POUR LA VALIDITÉ DU MARIAGE

311. D’après îe droit can.ojoiq.ue, le consentement des père et mère n’était pas. nécessaire, pour la. validité du mariage, alors, même que les enfants étaient mineurs. Merlin dit que cette règle, consacrée par le. concile de Trente, notait pas observée, en France, : l’ordoiuxance de Blois défendait aux curés « de passer outre à la célébration desdits mariages, s’il ne leur apparaissait-. du consentement des pères, mères, tuteurs o.u curateurs, sur peine, d’être punis comme fauteurs du crime de rapt. (1). » Quelle est la raison de cette différence entre le droit canonique et le droit civil? Nous ri hésitons, pas à le dire,: Le droit civ.il, en ce point, est bien plus moral que le droit canon. L’Eglise sacrifie tout, au sacrement ; l'enfant, de douze ans. est considéré comme capable de recevoir le sacrement de mariage ; dès lors l’Eglise passe, outre-, en méconnaissant l’autorité paternelle, disons mieux, au préjudice des. enfants qui se marient en foulant aux pieds le. respect qu’ils doivent à leurs père et mère.

Il y a des raisons décisives, toutes, puisées dans l’intérêt même des enfants, qui s’opposent à ce qu’ils. contractent mariage sans le consentement de leurs ascendants-. r£ant qu’ils sont mineurs, la loi aurait pu et dû leur défendre de se marier; incapables des aptes ordinaires de. la vie, ne, pouvant disposer de la moindre partie de leurs biens, comment seraient-ils capables de disposer de leur liberté, de leur avenir? Si la loi permet le mariage aux mineurs, ce ne peut être que dans un intérêt de moralité; mais la loi a beau déclarer que le mariage peut avoir lieu à lage

(1) Merlin, Répertoire, au mot Empêchements de mariage , § 5, article 2, U° 2.

<fe quinze ou d& di^-huit ans^ ii Rety ^ ÇAS *fl°ins vrai que les enfants de cet âge sont încagabiqs de comprendra îà gravité des engagements qu ils. contracte, n|i?: Ifl faut donc suppléer à leur incapacité, il, faut JA. couvrir*

Tel est le but du consentement dés ascendants tant que les enfants n’ont. pas. atteint là majorité. Çevçj^a majeurs, ils. sont capables de tous les actes de la vie çivije, dit l’article 488, mais il ajoute, sauf la restriction portée an fitr^ du Mariage, En effet, la loi prolonge ïa majorité, pour fes. fils, de famille ; ils ne peuvent contracter mariage sans, fe consentement de leurs ascendants, tant qu’ils n ont pas. atteint l’âge de vingt-cinq ans accomplis. La loi maintient la majorité ordinaire pour les filles ; mais elle veut que. les uns et' les autres, alors même qu’ils seraient majeurs pour le mariage, demandent le conseil de leurs ascendants, à quelque âge. qu’ils se marient. Voilà des dispositions touf à fait exceptionnelles. Elles, viennent à l’appui de ce que nous^ avons dit et répété, que le mariage n’est pas un, contrat régi par' les principes généraux de droit. Pourquoi le fils de. famille, majeur de vingt, et un ans., capable comme tel. de tous, les actes, de la vie. civile, est-il incapable de se marier? Pourquoi les. filles et les fils doiventils toujours demander le conseil de leurs ascendants? Portali^ répond : Parce que « les. mariages sont, de toutes, les actions de la vie, celles desquelles dépend le bonheur ou. le malheur de la vie entière des époux, et qui ont une plus grande influence sur le; sort des familles, sur les. mœurs générales et sur l’ordre public (.1), > Cette raison est bonne, mais elle est trop absolue. En effet il y a des cas où les enfants, des majeurs de vingt et un ans peuvent se marier sans, consentement de qui. que ce soit, sans demander conseil à personne : c’est quand ils n’ont plus d’ascendants (art, 160). Il faut donc qu’il y ait encore une autre raison qui justifie le principe en vertu duquel la majorité ordinaire. est prolongée. C’est d’abord. le respect que les enfants doivent toujours à leurs ascendants^ respect qui les oblige à demander leur consentement ou. du. moins

(1) Exposé des motifs, n° 12 (Locré, t.JI, p. 3S2).

leur conseil, quand ils veulent se marier. C’est ensuite l’intérét moral qu’ont les ascendants à l’union que leurs enfants se proposent de contracter. Ils ont pour eux l’expérience, ils ont l’affection ; à ce double titre, ils doivent être appelés à donner leur consentement ou leur conseil. C’est donc une garantie pour les enfants tout ensemble et pour la famille, et par suite pour la société. Si la loi revient à la majorité ordinaire quand il s’agit du consentement du conseil de famille, c’est quelle ne pouvait pas avoir la meme confiance dans les collatéraux que dans les ascendants.

31£. L’article 148 porte : « Le fils qui na pas atteint lage de vingt-cinq ans accomplis, la fille qui lia pas atteint l’âge de vingt et un ans accomplis ne peuvent contracter mariage sans le consentement de leurs père et mère : en cas de dissentiment, le consentement du père suffit, » Il résulte du texte que la mère doit consentir aussi bien que le père. Il est vrai que le père seul exerce l’autorité paternelle durant le mariage (art. 373), mais le consentement des père et mère n’est pas requis, à raison de la puissance paternelle; ce qui le prouve, c’est que les ascendants, qui n’ont pas cette puissance, sont néanmoins appelés à consentir au mariage. Pourquoi, en cas de dissentiment, le consentement du père suffit-il? Portalis répond à la question : « Dans une société de deux personnes, toute délibération, toute décision deviendrait impossible, si l’on n’accordait la prépondérance au suffrage de l’un des associés. La prééminence du sexe a partout garanti cet avantage au père (î). » On peut ajouter qu’ici l’idée de puissance reparaît. Entre les deux associés qui sont en désaccord, la loi devait sc décider pour celui qui exerce tout ensemble la puissance paternelle et la puissance maritale. De ce que le consentement du père suffit en cas de dissentiment, faut-il conclure que l’enfant ne doit produire que le consentement de son père? Non, car la loi veut que l’officier de l’état civil énonce dans l’acte de mariage le consentement des père et mère (art. 76, na4).

(1) Exposé des motifs, n° 12 (Locré, t. Il, p. 382)

DU MARIAGE

Il faut donc que l’enfant qui ne produit que le consentement du père prouve qu’il a demandé le consentement de sa mère, et que celle-ci l’a refusé. Cela résulte du texte : en cas de dissentiment, dit l’article 148. Or, pour quil y ait dissentiment , il faut que la mère ait refusé de consentir. Dès lors, ce .fait doit être prouvé. On demande comment le dissentiment sera établi, et l’on répond que 1 enfant fera un acte respectueux (î). Il nous semble que l’on doit suivre pour le dissentiment les mêmes formes que pour le consentement; la mère peut donc manifester son dissentiment en comparaissant devant l’officier de l’état civil, ou par acte authentique. Si elle refusait de constater son dissentiment, il faudrait .recourir à un acte d’huissier. Les notaires ne seraient pas compétents; ce n’est que par exception qu’ils ont qualité pour signifier des actes respectueux, et la demande de consentement n’est pas un acte respectueux.

Si l’enfant ne produit pas la preuve du dissentiment de sa mère, que devra faire l’officier de l’état civil? If ne pourra pas procéder au mariage. S’il passait outre, il encourrait la peine établie par l’article 264 de notre code pénal, aux termes duquel l’officier de l’état civil est puni d’une amende de vingt-six francs à cinq cents francs, s’il a procédé à la célébration des mariages sans s’être assuré de l’existence des consentements. La loi aurait dû ajouter: ou du refus de la mère de consentir; néanmoins le texte nous paraît applicable au refus de consentement, car en principe la mère doit consentir, donc l’officier de l’état civil doit s’assurer de son consentement.

On demande si la mère peut former opposition au mariage dans le cas où l’enfant n’a pas demandé son consentement? La question est controversée, nous l’examinerons plus loin, en traitant de l’opposition. A notre avis, elle n’a pas ce droit. Tout ce quelle pourrait faire, ce serait de donner connaissance de ce fait à l’officier de l’état civil. Mais quand même elle garderait le silence, l’offi-

(I) Valette sur Proudhon, Traité sur Vétat des personnes t Ie' p 390 note f>, suivi par Demolombe, t. III, p. 62, n° 38

DES PERSONNES

cier devrait surseoir. L’opinion contraire de Durantes est inadmissible. Il y a présomption, dit-il, que le mariage lui est agréable, par cela seul qu’elle ne forme pas opposition (i). Il faut se défier des présomptions que les auteurs imaginent pour le besoin de leur cause. Quand la loi prescrit des formes solennelles, il ne peut pas être question de présomptions. Or, le consentement, en fait de mariage, est un acte solennel. Nous y reviendrons.

313. Aux termes de l’article 149, « si l’un des père et mère est mort, ou dans l’impossibilité de manifester sa volonté, le consentement de l’autre suffît. » Quand y a-t-dl impossibilité de manifester sa volonté? D’abord en cas d’absence, c’est-à-dire si l’un des père et mère a disparu de son domicile sans donner de ses nouvelles. Comment prouvera-t-on l’absence? Quand il y a déclaration d’absence, le jugement qui la prononce prouvera évidemment l’impossibilité de consentir. Mais comment se fera la preuve, quand il y a seulement présomption d’absence ? Il y a quelque incertitude sur ce point dans la doctrine. L’article 155 prévoit la difficulté pour le cas où il y a lieu de faire des actes respectueux, et il décide qu’un acte de notoriété délivré par le juge de paix suffira pour constater l’absence. Peut-on appliquer cette disposition par analogie au cas où le père, appelé à consentir, serait présumé absent? Non, cap il ny a pas analogie, le consentement étant nécessaire pour la validité du mariage, tandis que le mariage ne serait pas nul à défaut d’actes respectueux. Mais faut-il aller plus loin et décider que pendant la présomption d’absence, le consentement de l’absent est requis et que si l’enfant ne peut l’obtenir, il devra attendre la déclaration d’absence, ou l’époque de sa majorité? Ce serait dépasser, nous semble-t-il, les exigences de la loi. Elle se contente du consentement de l’un des père et mère, quand l’autre est dans l’impossibilité de manifester sa volonté. Or, n est-il pas évident que le père qui a disparu, dont on ne connaît pas la résidence, qui ne donne pas de ses nouvelles, est dans l’impossibilité de manifester sa

(1) Duranton, Cours de droit civil français, t. Il, p. 62, aote 3i, a0 77.

DU MARIA GE

volonté? Il s’élève déjà quelques doutes sur son existence, et Ton exigerait le consentement d’un homme qui peut-être est mort ! Il y a donc impossibilité de consentir. Reste à savoir comment se fera la preuve. S il est intervenu des jugements en vertu de l’article 112, ils prouveront la présomption d’absence, et par suite l’impossibilité de consentir. S’il n’y a pas eu de jugement, l’enfant devra s’adresser au tribunal, pour que l’absence soit judiciairement constatée (1).

Que faut-il décider si l’un des père et mère n’est pasprésent, s’il est en voyage dans des pays lointains? Le consentement du conjoint présent suffira-t-il? M. Demolombe commence par établir qu’il n’y a pas, en ce cas, dïmpossibilité dans le sens de la loi; il cite l’arrêt intervenu dans la fameuse affaire de la demoiselle Summaripa, qui se maria sans le consentement de son père, absent, à la vérité, lors du mariage, mais sans que son existence fût douteuse; le mariage fut annulé vingt-trois ans plus tard, pour défaut de consentement- du père. Après avoir si bien posé le principe, M. Demolombe en dévie, selon son habitude, en subordonnant le droit au fait.« Si cependant, dit-il, les communications étaient interrompues, s'il y avait impossibilité de se procurer le consentement de l'ascendant , lors même que son existence serait certaine, je crois qu’il appartiendrait aux magistrats d’apprécier les circonstances et d’autoriser la célébration du mariage avec le seul consentement de l’ascendant présent (2). » M. Demolombe cite une loi romaine, alors qu’il avait sous les yeux le texte du code qui condamne son opinion. L’article 148 ne dit pas que le consentement de l’ascendant présent suffit quand il est impossible de se procurer le consentement de Vautre ; il dit que l’un des père et mère doit être dans l'impossibilité de manifester sa volonté , ce qui est bien diff érent. Or, quand le père est éloigné, quelle que soit la difficulté des communications, peut-on dire qu’il soit dans l’impossibilité de manifester sa volonté? Il peut lui être difficile, impos-

(1) Marcadé, Cours élémentaire , t. Ier, p. 392 et suiv., n° 2.

(2) Demolombe, Cours de code Napoléon, t. III, p. 66, a* 42.

DES PERSONNES

sîble même de transmettre l’expression de sa volonté, mais il ne lui est certes pas impossible de la manifester. Si l’on consultait le texte de la loi, au lieu de se laisser dominer par les faits et les circonstances, il y a bien des questions qui cesseraient d’être controversées.

314. L’aliénation mentale est encore une cause impossibilité de manifester sa volonté. Mais il y a des difficultés sur le mode de preuve. Quand le père ou la mère sont interdits, on décide que le jugement qui a prononcé l’interdiction est une preuve de l’impossibilité légale de manifester sa volonté. Demante dit que cela est incontestable (i); en effet, dit Marcadé, le jugement d’interdiction est une preuve évidente de l’impossibilité, non pas réelle, mais légale, où l’interdit est de manifester sa volonté, puisque l’interdiction le rend, aux yeux de la loi, incapable d’avoir une volonté (2). Cela ne nous paraît pas si évident ni si incontestable. Le code ne dit pas que l’interdit est frappé d’incapacité légale d’avoir une volonté , il dit seulement que si l’interdit passe des actes postérieurs à l’interdiction, ils sont nuis de droit. Et quels sont ces actes ? La loi veut empêcher l’interdit de se ruiner lui et sa famille; il s’agit donc d’actes concernant son patrimoine, d’actes d’intérêt pécuniaire. Qu’est-ce que cette incapacité a de commun avec la faculté de consentir au mariage'? Si l’interdit a des intervalles lucides, on ne peut pas dire qu’il soit dans l’impossibilité de manifester sa volonté; la jurisprudence admet qu'il peut se marier, et il ne pourrait pas consentir au mariage de ses enfants!

On va plus loin ; on décide que l’interdiction légale entraîne aussi l’impossibilité de manifester sa volonté (3). Ouvrons notre code pénal. Nous y lisons que l'interdiction légale prive l’interdit de l’exercice de certains droits civils et politiques; il ne peut ni être tuteur ni faire partie dun conseil de famille. Est-ce que cela l’empêche d’avoir une volonté et de la manifester? N’est-il pas de principe élémentaire que la capacité de consentir est la règle et que

(1) Demante, Cours analytique, t. Ier, p. 312, n° 213 bis, IV.

(2t Marcadé, Cours élémentaire, t. Iw,p. 393, n“ 3,

(3) Demolombe, Cours de code Napoléon , t. III, p. 69, 44.

DU MARIAGE

les incapacités sont de stricte interprétation? Certes, il faudrait un texte bien formel pour qu’une personne fût frappée de l’incapacité légale de manifester sa volonté. Où est ce texte?

L’aliénation mentale donne encore lieu à une autre difficulté. Il est rare que l’interdiction soit prononcée ; si T aliéné n’est pas interdis il reste sous l’empire du droit ■commun. Dès lors, il peut consentir au mariage de ses enfants, quand il est dans un intervalle lucide. S’il n’y a pas d’intervalle lucide, il sera dans l’impossibilité de manifester sa volonté; mais comment la prouvera-t-on? La plupart des aliénés sont placés dans un hospice ou dans un établissement privé; la loi veille à ce que la collocation ne se fasse que lorsque la maladie est certaine; un certificat constatant l’admission suffirait donc pour prouver l’aliénation mentale, et par suite l’impossibilité de consentir. Seulement, dans notre opinion, il faut ajouter cette réserve, que l’aliéné pourrait consentir s’il avait des intervalles lucides.

11 se peut que l’aliéné teste dans le sein de sa famille ; comment constatera-t-on, en ce cas, l’impossibilité où il se trouve de manifester sa volonté? Les auteurs sont divisés. Les uns se contentent d’un acte de notoriété délivré par le juge de paix, les autres exigent un jugement d’interdiction. Nous croyons que c’est exiger trop peu ou trop. Il s’agit de constater une maladie mentale ; or, on sait combien cela est difficile. Certes le juge de paix et les témoins qu’il entendrait n’ont aucune mission pour cela. Un jugement d’interdiction serait certes la preuve la plus sûre ; mais la loi ne l’exigeant pas, ce serait dépasser la rigueur que d’en faire une condition. 11 nous semble qu’un jugement constatant l’aliénation mentale et par suite l’impossibilité d’exprimer sa volonté suffirait (i). La cour de Poitiers a décidé la question en ce sens (2).

315. Le survivant des père et mère conserve-t-il le droit de consentir, alors qu’il n’est pas tuteur? .11 nous

(1) C’est lavis de Demolombe, t. III, p. 67, n° 43.

C2) Arrêt du 11 mars 1830 (Dalloz, Répertoire, au mot Mariage , n° 105)

DES PERSONNES

semble que la question peut à peine être posée. C’est au père, c’est à la mère que la loi donne le pouvoir de consentir. Qu’importe donc qu’ils n’exercent pas la tutelle? Perdeqt-ils pour cela leur qualité de père et de mère? Il faudrait un texte pour les priver d’un droit que la nature leur donne et que la loi cohsacre. Il en serait ainsi quand même le survivant se remarierait; la tutelle peut, en ce cas, être retirée à la mère ; mais, encore une fois, qu’importe? Elle reste mère quoiqu’elle ne soit pas tutrice. Cela décide la question. Sans doute, la loi aurait pu prescrire pour ce cas des mesures spéciales ; mais elle ne l’a pas fait et l’interprète ne peut certes pas le faire.

C’est l’opinion générale? On a cependant fait une objection dont nous devons dire un mot, puisque les auteurs s’en occupent longuement. La veuve, non tutrice, consent au mariage de son enfant; le mineur, assisté de sa mère, fait des donations à son conjoint. Quelle anomalie ! dit Delvincourt. La mère n’étant pas tutrice ne peut autoriser son enfant à disposer de l’objet le plus modique, et voilà quelle l’autorise à disposer de tous ses biens. L’anomalie n’est qu’apparente ; c’est la conséquence du principe que celui qui est habile à contracter mariage est par cela même habile à faire les conventions matrimoniales. Le mariage et les conventions qui l’accompagnent sont régis par des règles spéciales. Ce n’est pas le tuteur qui y figure, ainsi que cela se fait d’après le droit commun, c’est le mineur. Mais comme il est incapable* la loi veut qu’il soit assisté. Par qui? Par ses ascendants. Leur assistance doit donc suffire pour les conventions matrimoniales comme pour le mariage même. En effet, il ne s’agit pas, dans le contrat de mariage, d’obligations ordinaires ou d’intérêts ordinaires ; ce sont des arrangements de famille, qui ont un lien intime avec l’union des personnes, et déterminent souvent cette union; dès lors, il est naturel que le père ou la mère y consente et non le tuteur (il.

310. « Si le père et la mère sont morts, ou s'ils sont dans l’impossibilité de manifester leur volonté, les aïeuls

(1) Comparez Duranton, Cours de droit français, t. II, p. 70,

DU MARIAGË.

ét aïeules les remplacent. » On sè demande si l'article ISO entend par les mots aïeuls et aïeules totiS lés ascendants, à quelque degré qu’ils se trouvent? L'affirmative ne souffre aucun doute. D’abord on peut invoquer l’esprit de la loi : est-ce que l’enfant doit moins de respect a Son bisaïeul qu’à son aïeul? Mais l’esprit de la loi n est pas décisif dans une matière où tout est de rigueur, puisque le défaut de consentement entraîne la nullité du mariage, et peut-on annuler un mariage sans texte ? Il faut donc un argument de texte qui démontre que, dans le langage dé la loi, les mots aïeuls et aïeules comprennent tous lés ascendants. Les articles 178 et 174 nous fournissent cèt argument. Aux termes de l’article 173, le droit de former opposition au mariage appartient au père; à défaut du père, à la mère et, à leur défaut, aux aïeuls et aïeules. Voilà la même expression et dans une matière connexe, puisque le droit de former opposition au mariage ainsi que le droit d’y consentir sont attribués aux père et mèr e, aïeuls et aïeules , à raison de leur qualité, Ëh bien, que signifie l’expression d 'aïeuls et aïeules dans 1 article 173 ? L’article 174 répond à la question : à défaut d'aucun ascendant, dit-il, le droit d’opposition peut être exercé par certains collatéraux. Donc par les aïeuls et aïeules , la loi entend tous les ascendants (î).

Btï. Dans quel ordre les ascendants sont-ils appelés à consentir? Le code pose quelques règles dans l’article 150, mais il ne prévoit pas tous les cas. De la quelques difficultés. Pour les résoudre, il faut d’abord distinguer s’il n’y a d’ascendants que dans une ligne, ou s’il y en a dans lés deux lignes.

S’d n’y a d’ascendants que dans Une ligne, c’est l’ascendant le plus proche qui est appelé à consentir. La loi ne le dit pas, mais il faut le décider ainsi par analogie. Ëlle n’appelle les aïeuls qu’à défaut des père et mère ; c’est donc la proximité de degré qui est décisive ; si elle l’est pour le premier degré, elle doit l’être pour le second. îî n’y a pas à distinguer si c’est uné aïeule ou un aïeul qui

(1) Demante, Cours analytique, t. I”, p. 306, n° 211.

est le plus proche en degré ; toujours par une raison d’analogie : la mère exclut les aïeuls, donc laïeule doit exclure le bisaïeul. Que faut-il décider si, dans une même ligne, l’aïeul et l’aïeule existent? Le code répond : « S’il y a dissentiment entre l’aïeul et l’aïeule de la même ligne, il suffit du consentement de l’aïeul (art. 150). » Ici la loi applique elle-même l’argument d’analogie, en décidant pour l’aïeul et l’aïeule ce quelle a- décidé pour le père et pour la mère; elle autorise par là l’interprète à se décider également par l’identité de raison.

S’il y a des ascendants dans les deux lignes, il faut distinguer s’ils sont à des degrés égaux ou à des degrés inégaux. Sont-ils égaux en degré, chaque ligne sera appelée à donner son consentement; le code le dit, car il prévoit le cas où une ligne consent, tandis que l’autre refuse de consentir, et il décide que ce partage emportera consentement. La loi n’admet plus de prépondérance ici pour la ligne paternelle, comme elle l’admet pour le père. C’est qu’il n’y a pas même raison ; il y a, au contraire, un motif d’interpréter le dissentiment en faveur du mariage. De là suit que si une aïeule maternelle consent et que l’aïeul et l’aïeule paternels refusent, le mariage peut avoir lieu. C’est une dérogation à l’ancien droit. Dans l’ancienne jurisprudence, dit Portalis, la nécessité du consentement dérivait de la puissance paternelle, puissance qui était une sorte de droit de propriété ; ce droit n’appartenait pas à la mère pendant la vie du chef, ni aux ascendants de la ligne maternelle, tant qu’il existait des ascendants paternels. Aujourd’hui ces idées de puissance ont fait place au sentiment d’affection. De là le concours des parents du même degré pour remplir les mêmes devoirs et exercer la même surveillance (1).

S’il y a des ascendants à des degrés inégaux dans les deux lignes, les plus proches en degré l’emportent-ils sur ceux qui sont plus éloignés? Le code ne prévoit pas la difficulté. Demante dit qu’il faut suivre par analogie les principes que le code établit pour la tutelle ; or, il défère

(I) Portalis. Exposé des motifs, n° 14 (Locré, t. II, p. 382).

DU MARIAGE

là tutelle aux fiïeuls avant de la déférer aux bisaïeuls (1) (art. 402 et suiv.). Y a-t-il réellement analogie? Non, car la tutelle est une charge, et une charge que l’on ne doit pas imposer à des ascendants très- avancés en âge, alors qu’il y en a de plus jeunes et partant plus capables de l’exercer; tandis que, pour consentir, il suffit de l'affection et de quelque intelligence. Dès lors, il n y a pas de raison de donner une prépondérance au degré quand il y a deux lignes en présence : chaque ligne a un droit à elle. Telle est aussi l’opinion générale (2).

318. Le code civil ne dit pas comment les futurs époux doivent prouver la mort du père, de la mère ou de l’ascendant, s’il y a lieu. D’après la rigueur des principes, ils devraient produire l’acte de décès. Mais le code luimême s’écarte de cette rigueur quand il s’agit d’un acte bien plus important. L’act6 de naissance des futurs époux peut être remplacé par un acte de notoriété. A plus forte raison doit-on se montrer facile pour la preuve du décès. Toutefois il fallait une règle émanée du pouvoir qui, sous l’empire de la constitution de l’an vm, était chargé d’interpréter les lois : tel est l’objet de lavis du conseil d’Etat du 4 thermidor an xm (3). Le conseil décide qu’il n’est pa*s nécessaire de produire les actes de décès des père et mère, lorsque les aïeul ou aïeule attestent le décès. Que si les ascendants dont le consentement est requis sont morts et si l’on, est dans l’impossibilité de produire l’acte de leur décès, faute de connaître leur dernier domicile, il peut être procédé à la célébration du mariage des majeurs, sur leur déclaration à serment que le lieu du décès de leurs ascendants leur est inconnu. Cette déclaration doit être certifiée par serment des quatre témoins de l’acte de mariage, lesquels affirment que, quoiqu’ils connaissent les futurs époux, ils ignorent le lieu du décès de leurs ascendants. Les officiers de l’état civil doivent faire mention, dans l’acte de mariage, desdites déclarations.

(1) Demante, Cours analytique, t. Iftr, p. 307, n° 211 bis, II, suivi par Valette sur Proudhon. t. I9r, p. 397, note a.

(2} Mourlon, Répétitions, t. 1er, p. 279 et note,

(3) Dalloz, Répertoire, au mot Mariage , n° 116.

DES PERSONNES

L’avis du conseil d’Etat ne statué que feùr les majeurs. Que faut-il décider des mineurs qui, en cas de décès dé leurs ascendants, ont besoin du consentement dé famille? On voit, par les considérants de l’avis du 4 thermidor, que, dans la pensée du conseil d’Etat, la marche qu’il indique pour la preuve du décès doit s’appliquer à tous les cas : elle est sans danger, dit le conseil, relativement au mariage des majeurs, pour lesquels le consentement n’est pas d’une nécessité absolue et dirimante ; et quant aux mineurs, rien n’est à craindre, puisque* à défaut d’ascendants, ils ne peuvent contracter mariage sans le consentement du conseil de famille.

L’on demande si le décès de l’un des père et mère ne pourrait pas être attesté par le survivant1? Les auteurs sont divisés; la plupart se contentent de la déclaration dü père ou de la mère. Gela est douteux. D’après la rigueur des principes, on pourrait dire qu’il n’appartient pas aux officiers de l’état civil de suppléer au silence de la loi, et de remplacer une preuve légale par une autre preuve. Toutefois l’avis du conseil d’Etat de l’an xîii les y autorisé par ses considérants. On y lit que les officiers de l’état civil ne discernent pas assez soigneusement les divers cas que la loi a voulu régler* de ceux quelle a laissés à la disposition des principes généraux et du droit Commun. Le conseil dit ensuite qu’à Paris les officiers de l’état civil se sont contentés d’actes de notoriété, et même de la simple déclaration des quatre témoins; qu’il n’en est résulté aucun inconvénient ni plainte, tandis qu’il en est, au contraire, résulté beaucoup lorsque, dans des cas pareils, on a voulu être plus rigoureux et exiger davantage. Le conseil approuve donc les officiers de l’état Civil qui appliquent la loi de manière à faciliter les mariages, et il entend letir laisser une certaine latitude. Toutefois, nous n oserions pas poser comme règle que l’un des conjoints peut âttestef dans tous les cas le décès de l’autre. Est-il à croire, en effet, qu’un époux ignore le lieu où son conjoint est mort? Que s’il le connaît, il doit, en général du moins, produire l’acte de décès, sauf à l’officier de l’état civil à se contenter

DU MARIAGE

de sa déclaration, si, de fait, il lui est impossible de proetiiire cet acte (1).

N° 2. COMMENT LÉ CONSENTEMENT DOIT ÊTftfi DONlté.

319. Quand les ascendants assistent au mariage, ils donnent leur consentement en présence de l’officier de l’état civil qui le constate dans l’acte qu’il dresse. Mais il se peut que l’ascendant appelé à consentir ne puisse pas ou ne veuille pas se présenter en personne. Dans ce cas, il faut qu’il donne son consentement par un acte authentique : l’article 73 semble l’exiger en disant que « l’acte authentique du consentement des père et mère, ou aïeuls et aïeules, contiendra les prénoms, noms, profession et domicile du futur époux et de tous ceux qui auront concouru à l’acte, ainsi que leur degré de parenté. » On à toujours entendu cette disposition en ce sens qu’un acte authentique était nécessaire ; d’où suit que le consentement ne peut se donner d’une autre manière, par acte sous seing privé, ni tacitement. La cour de Pau, chambres réunies, a décidé, au contraire, que le consentement des ascendants est régi par le droit commun ; qu’il peut donc être exprimé par toute espèce d’actes, soit authentiques* soit sous seing privé ; qu’il peut même être tacite et résulter d’un ensemble de faits et de circonstances propres à faire connaître l’intention de l’ascendant. Vainement, dit l’arrêt, invoquerait-on l’article 73; cette disposition dit, à la vérité, ce que doit contenir l’acte authentique de consente^ ment, mais il ne dispose pas dans la forme directe et im- * pérative, et surtout il ne prononce pas la nullité pour le cas d’inobservation des formalités qu’il prescrit. Dès lors on reste dans le droit commun (2).

Il nous est impossible d’admettre cette interprétation. Si le consentement des ascendants était régi par le droit commun, l’article 73 serait inutile. La loi parle-t-elle jamais d’un acte authentique, alors quelle admet uîi con-

(1) Demolotobe, t. III, p 63, n° 40. Marcadé, t. 1er, p. 397, rie 2.

<21 Arvrèt du 24 mars 1859 (Dalloz, Recueil périodique, 1860, 2, 157).

DES PERSONNES

sentement tacite? Quoi! le consentement peut se donner tacitement, et la loi énumère longuement les énonciations que doit contenir l’acte authentique ! Il est vrai que l’article 173 n’est pas conçu dans une forme impérative. Mais cela n était pas nécessaire. Cette disposition n’existerait pas dans le code qu’il faudrait encore décider que le consentement des ascendants est un acte solennel. En effet, comment se donne-t-il régulièrement? Par une déclaration reçue par un officier public, donc dans une forme solennelle. Si l’ascendant ne comparaît pas, il peut remplacer son consentement verbal par un consentement littéral, mais l’écrit qui remplace un acte solennel doit naturellement être solennel, c’est-à-dire authentique. L’esprit de la loi l’exige ainsi. C’est pour les plus graves considérations d’ordre social que la loi exige le consentement des ascendants; il faut donc qu’il ne puisse s’élever aucun doute sur ce fait ; il faut encore que le consentement soit donné d’une manière réfléchie et comme résultat d’une sérieuse délibération : ce qui exclut un consentement tacite. Si la loi veut un acte authentique, c’est que tout est solennel en fait de mariage, le consentement des ascendants aussi bien que celui des futurs conjoints.

Un arrêt de la cour de Toulouse a jugé, conformément à ces principes, que le consentement donné par les père et mère aux conventions matrimoniales de leur enfant ne pouvait pas être considéré comme un consentement suffisant pour la célébration du mariage (1). M. Demolombe, tout en professant que l’article 73 exige que le consentement soit donné dans la forme authentique, dit sur l’arrêt de la cour de Toulouse : « Je ne voudrais pas ériger cette décision en principe, et j’aime mieux me borner à dire que ce sera là une question de fait (2). » Quoi ! la question de savoir si le consentement est un acte solennel, ou s’il reste sous l’empire du droit commun, est une question de fait ! S’il est vrai que la loi exige que le consentement se donne dans la forme authentique, comme l’enseigne M. Démo-

li) Arrêt du 29 juillet 1828 (Dalloz, Répertoire , au mot Mariage, u° 109). (2j Demolombe, Cours de code Napoléon, t. III, p. 84 et 78, n°* 55 et 52.

DU MARIAGE

lombe, peut-on, en ce cas, admettre un consentement tacite? Si le droit doit toujours abdiquer devant le fait, à quoi bon alors le droit, et pourquoi passons-nous notre vie à l’enseigner et nos veilles à l’interpréter?

3^0. L’acte de consentement donné par l’ascendant doit-il indiquer le nom de la personne avec laquelle le mariage sera contracté? ou peut-il donner à l’enfant le pouvoir de se marier avec qui il voudra, ou laisser le nom en blanc? On est étonné de voir qu’une pareille question soit discutée et qu’il y ait des auteurs qui hésitent à la résoudre négativement. Il y a une raison décisive pour la décider ainsi. Qu’est-ce que l’acte de consentement? Il tient lieu du consentement oral donné en présence de l’officier de l’état civil ; il doit donc contenir les déclarations que l’ascendant ferait devant l’officier' public, s’il se présentait en personne. Eh bien, est-ce que dans cette solennité le père dit qu’il consent au mariage de son enfant avec un homme ou une femme en blanc? Parlons sérieusement. Consentir, c’est approuver le mariage, après mûre délibération; et sur quoi porte cette délibération? Sur les qualités du futur ou de la future. Donner un consentement général ou en blanc, serait donc une mauvaise plaisanterie. Duranton croit néanmoins que le mariage ne pourrait pas être annulé, si le consentement était donné dans cette forme irrégulière (1). Mais ce prétendu consentement existe-t-il? Voilà la vraie question, et la question n’en est pas une. Non, un consentement général ou donné en blanc n’est pas un consentement; donc il y a nullité. M. Demolombe est de cet avis, mais il ajoute : « Je sais bien avec quelle répugnance les magistrats accueillent les actions en nullité de mariage, et je ne nie pas qu’il pourra souvent arriver, en pareil cas, que le mariage, une fois célébré, soit maintenu (2). » Si les tribunaux trouvent bon de se mettre audessus de la loi, ils ont tort, et le devoir de l’interprète est de les rappeler sans cesse à l’observation de la loi; pour mieux dire, il ne doit pas même supposer qu’ils pourraient la violer.

(1) Duranton, Cours de droit français , t. II, p. 76, n0’ 91, 9 2

(2) Demolombe, Cours de code Napoléon, t. ITT. p. S2, n° 53’

DES PERSONNES

321. Quand le consentement doit-il être donné? C’est au moment même où le mariage se célèbre que l’enfant mineur doit être assisté de son ascendant, à titre d’incapable. Si le consentement est donné par acte, il faut que l’ascendant le maintienne jusqu’au moment de la célébration. Jusque-là, il peut le révoquer, car il s’agit d’une manifestation de volonté purement unilatérale. De là suit que si l’ascendant venait à mourir ou s’il était frappé d’aliénation mentale, son consentement tomberait, et il faudrait à l’enfant le consentement de l’ascendant appelé à consentir au mariage, à défaut de celui qui est prédécédé ou dans l’impossibilité de manifester sa volonté. Sur le principe, tout le monde est d’accord, et il ne saurait y avoir le moindre doute. Mais dans l’application, il y a des auteurs qui hésitent et qui finissent par s’écarter de la rigueur des principes qu’ils ont pour mission do maintenir. L’un suppose que l’ascendant révoque son consentement par acte notarié, mais ne notifie sa révocation qu a l’enfant; le mariage est célébré. M. Demolombe est d’avis que ce mariage ne pourra pas être annulé, à raison de la bonne foi de l’autre époux (1). Qu’est-ce que la bonne foi a de commun avec le consentement? Il existe ou il n’existe pas ; s’il est révoqué, il n’y a pas de consentement, et le mariage peut-il être valable sans le consentement des ascendants?

Marcadé suppose que le père, après avoir consenti, meurt. La mère est appelée à consentir; elle garde le silence ; ce silence, dit-il, est une confirmation du consentement donné par le père (2). M. Demolombe et Zachariæ ont raison de rejeter cette opinion plus qu’étrange. Le consentement doit se donner lors de la célébration du mariage, et ce consentement est un acte solennel; il faut ou une déclaration en présence de l’officier de l’état civil, ou un acte authentique ; le consentement ne peut donc pas se donner par voie de silence. Ce silence vaut confirmation, dit-on. Nous répondons que la confirmation suppose un acte vicié, et nul à raison du vice qui l’infecte. Où est,

(1) Demolombe, Cours de code Napoléon, t. III, p. 85, n° 57,

(2) Marcadé, t. Ier, p. 396, n° 5. Demolombe, t. III, p. 85, n° 58. Zachapiæ, t. III, p. 267, note 38, § 462,

DU MARIAGE

dans l’espèce, le vice qui annule le consentement du père? Ce consentement n’existe pas, et peut-on confirmer le néant? Si l’on admettait la confirmation, ce serait le père qui consentirait. Or, le père est mort. Est-ce qu’un mort consent ?

3$55. Si l’ascendant appelé à consentir refuse son consentement, y a-t-il lieu à recours devant les tribunaux? Dans l’ancien droit, on décidait que le juge pouvait, sur un avis du conseil de famille, autoriser le mineur à passer outre à la célébration du mariage, quand les parents ne donnaient aucune raison de leur refus ou en donnaient de mauvaises. Mais on n’admettait pas cette espèce d’appel comme règle ; on ne permettait au juge de casser le refus que dans le cas où l’injustice en serait évidente. Pothier en rapporte plusieurs exemples (1). Cela était contraire aux vrais principes ; car il en résultait que le juge consentait au mariage, tandis que, d’après la loi, c’est l’ascendant qui doit consentir. Sous l’empire du code, la question ne peut pas même être posée. Nos tribunaux ne jouissent plus de la latitude de pouvoir qu’on leur reconnaissait sous l’ancien régime : la loi est leur règle, et il ne leur est jamais permis d’en dévier.

§ II. Du conseil des ascendants .