N° 2. DIVISION. DU 8ERMENT KXTRAJUDICIAIKK

2*6. Le code (art. 1357) dit que le serment judiciaire est de deux espèces : le serment décisoire et le serment déféré d'office. Cela suppose qu'il y a encore un autre serment qui n'est pas judiciaire ; les auteurs l'appellent eœtrajudiciaire, parce qu'il n'est pas prêté en justice. Le serment est extrajudiciaire dans deux cas.

Dans l'ancien droit, les parties contractantes ajoutaient quelquefois le serment à leurs engagements pour en assurer l'accomplissement ; on l'appelait serment promissoire, parce que la promesse se faisait sous la foi du serment. L'ambition des gens d'église avait jadis rendu commun l'usage du serment dans les contrats ; ils prétendaient que le juge ecclésiastique avait le droit de connaître des contestations sur l'exécution des contrats

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qui. étaient confirmés par serment. Ils fondaient cette prétention sur la nature du serment : le serment étant un acte de religion, le refus d'exécuter une obligation confirmée par serment était considéré comme une violation de la religion ; par suite, la religion paraissait intéressée dans les contestations sur l'exécution des engagements garantis par un serment, ce qui les rendait de la compétence des gens d'église. C'est pourquoi les notaires, qui étaient gens d'église, ne manquaient pas d'insérer dans les contrats qu'ils passaient la clause du serment promissoire, afin d'assurer aux juges ecclésias • tiques la connaissance des procès auxquels ils donnaient lieu. Il y a très-longtemps, dit Pothier, que les gens d'église ont été forcés d'abandonner des prétentions auxquelles l'ignorance avait donné lieu ; ce qui n'empêchait pas l'Eglise de soutenir que sa juridiction était de droit divin : c'était le droit divin de l'ignorance (1). Le serment promissoire est tombé en désuétude. Quand l'obligation est valable, le serment n'y ajoute aucun effet et il ne l'empêche pas d'être nulle quand elle est infectée d'un vice. Le serment promissoire était donc inutile. C'était une invention du clergé, elle est tombée avec sa juridiction. 2*1. Il y a encore serment extrajudiciaire quand les parties conviennent de faire dépendre la solution d'un différend de la prestation d'un serment. Ce serment a une grande analogie avec celui que le code appelle décisoire ; il a le même effet, en ce sens que, s'il est prêté par la partie à laquelle la convention le défère, elle obtient gain de cause; elle perd, au contraire, son procès quand elle refuse de le prêter. La loi ne parle pas du serment déféré hors justice; la convention qui le défère n'en est pas moins valable, puisqu'elle n'a rien de contraire à l'ordre public ni aux bonnes moeurs. C'est une transaction et elle est régie par les principes qui régissent la transaction. Le serment judiciaire est aussi une transaction : il diffère du serment conventionnel, en ce que la transaction en vertu de laquelle le serment est déféré en justice

(!) Pothier, Des obligation*, n° 101. Comparez mon Étude sur rÉglise H rÊlat («• édition).

est forcée ; la partie à laquelle le serment est déféré en justice doit accepter la transaction, tandis quelle peut la refuser si elle lui est offerte hors justice ; il va sans dire qu'il ne peut pas y avoir de transaction sans concours de consentement. Il y a encore une autre différence entre le serment judiciaire et le serment extrajudiciaire; le premier peut être référé, le second doit être prêté par la partie à laquelle la convention l'impose (1). Il est inutile de nous y arrêter; le serment est une dernière ressource à laquelle il est rare que Ton recoure avant d'avoir essayé la voie judiciaire.

M8. Le serment prêté devant le juge de paix quand il siège en conciliation est-il un serment extrajudiciaire? On admet généralement l'affirmative et avec raison (2). La loi définit le serment judiciaire, celui qu'une partie défère i l'autre pour en faire dépendre le jugement de la cause et celui qui est déféré d'office par le juge à lune ou à l'autre des parties. Il est certain que le juge de paix ne peut pas déférer le serment aux parties quand elles comparaissent devant lui en conciliation, car sa mission est de concilier et non déjuger. Par la même raison, le serment que l'une des parties déférerait à l'autre ne serait pas un serment judiciaire ; ce serait l'offre d'une transaction que l'autre partie peut accepter ou refuser; si elle accepte, il y a conciliation sous la condition de la prestation du serment; si elle refuse, il y a refus de se concilier. On ne pourrait donc pas appliquer à ce refus la disposition de l'article 1361 qui est ainsi conçu : « Celui auquel le serment est déféré, qui le refuse ou ne consent pas à le déférer à son adversaire, doit succomber dans sa demande ou dans son exception. » L'article 1361 suppose un serment judiciaire, c'est-à-dire une transaction forcée ; au bureau de paix, il ne peut être question que de conciliation, oest-à-dire d'une transaction volontaire. On ob-

(1) Duranton, t. XIII, p. 601, n" 568-570. Colmet de Swrterre, t. V, p. 648, il" 336 M* II. Larombière, t. V, p. 446, n« 2 et 3 (Ed. B.,t. III, p. 326).

(2) Touiller, t. V, 2, p. 290, n« 363. Aubry et Rau, t. VI, p. 346, note 5, §752. Larombière, t. V, p. 478, n» 11-13 (Ed. B.,t. III, p. 3391. Comparée Duranton, t. XIII, p. 603, n* 569.

jecte l'article 55 du code de procédure qui porte : « Si lune des parties défère le serment à l'autre, le juge de paix le recevra, ou fera mention du refus de le prêter. » S'il doit faire mention du refus, dit-on, c'est que la partie qui refuse doit succomber. Non, il ne peut être question, au bureau de paix, de gagner ni de perdre sa cause, il ne peut s'agir que de se concilier ou du refus de conciliation. C'est ce que dit l'article 54 : le procès-verbal que le juge dresse contient les conditions de l'arrangement, s'il y en a; dans le cas contraire, il fera sommairement mention que les parties n'ont pu s'accorder. Comme suite à cette disposition, l'article 55 veut que le juge de paix reçoive le serment, ce qui sera une conciliation .sous forme de transaction; ou le refus de prôterle serment, ce qui sera le refus de se concilier. La jurisprudence est en ce sens(i). Si la partie prête le serment, le juge de paix le reçoit et le procès est terminé, comme il le serait en vertu d'un serment judiciaire; par suite, si le serment est faux, la partie coupable sera punie des peines du parjure (2).

229. Le serment judiciaire est dérisoire ou déféré dCof- /îce(art. 1357); les auteurs appellent ce dernier serment supplétoire ou supplétif.

§ II. Vu serment dérisoire.

N° 1. PRU0IP8.

SSO. Le sermont décisoire est celui qu'une partie défère à l'autre pour en faire dépendre le jugement de la cause (art. 1357). C'est une transaction qu'offre la partie qui défère le serment et que doit accepter la partie à laquelle il est déféré. Si c'est le demandeur qui le défère, il dit implicitement à l'autre partie : « Si vous voulez jurer que vous ne me devez rien, ou que vous m'avez payé ce que je vous demande, je vous tiendrai quitte. » Si c'est

(1) Rejet, 17 juillet 1810 (Dalloz, au mot Commerçant, n» 846). Poitiers, 3 février 1841 (Dalloz, 1846, 2, 124). Douai, 5 janvier 1854 (Dalloa, 1854, 2,135).

(2) K*jet, cour de cassation de Belgique, 4 février 1862 (Pa$icrUi*9 1862 1, 378).

le défendeur qui défère le serment, il propose la transaction suivante : « Je vous payerai ce que vous me demandez si vous voulez jurer que je vous le dois réellement. » Cette transaction doit être acceptée par celui à qui elle est offerte. Nous disons que la délation du serment est une transaction ; en effet, le code dit que le jugement de la cause en dépend, et l'article 2044 définit la transaction un contrat par lequel les parties terminent une contestation née ou préviennent une contestation à naître. Comment la délation du serment décide-t-elle la contestation? . Si celui à qui le serment est déféré le prête, il obtient gain de cause, c'est la conséquence de la transaction que l'autre partie lui a proposée. S'il refuse de prêter le serment, il succombe; car cette alternative est aussi comprise dans la transaction, et c'est bien sur celle-là que compte la partie qui défère le serment ; le refus de prêter le serment implique l'aveu tacite que la demande formée est légitime. La loi permet encore à la partie qui doit prêter le serment de le référer à son adversaire ; dans ce cas, l'issue du procès dépend du parti que celui-ci prendra : prête-t-il le serment, il triomphe ; le refuse-t-il, il succombe.

931. Ce qui caractérise cette transaction, c'est qu'elle est forcée : la partie à laquelle elle est offerte doit nécessairement prêter le serment ou le référer, sinon elle perd sa cause. Pourquoi la loi permet-elle d'imposer une transaction sous la forme de serment? Jaubert, le rapporteur du Tribunat, répond à notre question : « Celui à qui le serment est déféré ne peut se plaindre de ce qu'on le laisse juge dans sa propre cause, et il serait honteux de refuser d'affirmer la vérité et la sincérité d'une demande ou d'une exception dans laquelle on entendrait persister. » L'ora teur du gouvernement ajo ute : « Lorsqu'une partie se repose sur la probité de l'autre, au point de prendre droit par son serment, ou lorsqu'une partie est dénuée de preuves suffisantes pour établir sa demande, il est juste de l'admettre à déférer le serment (î). »

(1) Jaubert, Rapport, n° 40 (Locré, t. VI, p. 237). Bigot-Préameneu, Exposé des motifB, n° 223 (Locré, t. VI, p. 187).

23S. C'est d'ordinaire la nécessité qui contraint à déférer le serment, en ce sens que le demandeur n'a point de preuves à l'appui de son action, ou que le défendeur ne parvient pas à prouver le fondement de son exception. Ainsi la délation du serment est autorisée comme dernière ressource en faveur de celui qui n'a point de preuve. Voilà pourquoi la loi permet de déférer le serment « encore qu'il n'existe aucun commencement de preuve do la demande ou de l'exception sur laquelle il est provoqué (art. 1360). » Jadis cette question était vivement contro* versée. Pothier dit que les raisons, que l'on alléguait pour exiger un commencement de preuve étaient frivoles; on doit dire plus, elles étaient en opposition avec l'essence môme du serment décisoire; il implique une confiance absolue dans la bonne foi de celui qui doit prêter le serment : qu'importe donc que celui qui le défère soit sans preuve aucune? On dit que celui qui n'a aucune preuve ne doit pas agir en justice. Nous répondons que la loi ne peut jamais refuser l'action en justice, car la partie qui n'a pas de preuve peut néanmoins avoir un droit à défendre, et la défense est le plus naturel des droits (i).

233. Le serment est une transaction qui met fin au procès. On le compare à l'autorité de la chose jugée en dernier ressort (2). La transaction sous forme de serment a un effet plus considérable que la décision du juge. Celle-ci, alors môme qu'elle est en dernier ressort, est encore soumise à des voies de recours extraordinaires, notamment au pourvoi en cassation ; tandis que le serment décisoire empêche toute espèce de recours. Celui qui prête le serment jure de dire la vérité, et celui qui a déféré le serment s'est engagé à tenir pour vrai ce que l'autre partie déclarera sous la foi du serment. On peut donc dire du serment, et à plus forte raison, ce que Ton dit de la chose jugée, qu'il y a une présomption de vérité; cette présomption a tant de force que Ton n'est pas admis à prouver la fausseté du serment, comme nous le dirons plus loin, et la transaction produirait tous ses

(1) Pothier, Des obligations, noi 484 et 485.

(2) Duranton,t. XI1Ï, p. 606, n°571.

effets, quçnd ipême le parjure serait prouvé par un jugement criminel. Telle est la conséquence logique de la transaction, telle que nous venons de la définir. C'est un principe fondamental : toutes les règles qui régissent la matière en découlent.

N*2. <}Ul PSITT DBFÉRKB LE SERMENT f

234. L'article 1357 dit que le serment décisoire est déféré par lune des parties à l'autre pour eu faire dépendre le jugement de la cause. Est-ce à dire que toute partie plaidante puisse déférer le serment? Pothier répond : « Comme on fait dépendre du serment la décision de la, contestation et du droit des parties, il s'ensuit qu'il n'y a que ceux qui ont la disposition de leurs (fruits qui puissent déférer ce serment. » Il serait plus exact de dire que pour déférer le serment il faut avoir la capacité de transiger. Il est vrai que l'article 2045 dit que cour transiger tf faut avoir la capacité de disposer des objets compris dans la transaction; de sorte que U capacité de tr^nsjger çt j& capacité de disposer sont synonymes. Mais elles ne je sont pas toujours, la loi est parfois plus sévère pour les transactions que pour les aliénations; il v^ut mieux for* muler la réglé conformément au principe qui domine cette matière : la délation du serment est une transaction, par conséquent il faut être capable de transiger pour déférer le serment décisoire. Toullier s'exprime donc inexactement en disant qu'il y a des cas où la délation de serment peut ne pas excéder les bornes de l'administration; le pouvoir d'administrer ne donne pas, en principe, le droit de disposer; donc l'administrateur ij'a jamais, en cette qualité, le pouvoir de transiger (i).

235. Le mineur et l'interdit ne peuvent pas déférer }$ serment, parce qu'ils n'ont pas la libre disposition de leurs biens. Que faut-il dire du mineur émancipé? Tpu)lier répond que le mineur émancipé peut cjéférer le ser-

(1» Pothier, Des obligations, n» 914. Àubry et Rau, t. VI, p. 343, § 753. Comparez Toullier, t. V, 2, p 297, n° ffîô.

ment sur les droits dont il a la libre disposition. Mais de quoi le mineur a-t-il la libre disposition! La loi établit un principe très-restrictif concernant sa capacité : « Il ne peut faire aucun acte autre que ceux dépure administration, sans observer les formes prescrites au mineur non émancipé » (art. 484). Est-ce que transiger est un acte de pure administration! La loi ne le permet pas même au tuteur en vertu de l'autorisation du conseil de famille homologuée par le tribunal, elle exige de plus un avis de trois jurisconsultes (art. 467). Il faut donc décider que le mineur émancipé ne peut transiger et, par suite, déférer le serment que sous les conditions prescrites pour le mi* neur non émancipé.

Il faut en dire autant des personnes placées sous conseil judiciaire. Duranton dit qu'il n'est pas douteux qu'elles ne puissent déférer le serment sur des objets qui rentrent dans )a simple administration de leurs biens (1). C'est confondre le pouvoir d'administration avec le pouvoir de disposition. Les prodigues et les simples d'esprit ne peuvent pas aliéner (art. 499 et 513); donc elles sont incapables de transiger (art. 2045) et, par suite, de déférer le serment décisoire.

Les auteurs que nous combattons mettent sur I4 même ligne les mineurs émancipés, les personnes placées sous conseil et les femmes mariées séparées de biens. Cela n'est pas exact. La loi dit formellement de la femme séparée de biens qu'elle peut disposer de son mobilier et l'aliéner (art. 1449); ayant un droit de disposition, elle a par cela mâme le pouvoir de transiger (art. 2045); donc elle est capable de déférer le serment décisoire.

286. La distinction que nous venons d'établir entre le pouvoir d'administrer et le pouvoir de disposer ou de transiger est consacrée par le code en ce qui concerne les mandataires. D'après l'article 1988, le mandat conçu en termes généraux n'embrasse que les actes d'admipistration ; s'il s'agit d'aliéner ou hypothéquer, ou de quelque autre acte de propriété, le mandat doit être exprès. Donc

(1) Touiller, t. V, 2, p. 296, n« 375. Duranton, t. XIII, p. 617, n« 584.

le mandataire ayant pouvoir d'administrer ne peut pas transiger ni déférer le serment. Sur ce point, la doctrine et la jurisprudence sont d'accord (1).

Ce principe s'applique aux avoués. Quoiqu'ils représentent la partie en justice, ils n'ont pas le droit de disposer des prétentions qu'ils sont chargés de défendre; l'article 352 du code de procédure porte : « Aucunes offres, aucun aveu ou consentement ne pourront être faits, donnés et acceptés sans un pouvoir spécial, à peine de désaveu. » L'avoué ne peut donc déférer le serment qu'en vertu d'un mandat spécial. Sur ce point aussi tout le monde est d'accord (2).

239. Il résulte du même principe que le tuteur ne peut déférer le serment au nom du mineur et de l'interdit qu'en observant les formes prescrites par l'article 467 pour les transactions. C'est l'opinion de tous les auteurs, sauf le dissentiment de Duranton ; il ne vaut pas la peine de s'y arrêter, puisque les principes sont certains (3). Duranton donne du moins des raisons à l'appui de son opinion. La cour de Paris a jugé tout simplement que la délation du serment décisoire est un moyen de défense autorisé par la loi, qui peut être employé, comme tout autre, par une tutrice au nom de ses enfants mineurs(-i). Dépareilles décisions sont faites pour discréditer la jurisprudence.

Ce que nous disons du tuteur est vrai de tous ceux qui sont appelés par la loi à administrer les biens d autrui. Ils n'ont qu'un pouvoir d'administration, ce qui exclut le droit de disposer, de transiger et partant de déférer le serment décisoire. Il ne faut donc pas dire, comme le fait Larombière, que les administrateurs légaux ont la faculté de déférer le serment dans les mêmes cas et sous les mêmes conditions qu'ils ont le droit de transiger sur les

(1) Rejet, 27 avril 1831 (Dalloz, n° 5214, 2°) et tous les auteurs.

(2) Voyez la jurisprudence dans le Répertoire de Dalloz, n° 5228. Il faut ajouter Rennes, 6 août 1849 (Dalloz, 1851, 2, 136). Aubry et Rau, t VI, p. 348, note 5, § 753, et tous les auteurs.

(3) Toullier, t. V, 2 p. 296, n° 375. Aubry et Rau, t. VI, p 348, note 4, réfutent l'opinion contraire de Duranton, t. XIII, p. 615, n° 582).

{4) Paris, 27 août 1847 (Dalloz, 1847, 4, 443}.

choses qui font l'objet de la contestation : est-ce qu'un administrateur a jamais le pouvoir de transiger? Duranton se trompe aussi, à notre avis, en disant que le mari, administrateur des biens de sa femme, peut déférer le serment sur les actions mobilières qu'il a le droit d'intenter (1). Autre est le droit d'agir en justice, autre est le droit de transiger. Le tuteur peut intenter les actions mobilières ; cependant il ne peut jamais transiger, par la raison péremptoire qu'il n'a pas le pouvoir de disposition, et le mari ne la pas davantage. Cela décide la question du serment.