H* 3. A QUI LK 8BRMKNT PKUT-IL ÊTRE DÉFÉRÉ

938. Aux termes de l'article 1357, le serment est déféré par l'une des parties à l'autre. Il suit de là que le serment ne peut pas être déféré à celui qui n'est pas partie; ainsi on ne peut pas le déférer au mari qui autorise sa femme à plaider, car celui qui autorise ne s'oblige pas et ne plaide pas, il n'est donc pas partie; dès lors on ne conçoit pas que le serment lui soit déféré (2). A plus forte raison le serment ne peut âtre déféré à des personnes étrangères au procès. Un notaire, actionné pour rendre compte, prétend qu'il a rendu compte, il produit un acte revêtu d'une croix et de deux signatures; la croix, disaitil, était la marque du demandeur et les signatures étaient celles de sa fille et de son gendre. Le notaire déféra le serment au demandeur, à charge de faire citer les deux signataires qui auraient à prêter le serment simultanément avec leur mère et en sa présence. Il a été jugé que la délation de serment était conditionnelle et que le demandeur ne pouvait être tenu de mettre en cause ses enfants. C'était, en effet, déférer le serment à des personnes étrangères au procès (3).

*3». Il ne suffit pas de figurer au procès pour y être

(1) Larombiére, t. V, p. 460,n°2(Ed. B., t. III, p. 332). Duranloti,t. XIII, p. 618, no 586.

(2) Angers, 28 janvier 1825 (Dalloz, au mot Obligations, n° 5230).

(3) Bruxelles, 15 décembre 1815 (Pasicrisie, 1815, p. 550).

réellement partie. Les représentants légaux d'un incapable figurent au procès; ils intentent Faction» ou l'action est intentée contre eus, mais ils ne sont pas parties» c'est l'incapable qui est partie. Donc le serment ne peut être déféré aux administrateurs, tels que le tuteur d'un mineur ou d'un interdit» et le mari administrateur des biens de sa femme. Uê ne sont pas parties, et ils ne peuvent prêter serment au nom de ceux dont ils gèrent les intérêts; car ils n'ont qu'un pouvoir d'administration, lequel ne suffit point pour consentir à une transaction (i).

Les auteurs admettent une restriction à cette décision, dans le cas où il s'agit d'un fait personnel au représentant. Par exemple, le débiteur prétend avoir payé au tuteur sans retirer quittance ; il met le tuteur en cause, nonseulement comme représentant du mineur, mais en son nom personnel : peut-il lui déférer le seftnentt Oui, car il est partie, puisqu'il figure en son nom au procès. Mais la délation du serment n'a l'effet d'une transaction qu'à l'égard du tuteur considéré personnellement ; la transaction est étrangère au mineur, celui-ci n'a pas le droit de transiger, ni le tuteur en soft nom (e). Nous verrons plus loin que le serment dit de c^édtdvté peut aussi être déféré au tuteur.

S40. Le serment ne peut pas être déféré à tous ceux qui sont parties en cause. Il n'y a que ceux qui Ont pouvoir de transiger à qui l'on puisse déférer le serment. Pothier ledit, etcelaestd'évidence (s) ; le serment iihpliqu* une transaction et la transaction est un contrat qui exige le consentement et la capacité des parties contractantes; il est vrai que le consentement est forcé, mais toujours est-il que pour consentir il faut être capable. Ainsi on né peut déférer le serment à un mineur, à un interdit, à une femme mariée non autorisée. L'autorisation de plaider suffît-elle pour autoriser la femme à prêter le serment? Non, car le pouvoir de plaider ne donne pas le pouvoir

(1) Larombiére, t. V, ». 462, n° 6 (Ed. B.» t III, p. 333).

(2) Aubry et Rau, t. VI, p. 439 et suiv., § 753. Larombiére* t. V, p. 463, a" 8 et 9 (Ed. B., t. III, p. 433).

(3) Pothier, Des oUi cation* y n« 914.

de transiger (1). De même les personnes placées sous conseil ne peuvent accepter la délation du serment qu avec l'assistance de leur conseil ; la loi leur défend formellement de transiger (art. 499 et 513)* ce qui est décisif («).

N«4. DANS QUELLES CONTESTATIONS LE SERVENT PEUT-IL ÊTRE DEPÉftÉ?