I. Ordre public. Souveraineté

186. Que la souveraineté et les pouvoirs qui y sont • attachés ne puissent* pas faire Tobjet de conventions privées, cela nous paraît aujourd'hui de toute évidence. Il n'en a pas toujours été ainsi. Sous l'influence des mœurs germaniques, la féodalité avait non-seulement divisé la puissance souveraine qui de son essence est indivisible; elle l'avait de plus altérée, en la considérant comme étant d'intérêt privé. Charlemagne et ses successeurs partageaient leurs Etats, comme l'avaient fait les rois francs et comme font aujourd'hui les ascendants qui distribuent leurs biens entre leurs descendants. Voilà l'image et l'expression des mœurs germaniques. La souveraineté était un domaine, à l'instar d'une ferme. Donc le souverain était un propriétaire. De même qu'il pouvait vendre, donner ou léguer ses Etats, il pouvait aliéner des attributs de la souveraineté, la justice, l'administration, les impôts; l'intérêt public était absorbé dans l'intérêt privé. Il a fallu une lutte séculaire des légistes contre l'esprit féodal pour rendre à la souveraineté sa nature incommunicable et inaliénable. La féodalité ne fut extirpée qu'en 1789; la révolution proclama que la puissance souveraine réside dans la nation, et non dans son chef, et que la nation ne peut abdiquer, ni céder, ni diviser ce qui est incessible et

(1) Demo^oœbe, t. XXIV. p. 359, ii« 380. En «en» contraire, Colmetd« Sauterre, t. V, p. 63, n» 49 bis 11.

indivisible (i). Avant 1789, on trouvait très-naturel que les offices publics fussent dans le commerce ; Montesquieu acheta sa charge de président, comme le premier sot venu aurait pu l'acheter. Heureusement les mœurs corrigeaient les vices des lois ; mais les mauvaises lois auraient fini par vicier les mœurs. La révolution a rétabli l'harmonie entre l'ordre moral et l'ordre politique.

1*7. D'après notre droit constitutionnel, les fonctions publiques ne sont plus susceptibles de propriété privée, et, par suite, elles ne peuvent faire l'objet de conventions particulières. Il en résulte que la convention par laquelle un fonctionnaire public ou un officier ministériel s'engage à donner sa démission, moyennant une somme déterminée que l'autre partie s'oblige à lui payer, a une cause illicite (2). Le chef de l'Etat nomme aux fonctions publiques, il doit jouir de la plus entière liberté dans l'accomplissement de cette mission ; aucune autre influence que celle du bien général ne doit agir sur sa détermination. Il serait donc contraire à l'intérêt public que les fonctions devinssent l'objet de conventions qui pourraient déterminer indirectement le choix du souverain.

On est étonné que ces principes aient eu quelque peine à pénétrer dans la jurisprudence. La cour de cassation a jugé que l'avantage d'une démission peut devenir la matière d'un engagement. Aucune loi, dit la cour de Grenoble, n'interdit à un fonctionnaire la faculté de se démettre de l'emploi qui lui est conféré ; dès lors, il ne lui est pas défendu de recevoir une indemnité d'un postulant auquel sa retraite laisse le champ libre (3). Non, il n'y a point de loi qui prohibe de vendre sa démission; mais il y a des lois qui prohibent toute convention contraire à l'ordre public (art. 6, 1131, 1133). Est-il nécessaire de démontrer que, si le fonctionnaire est libre de donner

(1) Loi des22 novembre-1" décembre 1789, art. 9. Touiller, t. III, 2, p. 9'7, n' 161.

(2) Aubry et Rau, t. IV, p. 315 et note 8, § 344, et les autorités qui y «ont citées. Chardon et Dalloz sont les seuls auteurs qui se soient prononcés pour la TaHdité de ces marchés.

(3) Voyez les arrêts dans le Rénertoire de Dalloz, au mot Obligations, n»563.

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sa démîssîoD, il n'est pas libre de la vendre? On ne vend que ce qui est dans le commerce, et la démission d*une fonction, pas plus que la nomination, ne sont dans le commerce depuis labolition de la vénalité des offices. Les auteurs insistent sur les conséquences dangereuses qui résulteraient de ce trafic. Les fonctions publiques ambitionnées, non plus par la capacité, mais par la cupidité ; rhomme de talent écarté par l'homme riche ; l'intrigue entourant de ses pièges ceux qui disposent des nominations ; l'élu cherchant à se dédommager par tous moyens des sacrifices d'argent qu'il a dû faire; la pensée du lucre viciant un ordre de choses où devrait dominer l'idée du devoir. Nous croyons inutile d'entrer dans ces développements ; la jurisprudence a fait justice des mauvaises raisons qui avaient d'abord séduit la cour de cassation et quelques cours d'appel (i).

En France, une loi du 18 avril 1816 a permis à certains officiers ministériels, tels que notaires, avoués, de présenter un successeur et de stipuler un prix de cession à l'occasion de ces présentations. Ces lois, qualifiées de malheureuses par une cour, n'ont eu d'autre motif qu'un intérêt fiscal. Il y a un intérêt plus grand que le législateur ne devrait jamais perdre de vue. Dans un siècle où l'on trafique de tout, même de sa conscience, on devrait se garder de donner accès dans les lois à cette lèpre qui ronge notre société et qui, si l'on n'y porte remède, finira par la réduire en pourriture.

128. Par la même raison, on ne peut pas s'engager à payer les services que rendraient des solliciteurs ou des solliciteuses, car les femmes ont leur rôle dans ces ignobles intrigues. Un arrêt de la cour de Colmar, trèsbien fait, l'a jugé ainsi. Nous le citons, bien que la question ne soit point douteuse, pour montrer à quoi conduit la vente d'une démission. Une demoiselle occupait la place de receveur de la loterie; elle s'obligea, par acte devant notaire, à se démettre en faveur d'un tiers et à le

- (1) Voyez lajarispradence dans le Répertoires^ Dâlloz, aa mot Obliga' tions, n»» 565-567. 11 faut ^jouter Paris, 30 janvier 1857 ( Dallez, 1859, 5, 194).

176 OBTIQATIONS.

faire pourvoir, à charge de lui payer à elle une pension viagère de 500 francs . L'acheteur fut effectivement nommé, mais il malversa si bien que, dès la première année de ses fonctions, il fut destitué. Alors une demoiselle fit des démarches auprès de l'administration pour obtenir la recette; ne réussissant pas, elle eut recours à la toute-puissante protection de la première receveuse pour qu'elle usât de son crédit, lui promettant d'exécuter les engagements du receveur destitué. La solliciteuse réussit de nouveau à faire nommer sa protégée, qui servit la rente pendant plusieurs années ; mais sous le prétexte que les bénéfices de la recette avaient considérablement diminué, elle demanda la réduction de la pension, et comme elle ne l'obtint pas, elle intenta une action en nullité de la convébtion pour cause illicite. En effet, la promesse n'avait d'autre cause que l'emploi du crédit et des sollicitations de la crédirentière à l'effet de faire nommer la débitrice receveuse de la loterie. La cour rappelle d'abord que les offices ont cessé d'être vénaux ; puis elle ajoute que si l'on admettait la validité des engagements souscrits comme prix du crédit et des sollicitations auprès du gouvernement, on établirait un nouveau genre de vénalité plus désastreux et plus immoral : les chefs des différentes administrations seraient en proie aux obsessions et aux déceptions de la cupidité et de l'intrigue ; ils n'obtiendraient plus des renseignements vrais, les fonctions deviendraient le monopole des hommes d'affaires et des intrigants. Il est du devoir des magistrats, dit l'arrêt, de faire une sévère application de la loi, afin de mettre le gouvernement à labri des fallacieuses recommandations qui le trompent; si la justice ne peut pas atteindre toutes les intrigues, elle doit, au moins, quand l'occasion s'en présente, maintenir les principes de morale et d'ordre public sans lesquels aucun Etat ne peut subsister. La cour déclara la convention nulle pour cause illicite (i).

Les fournitures, surtout celles qui se font en temps de guerre, s'obtiennent souvent à des conditions ruineuses

<1) Colmar, 25 juin 1834 (Dalloz, au mot O^? ''gâtions, n° 643, 2^).

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pour le Trésor, et pour en obtenir le payement, les fournisseurs recourent à de nouvelles intrigues : c est TEtat qui paye. Une maison espagnole avait des créances sur le gouvernement français pour fournitures faites de 1810 à 1812 aux armées françaises en Espagne. La créance ne fut liquidée que sous la restauration. Un marquis, c'était le temps des marquis, se chargea d*en procurer le payement. On ne dit pas la somme payée de ce chef au mandataire : l'on en peut juger par la convention qu'il fit avec une dame à laquelle il promit une somme de 45,000 francs pour les peines et soins qu elle s'était donnés et qu'elle continuerait à se donner pour obtenir la liquidation définitive de la créance. Que de voleurs il a dû y avoir dans cette seule afiaire! L'Etat était obligé de payer ceux qui se donnaient tant de peine pour le voler. La dame reçut 20,000 francs et forma opposition entre les mains du ministre des finances pour une somme de 30,000 francs. On lui oppose le défaut de titre, elle produit l'acte ; la cour déclare l'acte nul pour cause illicite. Pourvoi en cassation. La solliciteuse trouvait que sa convention était parfaitement morale; c'était le salaire d'un mandat, et la loi permet aux femmes d'être mandataires. La cour rejeta le pourvoi en se fondant sur ce qu'il y avait décision souveraine des juges du fait (i).

Un arrêt récent de la cour de cassation prouve combien le sens moral des hommes s'altère sous l'influence de ces honteux marchés ; ils finissent par ne plus comprendre ce qu'il y a de honteux à vendre son crédit. Et il s'agit d'un général ! Ce général, bénéficiaire d'une concession, s'engage à en partager le profit avec un tiers pour le rémunérer de ses démarches et de l'emploi qu'il avait fait de son crédit auprès de l'administration pour obtenir la concession. Rien que l'énoncé de cette proposition, telle que l'arrétiste la formule, suffit pour établir que la cause était illicite. Le général avouait qu'il avait reçu des actions sans avoir fait aucun versement d'une

(1) Rejet, chambre civile, 20 mai 1828 (Dalloz, au mot Obligations, n« 643, 1«). Comparez Paris, 19 avril 1858 (Dalloz, 1858, 2, 160).

valeur quelconque ; il avouait que le seul équivalent des actions qu'on lui avait données consistait dans les démarches utiles qu'il avait faites en vue de la concession et dans l'ascendant que sa position lui donnait pour en assurer le succès. Le général ajoutait quil aurait pu obtenir directement une concession domaniale en Algérie, que cela est toléré par les règlements militaires» et qu'il est toujours permis de faire indirectement ce que la loi permet de faire directement. Ici la cour l'arrête et donne au général une leçon de morale et de délicatesse. ** Autre chose est une concession directe et personnelle que le gouvernement fait en connaissance de cause, après une instruction régulière, et une concession que Ion obtient indirectement sous le nom d un tiers et à Taide d un crédit qui a d'autant plus de poids que Ton a dû croire que celui qui l'employait n'y avait aucun intérêt personnel» » Dans ce dernier cas, la concession s'obtient par une voie détournée qui a pour effet de la dénaturer dans sa source même en étant au pouvoir qui l'accorde la liberté de ses résolutions. La cour aurait pu dire hardiment que celui qui obtient par sa position officielle une faveur dont il se réserve pour une partie rémolument trompe l'administration. Celle-ci est surprise, dit larrêt, et la surprise est d'autant plus grande que celui qui s'est interposé pour obtenir la concession était par sa position officielle la source même d'où découlait la faveur. La convention qui lie d'avance le concessionnaire direct au profit de celui qui vend son influence (le mot n'est pas de la cour) est viciée dans son essence. • Cette convention, dit l'arrêt, est illicite et contraire à l'ordre public ; toute indemnité attachée à des démarches qui ont pour objet un acte de justice ou de munificence étant proscrite comme propre à entraver l'indépendance de l'Etat, à gêner son pouvoir, ou même à avilir^ à son insu, l'usage qu'il en fait (i)» »

ISO. L'esprit de trafic et de spéculation envahit des professions qui, sans doute, doivent procurer à ceux qui les exercent une existence honorable, mais dont le libre

(1) Toulouse, 21 Juillet 1870 (DaUoz, 1872. 1 . 66).

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exercice n'est guère compatible avec des conventions qui font dun office ministériel métier et marchandise. Un avoué s'engage à faire faire toutes les significations de son étude par tel huissier, lequel, de son côté, déclare abandonner à cet avoué le quart de ses émoluments et à notifier gratuitement pour lui tous les actes du palais. Cette espèce de société est-elle licite? Sur la demande de rbuissier, la cour de Montpellier prononça la nullité du traité. Recours en cassation. Le conseiller rapporteur flétrit ces traités qui, dit-il, se répandent partout; la justice ne doit pas tolérer cet abus. D'une part, il crée une concurrence au rabais, nuisible à ceux qui restent dans les limites de la loi. D autre part, lofficier ministériel se trouve dans une dépendance absolue, servile, de l'avoué dont il n'est plus que le serviteur. C'est altérer les offices créés par le législateur dans l'intérêt des particuliers qui ont besoin de leur ministère; au lieu d'un officier éclairé, moral, indépendant, ils pourront trouver un homme ignorant qui met son nom au bas des pièces qu'on lui donne à signer ; c'est dégrader lofficier et avilir l'exercice de ses fonctions, qui ont une si grande influence sur le sort des procès et, par conséquent, sur la fortune des citoyens. La cour de cassation rejeta le pourvoi. « Les émoluments, dit l'arrêt, que le législateur, dans sa profonde sagesse, a attribués aux fonctions d'avoué et d'huissier pour assurer la juste rémunération des titulaires et leur indépendance, ne peuvent être modifiés arbitrairement au détriment des uns et au profit des autres par Teflet de conventions privées, dont le résultat exposerait le public à de graves inconvénients. » C'est en vue de l'intérêt général que la loi fixe les émoluments des officiers ministériels qu'elle crée dans le même intérêt; dès lors, ces émoluments ne sont pas dans le commerce, ils sont d'ordre public, aussi bien que les fonctions elles-mêmes. Toute convention relative à ces émoluments est donc viciée, comme contraire à l'ordre public et fondée sur une cause illicite (i).

(]) Rejet, 29 décembre 1845, sur le rapport de Faure (Dalloz, 1846, 1, 57).

130. Le conseiller Faure avait raison de signaler Tabus, dont il demandait la répression, comme un mal qui allait en s étendant comme la gangrène. Voici un traité intervenu entre un notaire et Une dame pour l'exploitation de son étude. Le notaire cède à son associée la moitié dans la propriété et dans les bénéfices de son étude, à la charge de supporter la moitié dans les frais. Cette société est-elle valable? C'est à peine si Ion peut poser la question. Les fonctions publiques sont-elles dans le commerce? Le législateur soumet la nomination des notaires à des conditions rigoureuses de capacité ; il les investit d'une mission sociale de la plus haute importance; appelés à donner l'authenticité aux actes, ils sont appelés en même temps à éclairer les parties de leurs conseils ; ils sont les confidents des familles, et la loi les charge, comme tels, d'intervenir comme médiateurs dans l'acte le plus grave de la vie : le mariage. £t l'on permettrait au notaire de s'associer, pour l'exploitation de son étude, le premier venu, une femme ! Le mot seul d'exploitation révèle le vice originel de ces actes : on n'exploite pas des fonctions sociales, on les exerce dans des sentiments d'honneur et de délicatesse (i).

La loi française qui permet d'acheter des études de notaire, d'avoué et d'huissier a contribué à infecter ces professions de l'esprit de trafic, en assimilant l'exercice d'une fonction sociale à l'exercice d'une industrie. Nous n'entendons pas flétrir l'industrie et le commerce, mais ne permettons pas que Ion introduise l'esprit de trafic là où il n'a que faire, et où, par cela même, il deviendrait une source d'abus. Deux personnes, père et fils, s'associent pour acheter une étude d'huissier. Il est convenu que l'association durera dix ans, que le fils sera titulaire de l'office, seul chargé de la direction et du travail de l'étude et du cabinet, que chacun payera par moitié le prix de la charge, le cautionnement et les frais, et aura droit à la moitié des bénéfices ; que le père aura un cabinet et sera

(1) Cassation, 15 janvier 1855 (Dalloz, 1855, 1, 5), Comparez L\on, 29 juin 1849 (Dallez, 1650, 2, 155).

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chargé de tenir la caisse, dont il aura une clef. Après cinq ans, le fils déclara à son père qu'il entendait ne plus continuer l'association, dont il demanda l'annulation. La cour de Paris annula le traité,' comme contraire à Tordre public, parce qu'il gênait la liberté d'action de l'officier ministériel et altérait la mission qu'il reçoit de la loi. On voit que les tribunaux sont mal à l'aise pour motiver leurA décisions. En Belgique, il n'y a point de traités pareils, et s'il s'en présentait, on les déclarerait nuls comme portant sur des fonctions sociales qui ne sont pas dans le commerce. En France, elles sont dans le commerce, en un certain sens; mais ce commerce est limité; la loi permet à l'officier ministériel de présenter son successeur, elle ne lui permet pas de s'associer avec le premier venu pour l'exercice d'une fonction sociale. L'association, dit la cour de cassation, porte sur l'office même et, par conséquent, sur une délégation de la puissance publique; dès lors elle tombe sous l'application de l'article 1 133. Cela implique que la cour aurait validé l'association si elle n'avait porté que sur l'exercice de la fonction ; l'arrêt dit que le traité aurait pu attribuer au père, considéré comme simple commis, une part dans les produits de l'office proportionnée à l'importance de ses travaux; cela nous paraît très-douteux; ce serait toujours un pacte sur des fonctions sociales, une association qui a pour objet une chose qui n'est pas dans le commerce. Que Thuissier ou le notaire paye à ses clercs tout ce qu'il voudra à titre de salaire, rien de plus licite; mais dès qu'il s'associe le clerc ou n'importe qui, il y a convention sur une fonction sociale, donc contraire à l'ordre public (i).

131. Quatre huissiers s'associent pour l'exploitation de leurs charges. D'autres huissiers de la même ville forment contre eux une demande en dommages-intérêts, et concluent à la dissolution de l'association qu'ils prétendent illicite. Les défendeurs contestent l'existence de la société; et toutefois ils refusent de répondre dans l'in-

(î) Rejet. 9 féTrier 1852 (Dalloz, 1852, ) 70). Comparez Paris, 4 fé- Trier 1854 (Dalloz, 1854, 2, 149).

182 OBLiaATlOiSS.

terrogaloire sur faits et articles que la cour avait ordonné ; ils soutienneùl qu une pareille association serait licite, et partant ne pourrait pas donner lieu à des dommages-intérêts. La cour déclara qu elle ne pouvait sanctionner un pareil principe, que l'association de deux ou plusieurs officiers ministériels pour lexploitatioii deléuré charges est contraire à l'ordre public, parce qu'elle coiistitue une violation des lois constitutives qui filent leé droits et les devoirs des officiers ministériels, auxiliaires de la justice, et compromet gravement les iiitéréts du public en supprimant toute émulation et toute surveillance mutuelle et en cornpromettanl les secrets dl3s pariies (i).