PRINCIPES GENERAUX

110. Le mot absent a un sens technique en droit. Dans le langage ordinaire, on dit qu’une personne est absente quand elle est éloignée de sa demeure, de sa résidence ordinaire. Cest la définition que donne le Dictionnaire de 1 Académie. Dans cette acception, l’absence n’implique pas la moindre incertitude sur la vie de celui a ni ne se trouve pas

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dans le lieu où il réside habituellement. Il en est de même de ceux qui sont absents en ce sens qu’ils ne sont pas là où ils devraient être. Le code Napoléon les appelle des non présents. Ainsi aux termes de l’article 819, si tous les héritiers ne sont pas présents quand une succession s’ouvrent, les scellés doivent être apposés. Le partage, en ce cas, se fait selon les règles que la loi prescrit, dans l’intérêt des non présents (art. 840). Quoique les héritiers ne soient pas présents, aucun doute ne s’élève sur leur existence. Il n’en est pas ainsi des absents dont traite le titre IV. Ils ont disparu de leur domicile ou de leur résidence, sans donner de leurs nouvelles, ce qui fait qu’il y a incertitude sur leur vie ou leur mort, et l’incertitude va en croissant, à mesure que cet état de choses se prolonge.

ffl7. Pourquoi la loi s’occupe-t-elle des absents? Il importe d’entendre sur ce point les auteurs mêmes du code civil. Portalis répond que c’est l’humanité qui excite la sollicitude du législateur. Plus que jamais, dit-il, dans les temps modernes, l’absence doit appeler l’attention et la viligance des lois; car aujourd’hui l’industrie, le commerce, l’amour des découvertes, la culture des arts et des sciences déplacent perpétuellement les hommes. On doit une protection spéciale à ceux qui se livrent à des voyages de long cours et à des entreprises périlleuses, pour rapporter ensuite dans leur patrie des richesses et des connaissances qu’ils ont acquises avec de grands efforts et au péril de leur vie(i). D’après Portalis, ce serait donc l’intérêt des absents qui aurait engagé le législateur à interve-' nir. Bigot-Préameneu, en exposant les motifs du titre de l’Absence, s’exprime dans le même sens. « Le titre des Absents, dit-il, offre les exemples les plus frappants de cette admirable surveillance de la loi, qui semble suivre pas à pas chaque individu pour le protéger aussitôt qu’il se trouve dans l’impuissance de défendre sa personne ou d’administrer ses biens. Cette impuissance peut résulter de lage ou du défaut de raison et la loi y pourvoit par les

(1) Portalis, Exposé général du système du code civil, fait dans la séance du Corps législatif du 3 frimaire aux (Eocré, t. I*p, p. 192, n° 16;.

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tutelles. Elle peut venir aussi de ce que l’individu absent n’est plus à portée de veiller à ses intérêts (1). »

Les auteurs du code assimilent donc l’absent au mineur et à l’interdit, c’est-à-dire aux personnes incapables. Il y a, en effet, quelque analogie entre les absents et les incapables. Celui qui ne se trouve pas au lieu où est le siège de ses affaires, et que des circonstances imprévues, exceptionnelles empêchent même de donner de ses nouvelles, est dans l’impossibilité absolue d’administrer ses biens, de même que l’enfant qui vient de naître, de même que le majeur qui est frappé d’aliénation mentale. Il est donc juste que la loi veille aux intérêts des absents, comme elle veille aux intérêts des mineurs et des interdits. Cependant il y a une différence, et elle est considérable. L’orateur du Tribunal l’a signalée. « Il ne faut pas, dit-il, comparer les absents aux mineurs, c’est la faiblesse de leur âge, c’est la nature elle-même qui a mis ceux-ci dans l’impuissance d’agir et de défendre leurs droits; et contre ces obstacles ils ne peuvent prendre des précautions. L’absence, au contraire, étant généralement volontaire, les absents méritent moins de faveur que les premiers (2). Voilà pourquoi la prescription ne court pas contre les mineurs, tandis quelle court contre les absents.

Il y a d’autres différences entre les absents et les mineurs. Quand la loi organise les tutelles, elle se préoccupe exclusivement des mineurs et de leurs intérêts. A entendre les orateurs du gouvernement, il en serait de même des mesures que la loi prescrit en cas d’absence. Cela n’est pas exact. Il y a d’abord un intérêt social qui est évident, puisque les absents ont des biens, et que la société doit veiller à ce que les richesses, produit du travail, ne se perdent pas faute de soins et de surveillance. Il y a ensuite l’intérêt des tiers, qui est tout aussi évident: tels sont les créanciers, les associés. Il y a enfin l’intérêt des héritiers présomptifs , que la loi- prend en considération, car elle leur donne le droit de demander l’envoi

(1) Locré, Législation civile, t. II, p. 251, nu 1.

(2) Discours de Huguet dans la séance du Corps législatif du 24 ventôse an Xi (Locré, t. II, p. 274, n° 24).

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en possession des biens de l’absent. Chose remarquable, c’est l’intérêt des héritiers qui joue le grand rôle dans la doctrine ; c’est cet intérêt qui a fait naître les questions les plus difficiles , tandis que dans la pensée du législateur, telle que les discours des orateurs l’expliquent, il ne s’agit pas des héritiers de l’absent; on ne parle pas d’eux quand il s’agit de justifier l’intervention du législateur en matière d’absence. Cela nous révèle déjà l’esprit de la loi, dont, à notre avis, les auteurs se sont singulièrement écartés : l’intérêt de l’absent est l’intérêt dominant dans la théorie de l’absence.

118. Il y a une première conséquence à tirer de cette notion de l’absence, c’est que le titre du code sur les absents ne s’applique pas aux non présents. Cela a été dit et répété au conseil d’Etat (1). Cela est d’ailleurs de toute évidence. Si la loi prescrit des mesures en faveur des absents , c’est qu’ils sont, en un certain sens, des incapables; en fait, il faudrait dire plus: le plus souvent ils sont moçts. Il y a donc impossibilité absolue à ce que les absents dirigent l’administration de leurs biens. Il n’en est pas de même des non présents ; ils vivent, ils savent qu’ils ont des intérêts à sauvegarder ; c’est à eux à y veiller. La société n’a aucune raison d’intervenir, quand même ils négligeraient le soin de leurs affaires. En effet, la société ha pas qualité pour agir, par cela seul que les individus ne le font pas ou le font mal. C’est leur droit d’être négligents, en ce sens que le propriétaire est libre, il peut user et abuser; il peut, si cela lui convient, ne pas user, ou mal user des dons de la fortune ou des produits de son travail. La société porterait atteinte à la liberté, si elle s’immiscait dans les affaires des particuliers. Aussi la loi né le faitelle que dans de rares exceptions. Nous avons déjà cité le cas où une succession s’ouvre et qu’un non présent y est intéressé; l’intérêt des cohéritiers exige, en ce cas, autant que celui de l’héritier qui n’est point sur les lieux, que le partage puisse se faire, et que par conséquent îa loi

(1) Voyez les témoignages recueillis par Dalloz, Répertoire, au mot Absents, n° 33. C’est un article très -bien fait.

lü

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prenne des mesures dans l’intérêt des non présents. Il y en a un autre exemple dans la loi du 28 septembre 1731, qui porte (section V, titre Ier, art. 1er) : « La municipalité pourvoira à faire serrer la récolte d’un cultivateur absent, infirme ou accidentellement hors d’état de le faire luimême et qui réclamera ce secours ; elle aura soin que cet acte de fraternité et de protection de la loi soit exécuté aux moindres frais. « L’exception confirme la règle. Si la loi intervient pour faire serrer la récolte d’un non présent, ou pour arriver au partage d’une succession, cela peut se faire sans que personne pénètre dans la vie intime, dans les secrets de famille ; tandis que cela est inévitable quand la société gère elle-même toutes les affaires d’une personne qui néglige le soin de ses intérêts. Aussi verrons-nous que la loi n’intervient, alors même qu’il y a absence proprement dite, que lorsqu’il y a absolue nécessité.

119. Quelles sont les mesures que la loi prescrit en cas d’absence? Elles varient d’après la durée de l’absence. La loi distingue trois périodes : la présomption d’absence, la déclaration d’absence suivie de l’envoi en possession provisoire des biens de l’absent, et l’envoi en possession définitif.

La présomption d’absence commence avec la disparition de l’absent ou ses dernières nouvelles, et elle dure jusqu’à la déclaration d’absence. Comme celle-ci ne peut avoir lieu qu’après cinq ou onze ans, selon que l’absent a laissé ou n’a point laissé de procuration, il en résulte que la première période dure au moins cinq ou onze ans. Elle est bien caractérisée par l’expression de présomption d’absence. Il n’y a pas encore d'absence ; la personne qui a disparu et qui ne donne pas de ses nouvelles, est seulement présumée absente. Cela veut dire, comme l’explique Bigot- Préameneu, qu’il n’y a pas lieu, en général, à prendre des mesures pour l’administration de ses biens. « Il n est pas censé, dit-il, que la personne éloignée soit en souffrance pour ses affaires. » Qu’y a-t-il donc à faire dans cette première période? S’abstenir, à moins qu’il n’y ait nécessité d’agir. Qui jugera s’il y a nécessité? Les tri-

DKS ABSENTS.

bunaux. Il faut, qu’ils y apportent la plus grande prudence, ajoute l’orateur du gouvernement. Le domicile des citoyens est un asile sacré; malgré leur caractère respectable et la confiance qu’ils méritent , les magistrats n’y doivent pénétrer qu’avec une réserve extrême, et dans le seul but de protéger l’absent. Il s’agit de le garantir des inconvénients de son absence ; il faut donc se garder de le troubler indiscrètement dans l’exercice de ses droits. C’est dire que pendant la période de la présomption d’absence, la loi se préoccupe exclusivement de l’intérêt de l’absent (i).

120. Quand cinq ou onze ans se sont écoulés depuis la disparition ou les dernières nouvelles d’une personne, son absence peut être déclarée. Cette seconde période dure trente ans à partir du jugement qui a déclaré l’absence; elle peut finir avant ce terme, s’il s’est écoulé cent ans depuis la naissance de l’absent. Après la déclaration d’absence, les héritiers présomptifs de l’absent sont envoyés en possession provisoire de ses biens. Il importe de déterminer d’une manière précise le caractère et le but de cet envoi. La loi se sert d’une expression très-significative pour le définir ; « Ce n’est qu’un dépôt, » ditelle. Or, le dépôt se fait dans l’intérêt du déposant. C’est donc dans l’intérêt de l’absent que la loi organise l’envoi provisoire. Nous allons entendre les auteurs du code ; ils confirmeront ce que dit le texte. Bigot-Préameneu, après avoir constaté que les biens de l’absent auront été abandonnés pendant cinq ans, avant que les héritiers puissent être envoyés en possession, ajoute que cet envoi « n’est qu’un acte de conservation fondé sur une nécessité constante, et pour l’absent lui-même, un acte de protection qui garantit son patrimoine d’une perte qui devenait inévitable (2). »

Comme ce sont les héritiers présomptifs que la loi envoie en possession provisoire, il semble que c’est surtout leur intérêt que le législateur a en vue dans cette

(1) Bigot-Préameneu, Exposé des motifs (Locré, t. TI, p. 252, n°«, etp. 251,

(2) Locré, Législation civile, t. Il, p. 254, n° 18.

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seconde période. On pourrait dire que le décès de l’absent devenant tous les jours plus probable, la loi a du tenir compte des droits éventuels qui appartiennent aux héritiers de l’absent, et que c’est à ce titre quelle 'les envoie en possession de ses biens. La probabilité de la mort et les droits auxquels elle donne ouverture sont en effet pris en considération par le législateur ; mais les déclarations très-positives des auteurs du code civil attestent que si les héritiers sont envoyés en possession, cela se fait dans l’intérêt de l’absent plutôt que dans celui des envoyés. Au conseil d’Etat, Tronchet dit - qu’il est utile à l’absent que le séquestre de ses biens soit déféré à ceux qui ont le plus d’intérêt à les conserver; c’est pourquoi, après un certain temps, on accorde l’envoi en possession à ses héritiers (1). » C’est aussi en ce sens que Bigot-Préameneu explique l’envoi provisoire. On avait à décider, dit-il, entre les mains de qui les biens devaient être remis. Comme il y a incertitude de la vie, le droit des héritiers, sans cesser d’être éventuel, devient plus probable ; et puisque les biens doivent passer en d’autres mains que celles du propriétaire, les héritiers se présentent avec un titre naturel de préférence. Personne ne peut avoir plus d’intérêt à la conservation et à la bonne administration de ces biens que ceux qui en profiteront si l’absent ne revient pas (2).

Cela est très-clair ; il ne s’agit encore que de conserver les biens de l’absent et de les administrer. La loi est à 3a recherche des meilleurs administrateurs, elle donne la préférence aux héritiers sur les étrangers ; non pas quelle^ leur attribue dès maintenant les biens de l’absent, mais ils sont appelés à en profiter si l’absent ne revient pas; ils ont donc intérêt à les bien gérer. Toutefois la loi ne se contente pas de cette garantie. L’orateur du gouvernement dit quelle prend contre les héritiers envoyés en possession les mêmes précautions que contre un étranger ; qu elle exige les mêmes formalités que pour les séquestres

(1) Séance du conseil d'Etat du 16 fructidor an îx (Locré, t. II, p. 215, lo).

(2) Bigot- Préameneu, Exposé des motifs (Locré, t. II, p. 255, n° 20).

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ordinaires, inventaire, vente des meubles, emploi des deniers, caution (1).

Au premier abord, cette théorie semble contredite par la disposition du code qui accorde aux héritiez s envoyés en possession une part notable des fruits, les quatre cinquièmes ou les neuf dixièmes, selon la durée de l’absence. Accorde-t-on une pareille indemnité à de simples administrateurs? Et pourquoi l’indemnité va-t-elle en augmentant, à mesure que l’absence se prolonge? N’est-ce \ as parce que les envoyés sont considérés comme héritiers plutôt que comme administrateurs? Nest-ce donc pas reconnaître leur droit sur la succession de l’absent, droit qui devient tous les jours plus probable? Cette interprétation paraît très-plausible, néanmoins ce n’est pas là la théorie des auteurs du code civil. Ecoutons Portalis : « Toute la faveur doit être pour V absent; ses héritiers n’en peuvent avoir que dans la considération de son intérêt. » Telle est la raison pour laquelle la loi accorde aux héritiers une partie notable des fruits. « Comme on mène les hommes par leur intérêt, continue Portalis, il convient de donner aux héritiers de l’absent quelques avantages qui les déterminent à se rendre administrateurs de ses biens (2). » On craignait que les héritiers ne refusassent de se charger de l’administration, si l’on n’y attachait pas un avantage considérable. Si cet avantage va en augmentant, c’est en partie parce que l’existence de l’absent devient chaque année plus incertaine; Bigot-Préameneu le dit, mais il ajoute d’autres raisons, ce qui prouve que ce n’est pas là le motif déterminant : l’orateur parle de l’accroissement du dépôt, de la continuité des soins, même des malheurs quelles héritiers peuvent éprouver (3).

Il y a une considération qui est décisive contre les héritiers, en ce sens quelle prouve à l’évidence que la loi ne leur reconnaît aucun droit pendant la seconde période de l’absence : c’est qu’elle leur préfère l’époux présent, com-

(1' Locré, Législation civile, t. Il, p. 256, n° 21.

(2i Séance du conseil cl Etat du 24 fructidor au ix (Locré, t. II, p. 227 n° 27). 5

(3) Bigot-Préameneu, Exposé des motifs (Locré, t. II, p. 258, n° 28).

des personnes.

mun en biens. S’il opte pour la continuation de la communauté, les héritiers ne sont pas envoyés en possession. Evidemment si, dans la pensée du législateur, les héritiers avaient un droit comme tels, après la déclaration d’absence, le conjoint ne pourrait pas en empêcher l’exercice. Si la loi lui donne cette faculté, c’est qu’en réalité elle ne reconnaît aucun droit aux heritiers, hhibaudeau 1 a dit en termes formels au conseil d’Etat : « Les héritiers riont, dans ce cas, aucun droit personnel; ils ne jouissent encore que pour l’absent, ils entrent provisoirement dans ses droits, ils sont tenus de ses obligations (1). » Voilà pourquoi la loi donne la préférence au conjoint; il a pour lui un contrat synallagmatique, dit Bigot-Préameneu, tandis que les héritiers n’ont qu’un droit précaire et provisoire (2). L’époux qui continue la communauté jouit aussi des fruits, et son droit va également en augmentant comme celui des héritiers. Cela prouve que la jouissance des fruits n’est pas fondée sur le droit de ceux qui les perçoivent, car le droit du conjoint, loin de devenir plus probable à mesure que l’absence augmente, le devient tous les jours moins.

«I. A vrai dire, le droit des héritiers sur les biens de l’absent ne s’ouvre que dans la troisième période de l’absence; c’est alors qu’ils sont envoyés en possession, sans que cet envoi puisse être empêché par le conjoint présent, et cet envoi est définitif. Il est définitif en ce sens que l’état précaire de la deuxième période fait place à des mesures qui ont pour fondement le droit des héritiers présomptifs. Leur sort est fixé, dit Bigot-Préameneu, parce que toutes les probabilités, après trente-cinq ans au moins d absence, sont pour le décès de l’absent. L’intérêt public demande que ses biens rentrent dans le commerce; iljaut donc que les envoyés soient considérés comme propriétaires à l’égard des tiers, et qu’ils puissent aliéner les biens de 1 absent. Toutefois, même dans cette dernière période, il ne serait pas exact de dire que la succession de l’aHent est ouverte. En effet, la succession ne s’ouvre

(1) Séance du 24 fructidor an ix (Locré, t. II, p. 228, n° 32\

W ^'ë01 Eréameneu, Exposé des motifs (Locré, t. II, p. 256, n°23).

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que par la mort, et l’absence, quelque longue qu elle soit, n’est qu’une probabilité de mort. Pour que la probabilité devînt une certitude, il faudrait que la loi en fit une présomption de mort. Or, la loi ne présume jamais la mort; il n’y a donc pas ouverture de succession, il y a simple envoi en possession, comme la loi s’exprime, et si cet envoi est définitif à l’égard des tiers, il ne l’est pas à l’égard de l’absent; si celui-ci revient, toutes les mesures prises à raison de son absence, quoique qualifiées de définitives, viennent à tomber.

122. Nous posons en principe qu’il n’y a jamais présomption de mort, et que partant les envoyés en possession n’ont jamais les droits des héritiers. Ce point est cependant très-controversé, et il faut nous y arrêter, car toute la théorie de l’absence est en cause dans ce débat. Proudhon enseigne qu’à partir de la déclaration d’absence, il y a présomption de mort. L’absent est présumé mort, dit-il, parce que la loi ouvre sa succession à ses héritiers, et il n’y a pas de succession d’un homme vivant. Il est présumé mort, puisqu’on met à exécution les dispositions testamentaires, qu’il a voulu lui -même n’avoir -d’effet qu’après son décès. Il est présumé mort, puisque la loi veut que tous ceux qui ont sur ses biens des droits subordonnés à la condition de son décès, puissent les exercer. Il est présumé mort, puisque la loi ne permet plus de le mettre personnellement en cause devant les tribunaux, toutes les actions devant être intentées contre les envoyés (1). Cette doctrine est suivie par Delvincourt et Luranton (2), et elle a été consacrée par un arrêt fortement motivé de la cour de Nancy (3).

Toutefois l’opinion de Proudhon est généralement rejetée, et dans la forme absolue qu’il lui donne, elle est inadmissible. Il suffit de se rappeler ce que c’est qu’une présomption légale; c’est, dit l’article 1349, une conséquence que la loi tire d’un fait connu à un fait inconnu.

(li Proudhon, Traité sur l’état des personnes, t. Ier, p. 277 et suiv.

(2) Delvincourt, Cours de code Napoléon, t, Ier, p. 50 et note 7 (édition de 1834). Duranton, t. Ier, nos 408 et 434.

(3, Arrêt du 31 janvier 1833 (Dalloa, Répertoire, au mot Absents n° 6i9(,

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Où est la loi qui déclare que l’absent est présumé mort ? Dans l’ancien droit, on présumait l’absent mort quand cent ans s’étaient écoulés depuis sa naissance ; on se fondait sur les probabilités qui régissent la durée de la vie humaine. Mais le code ne reproduit pas cette présomption, et avec raison. Proudhon lui-méme avoue que laprésomp* tion de mort n’est que provisoire; or, conçoit-on qu’une personne soit présumée morte provisoirement? Comment l’absurdité d’une mort pro /isoire n’a-t-elle pas frappé un esprit aussi logique que Proudhon ? S’il y a un état définitif, c’est bien la mort, et s’il y a une idée inconciliable avec la mort, c’est le provisoire.

Les textes que Proudhon allègue s’expliquent par la probabilité de mort qui est évidente, et qui va croissant avec la durée de l’absence. Si la loi envoie les héritiers en possession, ce n’est pas par >3 quelle présume la mort de l’absent, c’est, au contraire, dans son intérêt quelle organise l’envoi provisoire; elle déclare que ce n’est qu’un dépôt; là où il y a un dépositaire, il y a aussi un déposant, et qui serait-ce, sinon l’absent? Les envoyés ne sont qu’administrateurs ; ils régissent donc des biens qui ne leur appartiennent pas; qui en est propriétaire, sinon l’absent? La loi veut que les envoyés fassent inventaires qu’ils donnent caution; est-ce qu’elle prescrirait toutes ces garanties au profit d’une personne présumée morte? Quoi ! l’absent serait présumé mort, et s’il est marié, le conjoint présent peut continuer la communauté ; peut-on être en société avec un individu présumé mort? Il n’y a pas même de présomption de mort après l’envoi définitif. Si l’absent était présumé mort, le conjoint présent pourrait se remarier, et il ne le peut jamais. S’il y avait présomption de mort, il y aurait ouverture de succession, tandis que la loi n’organise qu’un envoi en possession.

Quel est donc le principe de la loi? Les auteurs du code vont nous le dire. Lors de la discussion, la présomption de mort eut ses partisans. Tronchet déclara tout crûment T-1 il était ridicule de déclarer l’absent mort et qu’il était tout aussi bizarre de le faire ensuite revivre. Quelle est la réalité des choses? L’absent, répond Tronchet, n’est ni

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mort ni vivant aux yeux de la loi (i). C’est le .doute qui règne, après la déclaration d’absence, dit Emmery. Cela paraît singulier, ajoute Boulay; mais ce principe est le produit de la sagesse des siècles, et on n’est pas encore parvenu à en trouver un meilleur (2). Il faut dire plus ; ce principe est l’expression exacte de la réalité des choses. Qui sait si l’absent vit ou s’il est mort? Vainement dira-t-on que toutes les probabilités sont pour son décès. Les faits peuvent donner un démenti à toutes ces probabilités. Que reste-t-il donc? L’incertitude. C'est ce que l’orateur du gouvernement établit très-bien dans son Exposé des motifs : « Lorsqu’un long temps ne s’est pas encore écoulé depuis qu’un individu s’est éloigné de son domicile, la pré-somption de mort ne peut résulter de cette absence ; il doit être regardé comme vivant. Mais si, pendant un certain nombre d’années, on n’a point de ses nouvelles, on considère alors que les rapports de famille, d’amitié, d’affaires sont tellement dans le coeur et dans les habitudes des hommes, que leur interruption absolue doit avoir des causes extraordinaires, causes parmi lesquelles se place le tribut même payé à la nature. Alors s’élèvent deux présomptions contraires : l’une de la mort, par le défaut de nouvelles; l’autre de la vie, par son cours ordinaire. La conséquence juste des deux présomptions contraires est Y état d’incertitude. » Bigot-Préameneu établit ensuite que cette incertitude subsiste pendant toute l’absence ; que les mesures que la loi prescrit sont toujours calculées d’après les différents degrés d’incertitude, jamais exclusivement sur la présomption de vie ou de mort (3).

123. Ce que nous venons de dire ne répond pas encore aux difficultés de la question. Il est évident qu’il n’y a pas de présomption légale de mort, et il est tout aussi certain que ce qui caractérise l’absence, c’est le doute sur la vie et la mort de l’absent. L’incertitude augmente tous les jours, non dans le sens de la vie, mais dans

(1) Séant* du conseil d’Etat du 16 fructidor an ix (Locré, t II, p. 215, n ici).

(2) Même séance (Locré, t. II, p. 226, n° 27, et p. 229, n° 33).

(3) Locré, Législation civile, t. II, p. 251, nü 5,

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le sens de la mort. Voilà pourquoi les mesures que la loi prescrit changent de nature avec la durée de l’absence. La loi commence par veiller exclusivement aux intérêts de l’absent ; puis elle songe aux héritiers présomptifs, elle les envoie en possession des biens ; cet envoi, d’abord provisoire, finit par devenir définitif. C’est dire que la loi prend des mesures qui se rapprochent de plus en plus de celles quelle prescrit en cas de décès. Qu importe que ce soit par une présomption de mort ou par une probabilité de mort ? Dispute de mots qui n’empêche pas que les héritiers ne soient mis en possession des biens de l’absent ; et qu’est-ce que cet envoi, sinon l’ouverture provisoire de sa succession? Cette opinion, vivement défendue parMarcadé (1), est à peu près celle de tous les auteurs, sauf de grands dissentiments dans les détails. Nous croyons quelle est contraire à l’esprit comme au texte du code civil. La question est capitale.

124. Quels sont les effets de l’envoi en possession provisoire? M. Demolombe répond : « Nous allons assister à une sorte d’ouverture provisoire de la succession de l’absent. Telle est en effet Y image que présente l’envoi en possession qui suit la déclaration d’absence. Des articles 120 et 123, résulte cette règle fondamentale, savoir : Tous les droits que le décès prouvé ouvrirait d’une manière définitive sur les biens qui appartenaient à l’absent lors de ses dernières nouvelles, l’absence déclarée les ouvre provisoirement. » Il ne peut pas y avoir de succession d’un homme vivant. Si la succession de l’absent s’ouvre, ne fût-ce que provisoirement, il faut qu’il y ait présomption de mort, en vertu de la déclaration d’absence. Ici reparaît la doctrine de Proudhon, que les auteurs repoussent en principe, et qu’ils appliquent néanmoins dans presque toutes ses conséquences. M. Demolombe dit formellement que la présomption de mort est la base de toutes les mesures que la loi prescrit après que l’absence a été déclarée. Cette ^présomption remonte au dernier signe de vie donné par 1 absent, au jour de son départ ou de ses dernières

(1) Mareadé, Cours élémentaire de droit civil, t. Ier, p. 298-301, n° 20.

DES ABSENTS

nouvelles. C est à ce moment qu’est réputée s’être ouverte la succession provisoire de l’absent (1). Dalloz, qui combat vivement la prétendue présomption de mort imaginée par Proudkon, abonde dans cette théorie d’une succession provisoire qui s’ouvre par suite de la déclaration d’absence. « On ignore, dit-il, si l’absent reviendra, ou si l’on apprendra la date précise de sa mort; mais provisoirement les héritiers présomptifs . agissent entre eux ou peuvent agir comme si la succession s 'était ouverte ; en sorte que, dans leurs rapports respectifs, ils agissent comme de véritables héritiers (2). »

La jurisprudence a consacré cette opinion. On lit dans un arrêt de la cour de Turin que l’envoi provisoire, qu’il qualifie d e garde aux biens , est .un vrai droit réel (3). Les . cours, comme les auteurs, se fondent sur la présomption de mort qui résulte de la déclaration d’absence. C’est par l’effet de cette présomption, ait la cour d’Angers, que la possession des biens est accordée aux héritiers présomptifs. 11 est vrai que la loi dit que l’envoi provisoire n’est qu’un dépôt, mais, continue la cour, l’envoyé en possession ne peut être assimilé à un simple administrateur, puisqu’il jouit du droit de s’approprier une partie des fruits et du droit de transmettre à son héritier la possession dont il a été. investi; s’il n’est qu’un dépositaire relativement à l’absent, il présente les qualités d’un propriétaire à l’égard des tiers {4).

125. Voilà le point de départ de la doctrine et de la jurisprudence. Que l’on remarque d’abord l’hésitation, le doute avec lesquels on s’exprime, quand il s’agit de transformer l’envoi provisoire en ouverture d’une succession. C’est une sorte d’ouverture, c’est une image de ce qui se passe après la mort d’une personne. Est-ce là lë langage du droit? Est-ce qu’une science qui consiste essentiellement dans la précision et la netteté des idées, procède par

(1) Demolombe, Cours de code Napoléon, t. n° 82.

II, p. 75, a0 71, et p. 88,

(2) Dalloz, Répertoire, au mot Absents , n° 322.

(3) Arrêt du 5 mai 1810 (Dalloz, Répertoire, au mot Absents , n° 234).

(4) Arrêt de la cour d’Angers du 28 août 1828 (Dalloz Réne^Unt e, au mot

Absents, n° 236). ' ’ 1 2 3 4

IfO

des personnes.

des ep quelque sorte, par des images! On nose pas affirmer qu'il y a succession ouverte. Que dis-je? après avoir dit que la déclaration d absence est une piésomption de mort et que les envoyés entre eux agissent comme de vrais héritiers, que le patrimoine de l’absent doit être considéré comble une hérédité ouverte au profit des héritiers présomptifs, on ajoute que cela nest pas vrai d une maniéré absolue et que la succession de l’absent n’est réellement pas ouverte ; on remarque, comme nous l’avons fait, que l’expression même de possession provisoire dont la loi se sert exclut toute idée d’hérédité (1).

Ainsi tout se réduit à une apparence! Mais comment une apparence de succession peut-elle engendrer un droit réel, c’est-à-dire ce qu’il y a de plus positif au monde? Comment les envoyés qui n’ont pour eux qu’une image d’hérédité peuvent-ils être propriétaires? Pour admettre de pareilles anomalies, il faudrait des textes bien formels. Et si nous ouvrons notre code, qu’y lisons-nous? Que la possession provisoire nest qu’un dépôt, qui donnera à ceux qui l’obtiendront Y administration des biens de Vabsent (article 125). Est-ce qu’un dépositaire peut jamais avoir un droit réel, lui qui n'est pas même possesseur ? Est-ce qu’un administrateur peut être propriétaire? Dépôt et droit réel, administration et propriété sont des idées inalliables. On prétend qu’il faut distinguer les rapports des envoyés avec l’absent, leurs rapports entre eux et à l’égard des tiers. À l’égard de l’absent, ils ne sont que dépositaires , administrateurs; mais entre eux, ils sont héritiers, donc propriétaires, et ils possèdent aussi comme tels à l’égard des tiers. Nous, répondons : Sans doute, le législateur aurait pu créer une position aussi incertaine, aussi douteuse; il la fait, en réalité, dans la troisième période de l’absence : les envoyés définitifs sont tout ensemble administrateurs à 1 égard de l’absent et propriétaires à l’égard des tiers.- Mais en est-il de même pendant l’envoi provisoire? Que Ion nous montre un texte qui reconnaisse aux envoyés cette double position. La loi pose un principe absolu en

(1) Dalloz, Répertoire , an mot Absents, n* 266.

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qualifiant l’envoi provisoire de depot et les envoyés d’administrateurs. Les envoyés ont nécessairement des rapports avec les tiers : quelle est la loi de ces rapports? Nous ne trouvons toujours qu’une seule réponse dans nos textes : les envoyés n’ont qu’une qualité, celle d’administrateurs. Leur reconnaître un droit réel et la qualité de propriétaire, c’est transporter dans l’envoi provisoire ce. que la loi dit de l’envoi définitif; c’est donc changer lu loi, c’est faire la loi. Est- ce là la mission de l’interprète?

126. Les envoyés, dit l’article 125, sont des dépositaires, des administrateur^. Qui dit dépôt, dit détention précaire, simple garde. Cette expression exclut toute idée d’un droit; le dépositaire n’a pas de droits, il n’a que des obligations. Et la jurisprudence décide qu’il a un droit réel ! L’administrateur aussi a une charge, et non pas un droit à lui ; quand il exerce des droits, c’est au nom de celui dont il gère le patrimoine, personnellement il n’en a aucun. Et la jurisprudence le déclare propriétaire! Mais, dit-on, il a un droit aux fruits que n’a point l’administrateur ordinaire, et il transmet ce droit à ses héritiers ; ce qui prouve que l’envoi provisoire n’est pas un simple dépôt. Nous avons répondu d’avance à l’objection. Oui, il y a dans l’envoi provisoire un autre principe que celui du dépôt ou de l’administration. Ce sont des héritiers que la loi appelle à gérer un patrimoine qui probablement leur appartiendra, qui peut-être leur appartient déjà. Mais en résulte-t-il que, dans la théorie du code, ils soient considérés comme propriétaires tant que dure l’envoi provisoire? C’est certes à dessein que la loi s’est servie du terme de dépôt, expression qui n’est pas même exacte, mais qui marque avec une singulière énergie que les envoyés, quoique étant héritiers présomptifs, n’ont encore aucun droit.

On insiste sur le droit aux fruits que la loi reconnaît aux héritiers envoyés en possession, et on voit là une preuve certaine que la loi tient compte de leur qualité d héritiers, c’est-à-dire de propriétaires. Telle n’est pas la pensée des auteurs du code. Nous avons cité leurs paroles •

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ils n’ont qu’une préoccupation, 1 intérêt de 1 absent; alors même qu’ils paraissent le dépouiller, en accordant les fruits aux héritiers, ils ont encore en vue l’absent dont ils cherchent à conserver le patrimoine, en intéressant les administrateurs à le bien géref . 11 est si vrai que le législateur n’entend reconnaître aucun droit aux héritiers, alors même qu’il leur donne les quatre cinquièmes ou les neuf dixièmes des fruits, qu’il permet au conjoint présent de paralyser ce prétendu droit en optant pour la continuation de la communauté. Ceci est une considération décisive et qui renverse de fond en comble le système adopté par la doctrine et pajj la jurisprudence. Quoi! l’absence déclarée est une présomption de mort, et par suite il y a ouverture provisoire de la succession de l’absent ! Et voilà le conjoint qui, quoique n’étant pas héritier, met à néant cette présomption de mort, en continuant la société de biens contractée avec l’absent ! Il empêche les héritiers de l’absent d’arriver à la prétendue succession ouverte à leur profit! C’est lui qui va jouir de ses biens, et cela pendant trente ans ! Et l’on veut que les héritiers aient un droit réel , un droit de propriété! Conçoit-on un droit réel d’hérédité tenu en échec pendant une vie d’homme par un conjoint qui n’est pas héritier? Conçoit-on qu’un propriétaire soit empêché d’exercer son droit pendant trente années, et cela par un conjoint qui n’est pas appelé à succéder? Cela est inexplicable dans la doctrine qui est généralement admise, tandis que cela s’explique parfaitement si l’on s’en tient au texte et à l’esprit du code. Il rfy a pas de présomption de mort, donc pas d’ouverture de succession. De quoi s’agit-il? D’administrer le patrimoine de l’absent. La loi est à la recherche des meilleurs administrateurs. Elle donne la préférence aux héritiers sur des curateurs salariés, parce quelle suppose qu’ils mettront plus de soin à bien gérer un patrimoine qui doit devenir le leur. Mais il y a sur les lieux un conjoint ayant le même intérêt et une affection plus grande. La loi le préfère aux héritiers, parce qu’elle espère qu’il gérera mieux, l'administration n étant pas morcelée. La préférence se comprend si 1 envoi provisoire n’a pour but que d’administrer les

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biens de l’absent : elle est inconcevable et injustifiable, si la déclaration d’absence donne ouverture aux droits des héritiers.

Notre conclusion est que les héritiers envoyés en possession provisoire n’ont ni droit réel ni propriété , qu’ils sont de simples administrateurs, entre eux et à l’égard des tiers, aussi bien qu’à l’égard de l’absent. Comme nous sommes en opposition avec la doctrine et la jurisprudence, il nous faut chercher une autorité plus grande que la nôtre pour légitimer notre opinion. En 1808, la régie de l’enregistrement réclama des droits de succession à un envoyé en possession provisoire. Le tribunal de Gand rejeta la demande; il se fonda sur l’article 125, aux termes duquel l’envoi provisoire n’est qu’un dépôt qui donne à ceux qui l’ obtiennent l’administration des biens de l’absent, ce qui implique qu’il n’y a aucune transmission de biens ni de jouissance. 11 y eut pourvoi en cassation. Le ministère public était occupé par Daniels, un de ces esprits judicieux qui honorent la magistrature française. Daniels se prononça contre la régie. Il invoqua aussi l’article 125 ; la loi qualifie l’envoi provisoire de dépôt, et comment en vertu d’un dépôt y aurait-il mutation de propriété ou de jouissance? Vainement objecte-t-on que d’après l’article 123, tous ceux qui ont des droits subordonnés à la condition du décès de l’absent sont admis à les exercer, ce qui suppose que la succession est ouverte. Daniels répond, et la réponse est décisive, que l’article 123 n’a pour .objet que l 'administration ; que la loi en réglant la manière d’après laquelle les biens de l’absent seront administrés , accorde naturellement la préférence à ceux qui, en cas de décès, auraient le droit de réclamer les mêmes biens; mais qu’une administration, fût-elle privilégiée, n’entraîne aucune mutation. Est-ce à dire que l’absence paralysera toujours les droits du fisc? Non, car l’envoi provisoire fait place à l’envoi définitif, et alors les biens de l’absent sont partagés par ses héritiers, comme le dit l’article 129; par conséquent ce n’est que dans la troisième période de l’absence qu’il y a transmission de propriété : jusque-là, il n'y a qu’une simple administration

au profit de l’absent. La cour de cassation décida, conformément aux conclusions de Daniels, que 1 envoi provisoire n’étant qu’un dépôt, n’opérait ni mutation de propriété, ni transmission de jouissance (1).

128. Le réquisitoire de Daniels contient en germe une tout autre doctrine que celle qui a prévalu et qui règne aujourd’hui dans la jurisprudence. Elle implique qu’il n’y a pas présomption de mort, pas d’ouverture de succession, pas de droit réel, pas de propriété, rien qu’une administration. Nous allons prendre appui sur l’autorité de Daniels pour repousser les conséquences que, dans l’opinion générale, on déduit d’un principe que nous croyons faux. La succession de l’absent étant provisoirement ouverte, on en conclut que les héritiers peuvent faire entre eux le partage des biens de l’absent, suivant les règles ordinaires des partages de succession (2). Comment ^ concilie-t-on ce droit des envoyés en possession provisoire avec l’article 129 qui ajourne le partage à l’envoi définitif? Chaque interprète a son explication, comme cela arrive toujours quand on s’écarte du texte de la loi. L’un dit que l’article 129, en n’autorisant le partage qu après l’envoi définitif, n’interdit pas pour cela la faculté qu’ont les héritiers présomptifs de faire entre eux un partage aussitôt qu’ils sont envoyés en possession provisoire, puisque ce partage ne nuit à personne. Que devient alors l’article 129? Un hors-d’œuvre ; on l’efface réellement du code en donnant aux envoyés provisoires un droit que la loi n’a entendu accorder qu’aux envoyés définitifs. Pour conserver un sens à l’article 129, on a recours à des explications qui sont un vrai non-sens. La loi, dit-on, a eu en vue, dans l’article 129, le cas où l’envoi définitif serait prononcé sans qu’il y ait eu d’envoi provisoire; et l’article commence par dire : « Si l’absence a continué pendant trente ans depuis renvoi provisoire. » Demante invoque l’article 815 , aux termes duquel nul ne peut

(1) Arrêts du 16 janvier 1811 et du 14 février 1811 (Merlin, Répertoire, au mot Succession, sect. 111).

ôooo^emo^°mke> P- n° 128. Dalloz, Répertoire, au mot Absents t

Il 0£üt

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être contraint à demeurer dans l’indivision forcée (1). Si les envoyés provisoires sont en état d’indivision, à plus forte raison les envoyés définitifs le sont-ils; à quoi bon alors l’article 129? Mais où est-il dit que les envoyés sont en indivision pendant l’envoi provisoire? Cela suppose l’ouverture de l’hérédité par suite d’une présomption de mort, cela suppose une transmission de propriété; pures suppositions qui n’ont aucune base dans les textes ni dans l’esprit de la loi. Que serait ce partage? Nous n’en connaissons que deux, un partage de propriété et un partage de jouissance. Les envoyés provisoires se partageront-ils la propriété? Daniels vient de nous dire qu’ils ne sont pas propriétaires, qu’il ne se fait aucune mutation. Sc partageront-ils la jouissance? Daniels dit encore qu’il n’y a pas de transmission d’usufruit. S’il n’y a ni usufruit à partager ni jouissance, sur quoi donc portera le partage? Les envoyés peuvent convenir entre eux qu’ils diviseront l’administration des biens de l’absent; mais administrer séparément les biens, cela s’appelle-t-il faire un partage?

120. Les envoyés en possession sont-ils tenus au rapport? Celui qui ne connaîtrait que le texte du code et les discussions trouverait la question très- singulière. Les envoyés, dit la loi, sont des dépositaires, des administrateurs; c’est dans l’intérêt des absents quelle confie cette gestion aux héritiers. Est-ce que des dépositaires, des administrateurs peuvent être tenus d’une obligation qui suppose une hérédité ouverte, qui suppose des cohéritiers venant à une succession? Chose remarquable! L’auteur qui soutient avec le plus de décision que les envoyés doivent le rapport avoue que le texte est contraire à son opinion ; en effet, l’envoi provisoire ne comprend que les biens qui appartenaient à l’absent ; or, les biens donnés entre vifs ne lui appartenaient certes plus. Cet auteur avoue encore qu’il a contre lui l’esprit de la loi. Pourquoi ■ envoie-t-on les héritiers en possession des biens de l’absent? Dans son intérêt, afin que son patrimoine soit bien administré par des héritiers intéressés à bien gérer. Est-ce

(1) Demante, Cours analytique de code civil, t. Ier, p. 259, n° 164 bis, III.

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que les biens donnés entre vifs sont à 1 abandon? Ils sont dans les mains des donataires; inutile donc de veiller à ce qu'ils soient administrés. Cela ne décide-t-il pas la question? Non, dit-on, l’équité demande quil y ait rapport, afin d’établir légalité entre tous les envoyés (1). L’équité! Ainsi, au nom de l'équité, on viole la loi ! ou on la fait , et on la fait autre que le législateur n’a voulu la faire ! M. Demolombe hésite, et il y a de quoi. Ce qui le décide, c’est que l’héritier donataire qui demande l’envoi reconnaît par là que l’absent est mort, qu’il y a du moins présomption de mort; dès lors il doit rapporter^). Toujours la même supposition, nous allions dire le même cercle vicieux. On suppose qu’il y a présomption de mort ; puis on bâtit sur cette supposition de nouvelles suppositions ! Frêle édifice qui s’écroule avec sa base imaginaire !

fl $©. Les envoyés provisoires sont des héritiers réservataires ; peuvent-ils demander la réduction des donations laites par l’absent, si elles excèdent le disponible? Si l’on admet qu’il y a lieu à rapport, on doit admettre aussi qu’il y a lieu à réduction. Cependant les mêmes auteurs qui enseignent que les héritiers envoyés en possession sont

tenus au rapport, leur refusent le droit de réduire les dona- (ions excessives. La contradiction nous paraît évidente. On dit que la déclaration d’absence fait naître une présomption de mort; que, par suite, il y a ouverture provisoire de la succession de l’absent. Eh bien, quand une

succession s’ouvre au profit d’héritiers

réservataires, leur

droit n’est-il pas d’agir en réduction? Si l’absent avait tout

donné, que deviendrait le droit d’hérédité des légitimâmes, s'ils ne pouvaient pas réduire les donations? On invoque

1 équité pour contraindre les héritiers au rapport. L équité n’exige-tr-elle pas, à plus .forte raison, que les donataires remettent dans la succession les biens qui appartiennent aux réservataires? M. Demolombe avoue que toutes ces raisons militent en faveur des enfants; s’il leur refuse 1 action en réduction, c’est que les donataires ne concou-

(1) î)aIlo2 Répertoire, au -mot Absents, n('o33.

[2 Demolombe, Cours de. code Nano/éon, t. Il, p. 135-140, n" 132.

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rent pas avec eux; ils n'invoquent pas la présomption de mort, dit-il, donc on ne peut l’invoquer contre eux (1). Eh! qu importe, si cette présomption de mort donne ouverture à la succession? qu importe, si c’est l’équité qui décide en souveraine dans cette matière?

À notre avis, il ne peut être question ni de réduction, ni de rapport. Nous nions la présomption de mort, nous n’admettons pas que l’équité fasse loi. Et c’est l’équité, en définitive, qui est le seul principe que l’on puisse invoquer. Ceux qui font appel à l’équité oublient que le législateur l’a repoussée. Quand les héritiers sont en conflit avec l’époux commun en biens, l’équité n’exigerait-elle pas que la loi tînt compte des droits éventuels des héritiers ? Cependant elle n’en fait rien. Et vo}^ez les conséquences iniques qui en résultent ! C’est que les donataires conserveront leurs libéralités, alors que, toutes les probabilités étant pour la mort de l’absent, les donations devraient être rapportées ou réduites. Ils jouiront encore pendant trente ans des biens qui, d’après toutes les probabilités, appartiennent aux héritiers. Au point de vue de lequité, cela est inexplicable, injustifiable. N’est-ce pas une preuve évidente que l’équité doit être mise hors de cause? Pour mieux dire, l’hérédité n’étant pas ouverte, il n’y a lieu ni à rapport ni à réduction ; dès lors on ne peut pas se plaindre que lequité soit blessée.

181. On prétend qu’il y a ouverture provisoire de la succession de l’absent après que l’absence a été déclarée, et que cette succession provisoire est Yimage de la succession réelle. Si les envoyés sont des héritiers, ils doivent être tenus des dettes. On l’admet, et on enseigne que les dettes se divisent entre eux d’après leur part et portion héréditaire. Sur ce point, tous les auteurs sont d’accord. Mais grand est leur embarras quand il s’agit de déterminer de quelle manière les envoyés sont tenus des dettes. Sont-ils tenus ultra vires? Logiquement, il faudrait répondre que oui. En effet, s’ils sont héritiers légitimes, comme on le suppose, ils sont représentants de la personne de

(1) Demolombe, Cours de code Napoléon, t. II, p. 152, n° 149

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l’absent, donc tenus ultra vires. Comment échapper à cette conséquence? On invoque de nouveau l’équité, et cette fée bienfaisante répond toujours à l’appel, Elledécidequeles envoyés doivent être considérés comme héritiers bénéficiaires. Il est bien vrai que pour être héritier bénéficiaire, il faut accepter la succession sous bénéfice d’inventaire, et cette acceptation doit être solennelle. Mais l’équité ferme les * yeux, elle ne voit pas le droit, elle déclare que les envoyés ayant fait inventaire, ils doivent être considérés comme héritiers bénéficiaires. Reste à savoir s’ils peuvent être poursuivis personnellement, ou seulement comme détenteurs des biens de l’absent. Ici les auteurs se divisent. Proudhon ne comprend pas que des héritiers ne soient point tenus personnellement. Il aurait dû être logique jusqu’au bout, et dire que les envoyés, étant héritiers, sont par cela même tenus ultra vires. L équité ne se soucie pas plus de la logique que du droit. Donc, au nom de l’équité, on enseigne que les envoyés ne sont pas tenus personnellement (î).

Voilà le tissu de contradictions dans lequel on s’engage quand on s’écarte des textes pour faire une loi nouvelle au nom de l’équité. Si l’on s’en tient au code, la décision de ces inextricables difficultés est très-simple. Il n’y a pas de succession ouverte pendant l’envoi provisoire, donc pas d’héritiers, ni bénéficiaires, ni purs et simples. Il y a des envoyés en possession, que le législateur qualifie de dépositaires et d’administrateurs. Sont-ils tenus des dettes comme tels? La question peut à peine être posée. Sans doute que les envoyés doivent payer les dettes de l’absent, mais c’est en son nom, et il va sans dire que c’est jusqu’à concurrence de la valeur des biens qu’ils détiennent. Ainsi s’évanouissent toutes les questions que l’on soulève sur un prétendu bénéfice d’inventaire qui existerait sans acceptation bénéficiaire et sans que la loi en dise un mot. Quant à l’équité, nous ne l’écoutons pas ; si elle a quelque chose à dire, nous la renvoyons au législateur, qui seul peut lui donner satisfaction.

(1) Demolombe,t. II, p. 142, n° 136. Dalloz, au mot Absents, n°* 335-339, et les auteurs qui y sont cités.

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Nous ne continuons pas l'examen des difficultés sans nombre que la doctrine a suscitées, et dont la plupart proviennent de ce que les auteurs s’écartent des textes pour s’abandonner aux inspirations de l’équité. Si nous ne pouvons partager leur opinion, nous comprenons les sentiments qui les inspirent. C’est la puissance du fait qui l’emporte, en cette matière, sur la rigueur du droit. Le législateur se préoccupe surtout de l’absent, même pendant la seconde période de l’absence. Mais cet absent qui éveille toute sa sollicitude, existe-t-il encore? Il est plus que probable qu’il a cessé de vivre. C’est cependant dans son intérêt que la loi restreint dans des bornes si étroites les pouvoirs des envoyés en possession, c’est dans son intérêt quelle assimile l’envoi à un dépôt. En réalité, ces prétendus dépositaires sont presque toujours héritiers, ces administrateurs sont les vrais propriétaires. Pourquoi ne leur permettrait-on pas d’agir comme tels? Qu’importe qu’ils ne soient que des envoyés provisoires? De fait, leur possession est définitive et personne ne viendra jamais les inquiéter. Tels sont les faits, et sous leur influence, les interprètes ont transporté dans la deuxième période ce qui légalement ne peut se faire que dans la troisième. Cela prouve une chose, c’est que le législateur n’a peutêtre pas tenu assez compte de la réalité des choses ; c’est qu’il s’est trop préoccupé de l’absent et pas assez de ses héritiers. Mais toutes ces considérations sont à l'adresse du législateur; l’interprète ne doit pas se laisser entraîner sur ce terrain, sinon il risque de faire une loi nouvelle, au lieu de se borner à interpréter celle qui existe.

133. Les questions que nous venons d’agiter ne se présentent plus dans la troisième période. Si l’absence a continué pendant trente ans depuis l’envoi provisoire, tous les ayants droit peuvent demander le partage des biens de l’absent (art. 129). Néanmoins, même après l’envoi définitif,, on ne peut pas dire que la succession de l’absent’ soit ouverte. Les auteurs qui enseignent que pendant la seconde période il y a une sorte d’ouverture de l’hérédité, avouent que cela n’est jamais vrai d’une manière absolue. Ce qui le prouve, c’est que d’après le projet de

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code, les envoyés en possession définitive étaient considérés comme 'pvopvi&t ciivcs inco'iVAfiutabîcs, Ce système fui rejeté. Les envoyés définitifs ne sont propriétaires qu’à péo-ard des tiers, ils ne le sont pas envers l’absent. Jamais celui-ci n’est présume mort, et s il revient, toutes les mesures, toutes les dispositions prises en vertu de l’envoi définitif tombent de plein droit. Cela confirme notre doctrine. C’est pour que les biens de l’absent rentrent dans le commerce que la loi remplace l’envoi provisoire par un envoi qu’elle qualifie de définitif, et qui ne l’est cependant pas d’une façon absolue. Pendant l’envoi provisoire, les biens de l’absent sont hors du commerce, placés sous séquestre. La loi les conserve au profit de l’absent ; les envoyés provisoires ne sont que de simples administrateurs, et ils le sont à l’égard des tiers comme à legard de l’absent. C’est la doctrine qui a introduit dans la loi une distinction qui n’y est pas, en imaginant une ouverture de succession qui n’existe pas dans nos textes. Se plaçant en dehors de la loi et au-dessus de la loi, il lui est impossible de poser des principes certains. Aussi les auteurs se plaignent-ils que le système du code n’est pas bien conçu ni coordonné sur tous ses points (1). Ils ne savent pas comment qualifier la position des envoyés provisoires à l’égard des tiers : sont-ils administrateurs? sont-jls héritiers? On ne le sait (2). Les auteurs ne voient pas que ce sont eux qui ont créé ces incertitudes. Elles n’existent pas dans le code. En disant que le partage ne se fait qu’après l’envoi en possession définitif, la loi dit clairement que pendant l’envoi provisoire il n’y a pas. d’hérédité ouverte, partant pas d’héritiers, rien qu’une administration, privilégiée à certains égards, mais limitée cependant comme toute administration.

(1 1 Demolombe, Cotons de code Napoléon , t. II, p, 1G4, n° 143.

(2) Dalloz, Répertoire y au mot Absents, n" 334. Demolombe, t. Il, pü° 135.

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