

Elle trouve ce pouvoir dans l'article 1549 ; nous transcrivons l'arrêt : « Les droits du mari sur la dot excèdent les limites dans lesquelles se circonscrit la sphère d'action d'un administrateur ordinaire ou même d'un usufruitier ; le mandat qui lui est exclusivement conféré par la première disposition de notre section lui attribue les actions dotales, et ne comporte d'autres restrictions que celles expressément établies par les dispositions subséquentes de la même section. » Il est vrai que l'article 1549 donne au mari un droit que n'ont pas les administrateurs ordinaires : il peut intenter toutes les actions dotales, même immobilières. La cour considère cette disposition comme une règle qui implique le pouvoir de disposition. C'est dépasser le texte et les principes : le texte ne donne au mari qu'un pouvoir d'administration, et les principes nous disent que l'administrateur n'a pas le pouvoir d'aliéner. Sous le régime de la communauté, le mari a aussi les actions mobilières de la femme ; est-ce à dire qu'il puisse aliéner ses propres mobiliers? Non, certes ; la cour do cassation a jugé le contraire. De ce que, sous le régime dotal, le mari a toutes les actions dotales, on ne peut donc pas induire qu'il a, en principe, le droit de disposer de la dot. Ily a un sous-entendu dans l'arrêt que nous discutons (i) : c'est le principe traditionnel, pour mieux dire, la fiction qui considère le mari comme maître de la dot. Notre législation ignore cette fiction; loin de dire que le mari est propriétaire ou quasi-propriétaire, la loi dit qu'il est seul administrateur de la dot pendant le mariage ; c'est nier

(1) Dans le premier arrêt, la cour de cassation dit que le mari est seul fnaitre et propriétaire de la dot mobilière. Rejet, chambre civile, !•' tevrier 1819 (Dalloz, au mot Contrat de mariage^ n® 3503).

qu il en ait la propriété. Le droit d'administration est plus étendu sous le régime dotal que sous les autres régimes, mais ce n'est toujours quun droit d'administration, et le pouvoir d'administrer est essentiellement distinct du pouvoir de disposer. Le code lui-même le dit : l'administration est un mandat; la cour donne ce nom au droit du mari; eh bien, que dit la loi des pouvoirs du mandataire? « Le mandat conçu eu termes généraux n'embrasse que les actes d'administration. S'il s'agit â^ aliéner ou hypothéquer, ou de quelque autre acte de propriété, le mandat doit être exprès y* (art. 1988). Or, la loi ne donne au mari qu'un mandat général d'administrer, en l'étendant aux actions dotales; donc il n'a pas le droit de faire des actes de propriété. Le droit d'intenter toutes les actions, bie^ loin d'être une règle, et une règle impliquant le droit de disposer, est une dérogation au droit commun ; c'est une anomalie, dans notre législation : de quel droit la cour transforme-t-elle une exception en règle?

Cette règle, continue la cour, reçoit des restrictions en ce qui concerne les immeubles : le droit d'administrer du mari ne va pas jusqu'au pouvoir de les aliéner ou de les hypothéquer, si ce n'est dans les cas et sous les conditions déterminées par la loi. Ne dirait-on pas, en lisant ce considérant, que l'inaliénabilité signifie que le mari n'a pas le pouvoir d'aliéner et qu'il a fallu la restriction de l'article 1554 pour enlever au mari le droit d'aliéner qu'il tenait de la prétendue règle de l'article 1549? C'est renv.erser tous les principes et prendre en toutes choses le contrepied de la loi. Le mari administre, dit l'article 1549; et l'administrateur est-il propriétaire? Il l'est si peu, que l'article 1551 ne lui donne la propriété de la dot mobilière que lorsqu'elle lui a été livrée sur estimation ; donc la dot non estimée reste la propriété de la femme, et partant elle seule a le pouvoir d'en disposer. Viennent ensuite les articles 1552 et 1553, qui déterminent les cag dans lesquels le mari devient propriétaire des immeubles dotaux, cas tout à fait exceptionnels, et l'exception, comme toujours, confirme la règle. La femme reste donc jpropriétaire de ses biens dotaux, meubles et immeubles. Quelle est la

535 CONTRAT DK MAUIAOK.

garantie spéciale de conservation que lui donne le régime dotal? L'article 1554 répond à la question : c'est Tinaliéna- Jbilité. Mais Imaliénabilité de quels biens? Des immeubles constitués en dot, dit l'article 1554. Dans tous les articles qui suivent, il n'est plus question du mobilier dotal, la loi ne s'occupe que de l'inaliénabilité des immeubles. Ces dis positions ne sont pas une exception à la prétendue règle de l'article 1549; elles sont une exception à la règle qui permet d'aliéner toutes choses, et cette exception s'adresse naturellement à celui qui a le pouvoir d'aliéner, c'est-àdire à la femme propriétaire.

Ce n'est pas ainsi que la cour de cassation l'entend. L'article 1554 est une restriction au pouvoir du mari, restriction qui tient à la nature des immeubles, dont la propriété se prête à la stabilité, caractère distinctil du régime dotal. Il en est autrement de la dot mobilière; la loi ne restreint pas le pouvoir du mari d'en disposer, parce qu'il peut être de l'intérêt des époux d'aliéner des effets mobiliers à raison des chances d'altération ou de perte : telles seraient des actions qui baissent et qui menacent de se déprécier ou de se perdre. Rien de mieux, mais qu'en faut-il conclure? Logiquement la conclusion devrait être que la dot mobilière n'est pas inaliénable et, par conséquent, que la femme en peut disposer avec autorisation du mari. Non, la femme n'a pas ce droit, mais le mari l'a. Voilà une singularité, disons mieux, une anomalie inexplicable. Quoi! le régime dotal est stipulé pour donner à la femme une garantie contre le mari, la loi veut protéger sa faiblesse contre l'abus de la puissance maritale, elle lui défend d'aliéner ses effets dotaux. Et cette même loi donnerait au mari un pouvoir illimité de disposer du mobilier dotal ! Ainsi le mari dont on se défie, le mari contre lequel le régime est stipulé, dispose de la dot mobilière en seigneur et maître !

Où donc est la garantie de la femme? La cour répond que s'il y a un danger pour la femme, c'est aux conventions matrimoniales d'y obvier. Est-ce que la femme n'est pas en droit de dire à la cour : « Ce que vous me conseillez de faire, je l'ai fait; c'est comme garantie que j'ai sti-

pulé le régime dotal; votre jurisprudence étend la garantie de rinaliénabilité à ma dot mobilière et, en môme temps, vous la mettez à la merci du mari : d'une main vous me protégez, de l'autre vous me dépouillez! Vous me donnez une garantie contre moi en me défendant d'aliéner ; à quoi me sert cette garantie si mon mari peut disposer de ma dot? ?» La cour ajoute qu'à défaut de stipulations du contrat de mariage, la femme a son hypothèque légale. Faut-il rappeler à la cour que c'est là le droit commun pour toute femme, dotale ou non? Si cette garantie était suffisante, le régime dotal serait inutile. C'est parce qu'elle est insuffisante que la loi permet aux époux de stipuler le régime dotal. N'est-ce pas un cercle vicieux que de renvoyer la femme à l'hypothèque légale, alors qu'elle a stipulé le régime dotal à raison de Finsuffisance de son hypothèque?

L'inconséquence de la jurisprudence nous paraît évidente. Elle a voulu assurer à la femme dotale la garantie de rinaliénabilité, même pour sa dot mobilière. Mais la stabilité poussée jusqu'à l'immobilité, déjà nuisible aux époux pour la dot immobilière, peut devenir désastreuse pour la dot mobilière ; il a donc fallu permettre au mari ce que Ton défendait à la femme. A quoi sert alors rinaliénabilité de la dot mobilière? Ce que la femme ne peut pas faire, le mari le fera. Il le fera dans l'intérêt de la famille si son administration est intelligente, il le fera à son préjudice si sa gestion est mauvaise. C'est contre cet écueil de la liberté que le régime dotal est stipulé. La cour de cassation prive la femme de la garantie de rinaliénabilité tout en l'étendant hors des limites de la loi ; il est difficile d'être plus inconséquent (i).

543. Aliénable à l'égard du mari, la dot mobilière est inaliénable à l'égard de la femme dans le système de la jurisprudence. Mais rinaliénabilité des meubles n'a pas les effets de rinaliénabilité des immeubles. Il nous faut donc voir en quel sens la dot mobilière est inaliénable. Si

(1) Comparez l'excellente réfutation que Colmet de Santerre fait du système de la eour de cassation (t. VI, p. 532. n© 233 his XXII-XXXI).

WS CO^IxIaT de AiAKIAGK.

la femme aliénait un etfet mobilier, poaiTait-elle demander la nullité de l'aliénation? ou l'acheteur peut-il la repousser par la maxime qu'En fait de meubles, la possession vaut titre? Cette maxime, comme nous le dirons au titre de la Prescription, signifie que le propriétaire d'un meuble corporel ne peut pas le revendiquer contre un possesseur de bonne foi. Or, la femme ne revendique pas, elle agit en nullité; donc on ne peut repousier son action en vertu de l'article 2279. Mais si le premier acheteur revendait la chose, la femme ne pourrait pas agir contre le tiers acquéreur, car elle n'agit pas en nullité, le tiers étant étranger au contrat; elle n'aurait que l'action en revendication, et celle-là peut être repoussée par la maxime de l'article 2279. Si le tiers était possesseur de mauvaise foi, la femme pourrait revendiquer contre lui ; elle le pourrait encore s'il s'agissait d'un meuble incorporel : c'est le droit commun.

544. La lemme ne pouvant aliéner le mobilier dotal, 11 s'ensuit que ses créanciers ne peuvent pas le saisir. Nous (lirons plus loin que la femme dotale reste capable de s'obliger, mais elle n'oblige pas ses biens dotaux, pas plus les meubles que les immeubles, si l'on admet avec la jurisprudence que la dot mobilière est inaliénable*

IMIft. La femme qui se constitue une dot en argent ou en effets mobiliers estimés, en transporte la propriété au mari. Celui-ci en |)eut disposer. Dans le système de la jurisprudence, le mari peut disposer de tous les eÔets dotaux et, par suite, il ne peut être question de les revendiquer. En quoi consistera, dans ce cas, la garantie de rinaliénabilité?La femme a droit à la restitution de la dot, elle a donc une créance contte son mari : peut-elle céder cette créance? Non, car ce serait aliéner sa dot, puisque le seul droit que lui donne sa dot, c'est l'action en restitution qui lui appartient contre son mari. Elle ne peut pas non plus subroger les tiers à l'hypothèque légale qu'elle a sur les biens de son mari pour toutes les créances qu'elle a à exercer contre lui : telle est l'action en restitution de la dot. Par suite elle ne peut subroger les tiers à l'hypothèque qu'elle a pour garantie de sa créance dotale, ni leur céder le rang que lui donne son inscription, ni donner

nu RÉGIME DOTAL. 539

mainlevée de rinscription avant le payement de sa créance, car elle perdrait sa garantie hypothécaire et, par suite, sa créance; or, elle né peut disposer de sa dot ni directement ni indirectement, ni la compromettre par quelque acte que ce soit (i).

SMÎB. L'inaliénabilité de la dot immobilière reçoit des exceptions. Ces exceptions s appliquent-elles à la dot mobilière? Si la jurisprudence avait le respect des textes, cette question devrait l'embarrasser singulièrement, Ya-t-il des exceptions sans loi qui les établisse? Non. Y a-t-il une loi qui fasse exception à la prétendue règle de l'inaliénabilité des meubles dotaux? Non. Donc il faudrait décider quelarègle n admetpas d'exceptions. Néanmoins on admet que les exceptions des articles 1555 à 1559 doivent être étendues à la dot mobilière. De raison juridique il n'en faut pas demander à une doctrine qui est en opposition avec tous les principes. On se met au-dessus de la loi pour établir la règle de l'inaliénabilité, et on se met encore au-dessus de la loi pour créer des exceptions ; c'est la jurisprudence qui fait la règle, c'est aussi elle qui y déroge. Après avoir admis les exceptions que le code n'établit que pour les immeubles dotaux, la jurisprudence les restreint, les limite : de quel droit? Le contrat de mariage porte que la femme peut aliéner ses meubles dotaux. On lui permet de les vendre, mais on ne lui permet pas de céder ses reprises contre son mari, ni de renoncer à son hypothèque légale (2). Nous constatons l'état de la jurisprudence, mais en protestant contre le pouvoir qu'elle a usurpé de faire la loi.

541. L'article 1561 déclare les immeubles dotaux imprescriptibles. En est-il de même des créances dotales? Non, d'après l'opinion générale (3). Pourquoi, après avoir étendu arbitrairement la règle de Vinaliénabilité à la dot mobilière, refuse-t-on aux créances dotales la protection

(1) Colmet de Santerre, t. VI. p. 521, n*"" 233 bis V et VI. Auliry et Rau, t. V, p. 600 et BuW., notes 11-14, et les autorités qui y sont citées.

(2) Voyez les témoignages dans Aubry et Rau, t. V, p. 602, notes 16-18, § 537W5.

(3) Aubry ot Rau, t. V, p. C02, note 10, § ZS?. Qt Içs autoritos qu'ils citent.

dontlA loi entoure les immeubles dotaux? Nous ne nous chargeons pas de répondre à la question. Le texte ne devait pas embarrasser la jurisprudence, puisqu'elle se met au-dessus des textes. Voilà comment les tribunaux font la loi, timidement, sans esprit de suite, forcés de respecter la loi, alors même qu ils la modifient et l'altèrent. A chaque pouvoir sa mission ! Que le législateur fasse la loi et qu'il la corrige quand elle est mauvaise ou qu'elle n'est plus en harmonie avec l'état social. Et que les tribunaux se contentent de la mission plus modeste d'appliquer la loi, fûtelle mauvaise; ce qu'Û y a de plus mauvais et de plus funeste, c'est que les lois soient faites par ceux qui n'ont pas le droit de les faire!

§ V. Des obligations contractées par la femme dotale.

N« 1. DES DBTTK3 ANTIÎKIKUKES AU MARIAGE.

548. Les créanciers qui traitent avec la femme avant le mariage ont pour gage ses biens présents et à venir (an. 2092). Ce principe s'applique-t-il à la femme dotale? Il faut distinguer entre les propres de la femme qu'elle se constitue en dot et les biens qui lui sont donnés par contrat de mariage,

Quant aux biens de la femme qu'elle se constitue en dot, ils restent le gage de ses créanciers. C'est l'application du droit commun. La femme est propriétaire des biens dotaux, dès lors ces biens continuent à être le gage de ses créanciers. Vainement dirait-on que les biens dotaux sont frappés d'inaliénabilité et que les biens qui ne peuvent être aliénés ne peuvent être saisis. L'objection serait fondée si l'inaUénabilité avait pour effet de mettre les biens dotaux hors du conmierce. Mais le seul effet du régime dotal est que la fenune ne peut aUéner ses biens dotaux, ils restent dans son patrimoine ; donc les créanciers doivent avoir le droit de les saisir. On a comparé Tinaliénabilité à une aliénation; or, dit-on, les créanciers chiro-

DU RÉaiMK DOTAL. 541

graphaires ne peuvent pas poui'suivre les biens que leur débiteur a aliénés. Le principe n'est pas exact : la femme n'aliène pas ses biens en se les constituant en dot, car le mari n'en devient pas propriétaire ; U en était ainsi d'après la fiction romaine, mais notre code ignore cette fiction. La seule chose que la femme aliène, c'est la jouissance de ses biens ; par suite, les créanciers n'ont pas le droit de saisir les revenus de la dot, qui sont la propriété du mari. Les créanciers ne peuvent donc saisir que la nue propriété des biens dotaux. Quant aux biens paraphernaux, il va sans dire que leur droit reste ce qu il était avant le mariage de la femme.

Pour que les créanciers puissent agir sur la nue propriété des biens dotaux, il faut que les dettes aient une date certaine antérieure au contrat de mariage. Cela résulte de l'article 1558, aux termes duquel l'aliénation du fonds dotal est permise pour payer les dettes de la femme lorsqu'elles ont une date certaine antérieure au contrat de mariage ; cette disposition ne s'explique que par le droit de poursuite des créanciers, et eUe impUque qu'ils ne peuvent saisir les biens dotaux que sous la condition que les dettes aient date certaine antérieure au contrat de mariage. Il suit de là que si les dettes ont été contractées dans l'intervalle qui sépare le contrat de mariage de la célébration du mariage, les créanciers n'ont pas le droit de saisie , ils sont sur la même ligne que les créanciers qui contractent avec la femme dotale pendant le mariage. Le législateur a craint que les époux ne dérogent à la règle de l'inaliénabilité écrite dans le contrat, en consentant des obligations après que le contrat a frappé de dotalité les biens de la femme ; ils peuvent, il est vrai, modifier leurs conventions tant que le mariage n'est point célébré, mais ils doivent, en ce cas, observer les formes et les conditions prescrites par la loi pour la validité des contre-lettres (i).