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••S». Les créanciers hypothécaires sont-ils représentés par le débiteur? C'est une des questions les plus oontrovereées de cette difficile matière. La jurisprudence, eauf quelques dissentiments, s'est prononcée pour l'affirmative. Les auteurs sort divisés. Un de nos meilleurs jurisconsultes, Merlin, a soutenu devant la cour de cassation l'opinion qui a triomphé dans la jurisprudence ; il l'a fait avee un tel ton de certitude qu'il va jusqu'à traiter l'opinion contraire d'absurde (9). Nous n'avons garde de rétorquer le reproche d'absurdité ; toutefois nous dorons avouer que la question ne nous parait pas même douteuse et nous n'hésitons pas à dire que Fopmion qui a pour elle l'autorité imposante de Merlin et de la cour de cassation est une inconséquence comme on en trouve

(1) Rejet, 20 Juin 1854 (Dalloz, 1854, 1,231).

(2) En sens contraire Aubry et Rau, t. VI, p. 483, note 26, S 769. Compares on arrêt de cassation du 16 novembre 1874 rendu sur le rapport d' Aubry (Dallos, 1875,1, 150). «. .

(3) Merlin, Questions de droit, au mot Tierce opposition, § 1". C est aussi l'opinion de Proudhon, t. 111, De l'usufruit, n<» 1300-1310.

tant dans la matière de la chose jugée. M. Valette a le premier établi les vrais principes sur la question que nous allons examiner (i), et il la fait avec une telle évidence qu'il a entraîné tous les auteurs qui ont écrit depuis; la doctrine paraissait unanime quand M. Larombière est venu prendre parti pour la jurisprudence. Les questions de droit ne se décident pas par voie d autorité ; la jurisprudence môme n'est pas encore arrêtée, les cours d appel résistent à la cour de cassation. Il y a une autorité plus grande que celle de la cour suprême, c'est celle de la tradition et des principes; or, Pothier enseigne, sans manifester aucun doute, que les créanciers hypothécaires ne sont pas représentés par le débiteur (2), et les principes que tout le monde admet conduisent irrésistiblement à cette conséquence.

Si l'on ne savait pas que la question est si controversée, on s'étonnerait qu'elle le soit. Le principe concernant les ayants cause qui ont un droit réel dans la chose s'applique littéralement aux créanciers hj'pothécaires. On suppose que l'hypothèque est inscrite. Postérieurement un jugement rendu avec le débiteur décide que celui-ci n'est pas propriétaire ; ce jugement a-t-il l'autorité de la chose jugée à l'égard du créancier hypothécaire? Il n'y aurait pas chose jugée, tout le monde en convient, si, au lieu d'une hypothèque, il s'agissait d'une servitude ou d'un usufruit. Y a-t-il une raison de cette différence entre les divers droits réels? Dans tous les cas il y a un ayant cause qui a un droit dans la chose, droit que son auteur ne peut lui enlever, ni par des conventions, ni par des jugements; pourquoi donc le jugement a-t-il l'autorité de la chose jugée à l'égard du créancier hypothécaire, tandis qu'il ne peut pas être opposé à l'usufruitier? C'est que, dit-on, l'usufruit est un démembrement de la propriété, une aliénation partielle de la chose qui permet d'assimiler l'usufruitier à l'acquéreur ; tandis que l'hypothèque

(1) Valette dans la Revue de droit français et étranger, t. I, 1844, p 27. Comparez Aubry et Uau, t. VI, p. 434, note 28, et les autorités qu'ils citent.

(2) Pothier, Des obligations ,n° 904.

n'est pas un démembrement de la propriété. Eh! qu'importe, quand môme cela serait vrai ? Admettons que le débiteur conserve la plénitude de son droit de propriété, il peut disposer de la chose; il l'aliène, est-ce qu'en disposant il peut porter atteinte à l'hypothèque qui grève la chose? Non; eh bien, ce qu'il ne peut faire par convention, il ne peut le faire par jugement : cela est décisif. Mais est-il bien vrai que l'hypothèque ne démembre pas la propriété? On le dit; les partisans mômes de l'opinion que nous défendons l'admettent (1) ; ils ont tort de faire cette concession, car voici Larombière qui s'en empare et qui dit que le débiteur dont les biens sont grevés d'hypo-. thèques n'en conserve pas moins tous les droits inhérents à la propriété (2). L'erreur est palpable, le contraire est écrit dans notre loi hypothécaire (art. 45) et la loi n'a fait que consacrer le principe élémentaire qui défend au débiteur et à tout détenteur de l'immeuble hypothéqué d'altérer le droit réel d'hypothèque par des actes quelconques qui diminueraient la garantie hypothécaire. Ce principe suffit pour décider la question : le débiteur ne peut faire aucun acte qui porte atteinte au droit du créancier hypothécaire, et ce qu'il ne peut faire par des conventions, il ne peut le faire par jugement, puisque les jugements ne font que déclarer ce qui a été convenu entre les parties. On objecte que l'hypothèque ne peut être consentie que par celui qui est propriétaire de l'immeuble; or, le jugement décide que le débiteur n'est pas propriétaire, donc les hypothèques par lui consenties antérieurement au jugement doivent tomber. C'est très-mal raisonner. Sans douté, celui qui n'est pas propriétaire ne peut pas consentir d'hypothèque, mais qu'est-ce qui prouve que le débiteur n'était pas propriétaire? Le jugement qui a évincé le débiteur. Et à qui ce jugement peut-il ôtre opposé? A ceux qui y ont été parties. Et qui y est partie? Le créancier hypothécaire n'y figure point, et il n'y est pas représenté, donc le jugement n'a pas contre lui l'autorité de la chose jugée.

1) Marcadé, t. V, p. 193, n° XII de l'article 1351.

;2) Larombière, t. V, p. 300, *• 117 (Ed. B., t. III, p. 268).

Merlin crie à l'absurde et Larombiôre renchérit sur ce reproche. Si, dit-on, les jugements qui évincent le débiteur ne peuvent être opposés aux créanciers hypothécaires, il faudra que le demandeur en revendication mette en cause tous les créanciers ayant hypothèque sur la chose ou intente autant de procès qu'il y a de créanciers hypothécaires : c'est bien là l'idée la plus absurde que Ton puisse imaginer. Nous pourrions nous contenter de répondre : Que nous importe? Qu'une loi, dans ses conséquences, conduise à des résultats absurdes, c'est l'affaire du législateur; l'interprète ne peut ni ne doit s'en inquiéter, ou il faut aller jusqu'à dire qu'une loi absurde ne doit pas être interprétée dans le sens absurde qu'elle présente, ce qui serait bien la plus grande des absurdités. Il y a une réponse plus péremptoire encore à faire au reproche d'absurdité, c'est qu'il ne tient pas compte du principe même de la loi. En disant que la chose jugée n'existe qu'à l'égard de ceux qui ont été parties en cause, la loi suppose bien que le môme procès peut êlre porté successivement devant les tribunaux. S'il n'y a pas absurdité à ce que le demandeur renouvelle sa demande deux, trois fois contre deux ou trois personnes différentes, y aura-t-il absurdité s'il y a quatre ou cinq nouvelles instances? Qu'on veuille bien nous dire à quelle limite commencera l'absurdité! J'ai une créance contre une personne qui laisse trente ou quarante héritiers. Dois-je les poursuivre tous à la fois? Non. Je poursuis l'un, puis-je opposer le jugement de condamnation aux autres? Non. Je serai donc dans le cas de faire trente ou quarante procès? Oui. Criera-t-on à l'absurde? La réponse est écrite dans l'article 1351. Et qu'on veuille bien remarquer que le créancier peut ne pas connaître tous les héritiers; il s'est présenté des cas où le défunt luimême ne les connaissait point; le créancier ne peut donc pas les mettre en cause, il est obligé d'agir successivement. On n'en peut pas dire autant du propriétaire qui revendique un immeuble; il trouve les noms des créanciers hypothécaires dans les inscriptions prises au bureau du conservateur ; rien de plus simple que de les mettre

en cause; c'est un moyen bion facile de prévenir les inconvénients à raison desquels on veut faire dire à la loi le contraire de ce qu elle dit.

106. La jurisprudence est contraire à notre opinion, mais elle n'a guère d'autorité en cette matière, car la plupart des arrêts ne donnent aucune raison. Est-ce un motif que de dire: Attendu que le créancier est représenté par son débiteur? C'est précisément là la question, et affirmer n'est pas prouver. Il y a plus : la cour de cassation semblait avoir abandonné la doctrine de Merlin, et Ton pouvait espérer qu'elle reviendrait à l'opinion qui a pour elle le nom de Pothier (1). Mais les derniers arrêts consacrent de nouveau l'ancienne jurisprudence. Nous nous bornons à la constater. La cour dit que le débiteur est le représentant naturel de ses créanciers, ce qui est vrai des créanciers chirographaires, mais cela n'est pas vrai des créanciers hypothécaires. La cour semble néanmoins faire une concession à l'opinion générale des auteurs. Quand les créanciers n'ont d'autres droits à faire valoir que ceux qu'ils tiennent de leur débiteur et que celui-ci avait vainement soutenus, il y a chose jugée; la cour oublie que cette identité de cause et de moyens se présente presque toujours quand un ayant cause soutient, dans une seconde instance, ce que son auteur a vainement soutenu dans une première instance, ce qui n'empêche pas que l'ayant cause puisse renouveler le procès. Mais, dit la cour, les créanciers ont souvent des droits personnels qu'eux seuls peuvent invoquer; par exemple, quand il y a un concert frauduleux entre le vendeur et l'acheteur, ou quand l'acte authentique de vente porte quittance et que la résolution n'est obtenue qu'en vertu d'une contre-lettre qui est sans force contre les tiers ; enfin quand le vendeur, ayant négligé de conserver son privilège, a perdu le droit d'exercer l'action résolutoire, au préjudice des créanciers inscrits. Dans ces cas, dit la cour, et dans tous les cas semblables, les créan-

(1) Rejet, chambre civile, 28 août 1849 (Dalloz, 1850, 1, 57). Voyez l'état de !a jurisprudence dans une note de Dalloz, 1860, 1, 17.

ciers n'étant pas représentés par leur débiteur, le jugement rendu avec lui seul n'a pas force de chose jugée contre eux (i). A notre avis, cette concession n'est point suffisante et elle témoigne même contre la jurisprudence. En effet, les créanciers ont toujours un droit qui leur est propre quand ils sont hypothécaires ; puisqu'ils ont un droit dans la chose aussi bien que les ayants cause auxquels le débiteur a vendu la chose avant le jugement et ceux auxquels il a concédé un droit de servitude ou d'usufruit. Les cours d'appel résistent toujours, comme le prouvent les arrêts de cassation que la cour suprême prononce («). Nous ne doutons pas que la cour ne revienne sur sajurisprudence quand la question sera portée devant les chambres réunies.

•©!. Pothier dit que le débiteur n'est jamais représenté par ses créanciers, ni l'auteur par ses ayants cause (3). Cela est d'évidence ; les créanciers et les successeurs à titre particulier n'ont aucune qualité pour représenter celui de qui ils tiennent leur droit. Je revendique un immeuble contre celui qui le possède à titre d'acquéreur et j'obtiens gain de cause. Si le vendeur en réclame le délaissement contre moi, je ne puis pas lui opposer le jugement que j'ai obtenu contre son ayant cause, quand même le vendeur n'aurait pas d'autres droits à faire valoir que son acquéreur ; cela prouve que la distinction que fait la cour de cassation, en ce qui concerne les créanciers hypothécaires (n° 106), n'a aucun fondedement. Il a été jugé en matière fiscale que le jugement qui ordonne l'exécution de la contrainte décernée contre l'acquéreur ne saurait préjudicier au vendeur qui n'a point été en cause; celui-ci reste maître d'arguer la vente de nullité, et de s'opposer à la saisie pratiquée par la régie sur le fonds aliéné (4). De même les jugements rendus

(1) Cassation, 6 décembre 1859 (Dalloz, 1860, 1, 17); 13 décembre 1864 (Dalloz, 1865, 1, 142. Rejet, 15 juillet 1869 (Dalloz, 1871, 1, 248).

(2) Comparez Nancy, 22 février 1867 (Dalloz, 1867, 2, 101).

(3) Pothier, Des obligations, n° 905. Touiller, t. V, 2, p. 170, n* 200 et tous les auteurs.

(4) Cassation, 22 mai 1811 (Dalloz, au mot Enregistrement % n° 221).

entre le propriétaire et un sous-locataire n'ont point force de chose jugée contre le locataire principal qui n'y a point été partie, et les décisions rendues contre les locataires ne font point force de chose jugée à l'égard des propriétaires.

&. DM ■ARDATAIBES.

108. Les mandataires représentent le mandant : c'est là l'objet du mandat. De là suit que le mandant ne peut attaquer une décision qui a obtenu l'autorité de la chose jugée contre son mandataire (i). Le mandant représentet-il aussi le mandataire? Oui, s'il a ratifié ce que le mandataire a fait. Voici l'espèce qui s'est présentée devant la cour de cassation. Le débiteur réclame et obtient des dommages-intérêts à raison du commandement tendant à saisie immobilière et de la procédure en expropriation indûment dirigée contre lui par ses créanciers. Après l'exécution de la condamnation, il demande des dommages-intérêts à raison du même fait contre l'avoué qui avait intenté les poursuites. Cette seconde demande a été repoussée. Sur le pourvoi en cassation, la cour dit que l'avoué contre lequel la seconde demande était dirigée avait été représenté dans la première instance par ses mandants; en effet, les créanciers avaient ratifié l'acte de l'avoué leur mandataire en persistant à donner suite après sommation et, par conséquent, en pleine connaissance de cause, au commandement préparé dans l'étude de l'avoué. Si le mandataire représente le mandant quand il exécute le mandat, le mandant, qui a ratifié, représente à son tour le mandataire lorsqu'il défend ses actes et fait valoir l'exécution du mandat. C'est précisément parce qu'il le représente, qu'il est attaqué en responsabilité. Le demandeur, ajoute la cour, n'a pas le droit de se plaindre, puisqu'il a fait valoir ses droits contre le man-

(1) Voyez les arrêta rapportés dans )e Répertoire de Dalloz, au mot Chose jugée, n° 254.

dant et qu'il dépendait de lui de faire assigner en môme temps le mandataire (1).

109. Il y a un mandataire dont la mission a un caractère tout spécial, c'est l'exécuteur testamentaire; c'est le testateur qui le nomme, et il représente les héritiers et les légataires. Ce qui est jugé avec lui fait-il chose jugée à l'égard des légataires et des héritiers (2)? Nous renvoyons à ce qui a été dit, au titre des Testaments, sur cette matière.

HO. Les mandataires légaux représentent ceux dont ils administrent les biens. Aux termes de l'article 450, le tuteur représente le mineur dans tous les actes civils. Pothier applique ce principe à la chose jugée. « Si le tuteur d'un mineur a formé une demande contre moi, dont le juge m'a donné congé, et que ce mineur devenu majeur intente contre moi la môme demande, je puis lui opposer l'exception de chose jugée ; car le jugement rendu contre le tuteur est réputé rendu contre le mineur, qui était la véritable, partie, par le ministère de son tuteur (3). » Il va sans dire que Ton applique à ce cas les principes généraux qui régissent la chose jugée ; il faut donc que l'objet soit le même, ainsi que la cause. Un jugement ordonne la vente sur licitation d'un immeuble indivis entre des mineurs et leur père : peut-on l'opposer aux mineurs dans une instance nouvelle où il s'agit de la propriété de l'immeuble? Non, parce que le premier jugement n'a rien décidé quant à la propriété (4).

Le mari est administrateur légal des biens de la femme sous le régime de la communauté, de môme que sous le régime exclusif de communauté et sous le régime dotal ; comme tel, il a les actions mobilières et possessoires qui appartiennent à sa femme, et même les actions réelles, quant aux biens de la femme dotale (art. 1428 et 1549). Donc ce qui est jugé avec le mari a l'autorité de la chose

(1) Rejet, 23 avril 1855 (Dalloz, 1855, 1, 161).

(2) Bourges, 17 janvier 1829 (Dalloz, au mot Chose jugée, n° 239). Corn parez le tome XIV de mes Principes, p. 386, n° 362.

(3) Pothier, Des obligations, n° 900. Duranton, t. XIII, p 538, n° 504 et tous les auteurs. Rejet, 7 Janvier 1857 (Dalloz, 1857, 1, 151).

(4) Douai, 8 Janvier 1841 (Dalloz, au mot Chose jugée, n° 234).

jugée à l'égard de la femme (1). Le principe est incontestable; cependant il a été méconnu par la cour de Bordeaux dans l'espèce suivante. Une succession mobilière échoit à une femme dotale; le mari la représente dans l'instance en liquidation ; le jugement qui homologue l'acte de liquidation a l'autorité de la chose jugée au profit de la femme comme il l'aurait contre elle. La conséquence, ainsi formulée, n'est point douteuse.' Mais l'acte de liquidation attribuait à la femme, donataire du défunt, la quotité disponible et la réserve cumulées, à raison de sa renonciation à la succession ; la cour de Bordeaux décida que le jugement ne pouvait être invoqué par la femme, en ce qui concernait le cumul, il ne maintint l'attribution que pour la quotité disponible. Cette décision, juste en " droit, violait l'autorité de la chose jugée : le mari avait le droit d'agir au nom de sa femme en vertu des articles 1428 et 1549. En effet, quel était l'objet de l'action? La femme ayant renoncé à la succession pour s'en tenir à la donation qui lui avait été faite, avait une créance à exercer de ce chef contre la succession; c'était au mari que cette action appartenait, donc ce que le tribunal avait jugé concernant le montant de la créance était jugé avec la femme représentée par son mari. L'arrêt a été cassé et il devait l'être (2).

Le même principe s'applique au mandat judiciaire. Les envoyés en possession représentent l'absent, d'après les distinctions que nous avons faites au titre de Y Absence. Les agents et syndics d'une faillite représentent la masse des créanciers quaDt aux droits qui leur sont communs. Un jugement rendu entre l'agent d'une faillite et le failli décide que ce dernier n'est pas commerçant : ce jugement a force de chose jugée contre les créanciers (3).

1 11. Il se présente une difficulté pour les mandataires légaux ou judiciaires. Tous n'ont pas le même pouvoir : ainsi le mari a des pouvoirs plus étendus sous le régime dotal que sous le régime de la communauté, et ses pou-

(1) Duranton, t. XIII, p. 536, n° 503.

(2) Cassation, 14 août 1865 (Dalloz, 1865, 1, 264).

(9) Bruxelles, 20 décembre 1822 (Pasicrisie, 1822, p. 306).

voirs diffèrent encore, en ce qui concerne les actions en partage, selon que les époux sont mariés sous le régime de la communauté ou sous le régime exclusif de communauté. D'autres mandataires légaux sont assujettis à certaines formalités requises pour qu'ils puissent intenter certaines actions. Tels sont les tuteurs; ils ne peuvent introduire en justice une action relative aux droits immobiliers du mineur, sans l'autorisation du conseil de famille (art. 464). On suppose qu'un mandataire légal ou judiciaire intente une action qui dépasse la limite de ses pouvoirs, ou qu'Une remplisse pas les formalités que laloi prescrit : le jugement a-t-il l'autorité de la chose jugée à l'égard de celui qui a été illégalement représenté? Il nous semble que la négative est certaine. On ne peut pas dire que le mineur soit représenté par son tuteur lorsque celui-ci a introduit en justice une action immobilière sans y être autorisé par le conseil de famille; il est vrai que le jugement, s'il n'est pas attaqué, pourra être exécuté, mais le mineur ne sera pas lié par la chose jugée, en ce sens que, devenu majeur, . il peut l'attaquer par la voie de la requête civile (code de proc, art. 480, 2°). La question a été jugée ainsi par la cour de cassation dans une espèce où le tuteur était partie intéressée et où, par conséquent, il aurait dû être remplacé par un tuteur ad hoc (î). Pour le mineur, on peut objecter qu'il est toujours représenté par le tuteur en vertu de l'article 450, sauf au mineur à agir en nullité. Il n'en est pas de même des autres mandataires légaux ; leur mission est limitée ; en dehors du pouvoir qui leur est accordé, ils sont sans droit, et quand ils agissent sans droit, ils ne sont plus mandataires.il en est ainsi du mari administrateur; nous reviendrons sur ce point au titre du Contrat de mariage. Nous faisons la même restriction pour les mandataires judiciaires, tels que les syndics d'une faillite. Il a été jugé, en ce sens, que « les syndics sont les représentants légaux de la masse du -failli et que ce qui est jugé avec eux est jugé avec tous ceux des créanciers qui n'ont pas

(1) Rejet, 19 Juin 1844 (Dalloz, au mot Chose jugée, n° 234).

des intérêts opposés ou contraires à ceux des autres ou qui n'ont pas à faire valoir des moyens qui leur seraient personnels et dont le failli, leur débiteur, n'aurait pu se prévaloir (1). »

11*. Il y a des personnes qui figurent toujours aux procès par leurs représentants légaux, ce sont les personnes dites civiles ; le code les appelle des établissements publics. Des lois spéciales déterminent sous quelles conditions ces établissements peuvent agir en justice et quelles formalités doivent remplir les administrateurs chargés de les représenter. Les jugements rendus avec les administrateurs ont l'autorité de la chose jugée à l'égard des établissements qu'ils représentent. Il en est de môme des personnes civiles qui ont un caractère public : l'Etat, les provinces, les communes. Il ne faut pas confondre la commune avec les habitants qui la composent. Ceux-ci ont une double personnalité; en tant qu'ils exercent les droits appartenant à la commune, ils se confondent avec la commune, de sorte que ce qui est jugé avec la commune est jugé avec eux (2); mais ils ont aussi des droits à eux propres ; quant à ces droits, ils ne sont pas représentés par la commune, et partant on ne peut pas leur opposer ce qui a été jugé avec les représentants de la commune (3).

Le même principe s'applique aux sociétés qui sont considérées comme personnes civiles : telles sont les sociétés de commerce. Il suit de là que les jugements qui condamnent une société de commerce, dans la personne de son gérant, a l'autorité de la chose jugée à l'égard des associés quand il s'agit d'affaires sociales (4). Les sociétés ou associations qui ne jouissent pas de ce qu'on appelle la personnification restent sous l'empire du droit commun, en ce qui concerne la chose jugée. Les membres seuls qui figurent au procès sont liés par le jugement,

(1) Cassation, 12 mars 1873 (Dali oz, 1873. 1, 368). v2) Rejet. 31 mai 1830 (Dalioz, au mot Propriété féodale, n« 413); 18 décembre 1866 (Dalioz, 1867, 1, 381).

(3) Rejet, 19 novembre 1838 (Dalioz, au mot Communes, n° 1390).

(4) Aubry et Rau, t. VI, p. 486, note 35, et les autorités qu'ils citent.

quoique les intérêts de tous soient les mêmes ; il ne suffit pas de l'identité d'intérêts pour qu'il y ait identité de personnes.