N° 4. DES DOMMAGES-INTÉRÊTS

40^. « Si l’opposition est rejetée, les opposants, autres néanmoins que les ascendants, pourront être condamnés à des dommages-intérêts. » (Art. 179.) L’opposition peut être tracassière, méchante; dans ce cas, il y a dol, et partant responsabilité. Il se peut aussi que l’opposition ne soit pas doleuse, cela n’empêchera pas le tribunal de condamner l’opposant à des dommages-intérêts. Portalis le dit : « N’importe qu’il n’y ait eu qu’imprudence ou erreur dans la personne qui a cru devoir se rendre opposante : il n’y a point à balancer entre celui qui se trompe et celui qui souffre. « La loi est conçue en ce sens, elle donne aux tribunaux un pouvoir discrétionnaire. Il y a exception pour les ascendants. Non que leur opposition ne puisse être injuste ; les parents peuvent avoir leurs préjugés, comme les enfants ont leurs passions. Si la loi ne veut pas qu’on les condamne à des dommages-intérêts, c’est, dit Portalis, que le père est déjà trop malheureux de la résistance de son enfant et de l’union qu’il va contracter. Le punir encore en lui

(1) Comparez Demolombe, t. III, p. 274, n° 176.Voyez, en sens contraire, un arrêt de Gand du 27 juin 1834 ( Pasicrisie , 1834, 151),

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infligeant une condamnation, ce serait le puni? pour avoir fait oe qu’il considère comme un devoir (i).

On a soutenu que les ascendants ne devaient pas être condamnés aux dépens, ou qu’au moins les dépens devaient être partagés. Voilà, encore une fois, une de ces opinions qui, à force de vouloir favoriser l’opposition des ascendants, violent la loi. Le code de procédure est on ne peut plus explicite. « Toute partie qui succombera, dit l’article 130, sera condamnée aux dépens. * Y a-t-il une exception en faveur des ascendants? S’il n’y en a pas, l’inter^ prête peut-il en créer une, en disant que les ascendants ne pouvant pas être condamnés à des dommages-intérêts, no peuvent par cola même être condamnés aux dépens? Ce serait faire la loi ou la modifier, ce qui revient au même. Autre chose sont les dépens, autre chose les dommagesintérêts. L’article 179 du code civil est donc très-conciliable avec l’article 130 du code de procédure ; ce qui décide la question, si question il y a. Quant à la compensation des dépens, il faut dire quelle est facultative, mais non obligatoire. Nous avons encore un texte; aux termes de l’article 131, les dépens pourront être compensés, en tout ou en partie, entre ascendants et descendants. C’est au tribunal à voir s’il y a lieu d’user de cette faculté (2).

408. Faut-il, pour l’évaluation des dommages-intérêts, appliquer les principes posés au titre des Obligations? Un arrêt de la cour de Bruxelles décide qu’il n’y a pas lieu à l’application des principes généraux (3), U suffit de lire l’article 1149 pour s’en convaincre. On y lit que * les dommages et intérêts dus au créanoier sont, en général, de la perte qu’il a faite et du gain dont il a été privé* » Peut-on dire que le futur époux est un créanciei'f peut-on dire qu’il a été privé d’un gain ? Nous supposons que l’opposition a fait manquer le mariage; est-ce le cas de supputer le profit que cette union aurait procuré? Le mariage et l’opposition qui y est faite ne sont pas une question de dette

(1) Portalis, Exposé des motifs, n° 36 (Locré, t. Il, p. 388).

(2) Demolombe, t. III, p. 273, a0 175. Arrêt de Bruxelles du 26 décembre 1838 ( Pasicrisie , 1838, 2, 176).

(3) Arrêt du 29 juillet 1835 (Dalloz, au pagt Mariagç, n0 331).

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ni de créance; il s’agit d’intérêts moraux. Si la loi permet de condamner les opposants à des dommages-intérêts, c’est une espèce de peine qn’ell# prononce contre ceux qui par malice ou légèreté arrêtent un mariage. Les tribunaux jugeront d’après leur prudence.

SECTION VI. — Des formalités prescrites pour la célébration du

mariage.

§ Ier. Principes généraux .

409. Le mariage est un contrat, en ce sens qu’il exige le concours du consentement des futurs époux. Mais le seul consentement ne suffit point, il doit être exprimé dans les formes prescrites par la loi. Le mariage est donc un acte solennel. C’est en présence d’un officier public que les futurs époux doivent consentir ; c’est l’officier public qui prononce que les futurs époux sont mariés. Ainsi le consentement ne suffit pas; il faut la solennité. Il est inutile d’insister sur les raisons pour lesquelles le législateur a fait du mariage un acte solennel. Il y a même des contrats et des actes d’intérêt privé que la loi prescrit de recevoir dans les formes quelle établit : tels sont les contrats de donation et d’hypothèques, telles sont les conventions matrimoniales et les testaments. Si pour les conventions concernant les biens des futurs époux, la loi exige des solennités, à plus forte raison a-t-elle dû prescrire des formes solennelles pour le mariage, qui est le fondement de la société, la base de la moralité privée et publique.

Faut-il appliquer au mariage les principes qui régissent les contrats et actes solennels? Le code, en parlant des donations milles en la forme, dit quelles doivent être refaites en la forme légale, que le donateur ne peut par aucun acte confirmatif réparer les vices qui l’infectent. C’est dire que les solennités sont requises pour l’existence même de la donation. -Ce principe reçoit-il son application au mariage? Nous avons d’avance répondu à la question, en traitant des conditions requises pour l’existence du

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mariage (nos 271 et suiv.). Il est de l’essence du mariage que le consentement des futurs époux soit reçu par un officier de l’état civil et que l’union soit prononcée par lui. Les autres formes ne sont pas substantielles, en ce sens quelles ne sont pas prescrites pour que le mariage existe. Mais le sont-elles pour la validité du mariage? doivent-elles être observées à peine de nullité?

4fO. Non; le mariage intéresse à un trop haut degré le bonheur des familles et la conservation de la société, pour que le législateur en ait permis l’annulation à raison de l’inaccomplissement de la moindre formalité. L’annulation du mariage produirait plus de mal qu’il n’en résulterait du maintien d’un mariage, quoique fait en violation de la loi. C’est au législateur à voir quelles sont les formalités dont l’observation est assez importante pour qu’il y attache la peine de nullité. Il n’y en a que deux, la publicité et la compétence de i’officier de l’état civil. Pourquoi la loi permet-elle d’annuler le mariage, quand il n’a pas été célébré publiquement, ni devant l’officier compétent? Le mariage doit être public, d’abord parce que la publicité empêche les mariages pour lesquels il y aurait un empêchement dirimant; et la société est intéressée à prévenir des unions que la loi réprouve et annule. Ensuite la publicité assure la stabilité des mariages : contractés dans un esprit de perpétuité, il importe qu’ils soient célébrés à la face de la société, afin qu’ils soient à l’abri des passions mobiles de l’homme. C’est la raison pour laquelle les diverses religions les placent sous l’invocation de Dieu. Or, la société est l’organe de Dieu ; elle donne sa sanction solennelle à l’union indissoluble contractée par les époux. Enfin, le mariage intéresse les tiers et par suite la société, parce qu’il modifie l’état ou les droits des futurs époux. La femme, capable avant de se marier, est frappée d’incapacité juridique après le mariage; tous ceux qui traitent avec elle sont intéressés à connaître ce changement d’état. De son côté, le mari acquiert des droits sur les biens de la femme, et ses immeubles sont frappés d’une hypothèque légale au profit de la femme.. Les tiers ont intérêt à connaître ' ces droits et ces charges. De là la

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haute importance de la publicité. La compétence de l’officier public, comme nous le dirons plus loin, joue aussi un rôle dans la publicité ; c’est la raison pour laquelle la loi permet d’annuler le mariage célébré par un officier incompétent.

4fl. Quelle est la sanction des formalités dont l’inobservation n’entraîne pas la nullité du mariage? Il y en a que le législateur sanctionne par une amende (art. 192, 193); il y en a qui n’ont aucune sanction pénale (art. 75, 66). Ont-elles une sanction civile? Si une irrégularité cause un dommage aux époux ou aux tiers, l’officier public qui l’a commise sera responsable. L’acte de mariage, par exemple, doit être rectifié; c’est l’officier de l’état civil qui a commis l’irrégularité, il est responsable en vertu du principe général posé parles articles 1382 et 1383. La responsabilité civile peut concourir avec la sanction pénale (art. 52).

§ II. Où le mariage doit-il être célébré.

412. Un auteur français se plaint qu’après tant d’années écoulées depuis la publication du code, on ne soit pas encore d’accord sur cette question d’un intérêt usuel : Où le mariage doit-il être célébré (î) ? La plainte est fondée, mais à qui la faute? Est-ce le législateur qui est coupable? ou sont-ce les interprètes? Nous croyons que la loi est on ne peut plus claire; si, malgré cela, la question est si controversée que la doctrine désespère d’arriver à une solution définitive, il faut bien que la faute en soit à ceux qui interprètent la loi. Il en est de cette controverse comme de bien d’autres ; si les interprètes avaient plus de respect pour le texte de la loi, s’ils ne lui faisaient pas violence pour y chercher ce qu’ils désirent y trouver, il y aurait bien moins de questions controversées; notre science gagnerait en certitude et en autorité, car ce qu’on reproche précisément aux légistes,ce sont leurs éternelles discussions ; ils discutent tant, dit-on, qu’ils finissent par douter de tout, même des vérités les plus évidentes. Nous

(1) Valette, Explication sommaire du livre Ier du code Napoléon , p. 91.

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offrons un remède contre ce mal aux jeunes docteurs^ avocats ou magistrats, c’est le respect du texte et des principes ; ils rencontreront toujours des difficultés, mais il en restera peu dont la décision soit douteuse.

Nous demandons où le mariage doit se célébrer, nous ne demandons pas où la célébration peut avoir lieu. S’il est vrai, et cela ne fait pas de doute, que le mariage doit être entouré de la plus grande publicité, il faut que la loi détermine le lieu où le mariage doit être célébré, afin qu’il ait toute la publicité possible. Il ne peut pas s’agir ici d’une faculté laissée aux parties; ce n est pas une question de liberté, c’est une question d’intérêt social. Voilà ce que la nature des choses nous dit, et ce principe est confirmé par nos textes. L’article 74 porte : « Le mariage sera célébré dans la commune où l’un des époux aura son domicile . r> Sera , dit la loi, c’est le style impératif, c’est un commandement qui ne laisse rien à l’arbitraire des parties. Quel est ce domicile? Est-ce le domicile de droit défini par l’article 102, le lieu où tout Français a son principal établissement, le lieu où il exerce ses droits civils? L’article 74 répond à notre question : « Ce domicile, quant au mariage , s’établira par six mois d’habitation continue dans la même commune. ?» Il y a donc un domicile, quant au mariage , ce qui indique un domicile spécial, partant une exception à l’article 102. En effet, la loi dit que ce domicile spécial s’établit par six mois d habitation continue , donc par la résidence, à la différence du domicile de droit qui peut, à la rigueur, exister sans résidence aucune ; qui, en tout cas, existe alors même qu’il n’y aurait qu ime résidence d’un jour (î). Combinons maintenant la définition que l’article 74 donne du domicile, quant au mariage, avec le principe posé par ce même article sur le lieu où le mariage sera célébré; nous aboutirons à cette conséquence claire comme la lumière du jour : le mariage doit être célébré dans la commune où l’un des époux a une habitation continue de six mois.

Telle est la règle posée par l’article 74; certes, il n’y a

(1) Voyez plus haut, n° 79, p. 108.

5Si

pa» de texte plus clair dans tout le code civil. Il faut dire encore la raison pour laquelle la loi établit un domicile spécial* quant au mariage. La définition même de ce domicile nous fait connaître le motif pour lequel la loi a fait exception au domicile général ; c’est Vhabitation continue pendant six mois qui le détermine, tandis que le domicile de droit est indépendante l’habitation, en ce sens que l’on peut avoir son domicile de droit là où l’on n’habite pas. Pourquoi, au lieu de maintenir le domicile de droit pour la célébration du mariage, le législateur a-t-il prescrit un domicile spécial qui s’établit par la résidence? Il a choisi le lieu où les futurs époux sont connus, parce que le mariage n’est réellement public que s’il est célébré là où tous les intéressés connaissent les époux. Faut-il demander si ce lieu est celui de la résidence ou du domicile de droit ? Ce sont des mineurs qui se marient; ils habitent Gand, tandis que leur tuteur est domicilié à Bruges, où les futurs époux n’ont jamais mis le pied. Où seront-ils connus? à Gand ou à Bruges? Le domicile de droit peut être inconnu* il est parfois fictif, il faut être jurisconsulte pour dire où il est. Et c’est à un domicile inconnu, fictif, contesté ou contestable, que la loi ordonnerait de célébrer le mariage, alors quelle veut que la célébration soit connue de tous ceux qui ont intérêt à la connaître ! Le législateur a été plus logique ; il n’a pas voulu que le mariage fût célébré au domicile de droit, parce que très-souvent le mariage n’y aurait pas eu de publicité. Il a voulu que le mariage soit célébré là où les futurs habitent depuis six mois ; là on doit les connaître, puisqu’on les voit tous les jours. Mais pour être bien sûr qu’on les y connaît, la loi prescrit que l’habitation soit continue ; encore une règle spéciale au domicile, quant au mariage , exception qui prouve de nouveau que nous sommes en dehors du droit commun (1).

413. Nous pourrions encore invoquer l’ancien droit et la loi de 1792, quo le code n’a fait que reproduire. Mais il y a aussi controverse sur l’ancien droit ; pour ne pas

(1) Duranton, t. ÏI, p. 163, n°‘* 220-224. Màrcadé, U Ier, p. 433, u» 1 cl« l’article 74.

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embarrasser le débat en y mêlant un autre débat, nous préférons nous en tenir au code civil. Qu’oppose-t-on au texte si clair de l’article 74 et à l’esprit de la loi, tout aussi clair? On prétend que le mariage peut aussi se célébrer au domicile de droit; on cite l’article 165 qui porte : « Le mariage sera célébré publiquement, devant l’officier civil du domicile de l’une des deux parties. » Cette disposition, dit-on, est tout aussi claire, tout aussi formelle que l’article 74. Elle ne parle pas de la résidence ni de l’habitation pendant six mois ; elle parle du domicile , et dans le langage du code, le domicile est toujours le domicile de droit, tel qu’il est défini par l’article 102. Si par le mot domicile , dans l’article 165, le législateur avait entendu le domicile spécial qu’il établit dans l’article 74, quant au mariage , il l’aurait dit. On ne peut pas admettre qu’il s’y soit référé tacitement. « Une pareille combinaison de textes, dit M. Valette, ainsi cachée et sous-entendue , serait pour les interprètes et pour les justiciables un véritable piège (î). » À notre tour nous dirons qu’avec un pareil système d’interprétation, les questions les plus claires doivent devenir obscures. Mettons en regard les deux articles entre lesquels on prétend qu’il y a antinomie. L’article 74 commence par dire : « Le mariage sera célébré dans la commune où l’un des deux époux aura son domicile. » Ce sont presque les termes de l’article 165 : « Le mariage sera célébré devant l’officier de l’état civil du domicile de l’une des deux parties. » Voilà deux dispositions identiques : l’une et l’autre veulent que le mariage soit célébré au domicile des parties. Mais quel est ce domicile? A cette question, l’article 74 répond : « Ce domicile , quant au mariage, s’établira par six mois d’habitation continue dans la même commune. » Le code définit donc le domicile , quant au mariage. Devait-il répéter dans l’article 165 ce qu’il venait de dire dans l’article 74? A quoi bon? N’est-il pas question du domicile , quant au mariage, dans l’article 165? Et ce domicile ne tait-il pas défini d’avance dans l’article 74 ? Faut-il répéter sans cesse des définitions ? le faut-il dans deux dispositions identiques ? Les motifs pour les-

(1) Valette, Explication sommaire du livre I6T du code civil, p. 92 et 3.

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quels le législateur établit un domicile spécial, quant au mariage , dans l’article 74, avaient-ils cessé quand il s’est occupé de ce même domicile dans l’article 165? Fallait-il rappeler expressément l’article 74 ? Et pourquoi, alors que les deux articles n’en font qu’un?

Chose remarquable î Ceux qui se plaignent que l’article 165 renferme un piège, si on l’interprète par l’article 74, sont obligés d’altérer cet article 74 pour lui trouver un sens. D’après eux, l’article 165 pose la règle : le mariage se célèbre au domicile de droit; mais on peut aussi se marier là où l’on n’a qu’une simple résidence de six mois. C’est une faveur que l’article 74 accorde. Nous disons que l’on altère l’article 74, en le considérant comme une faveur. En effet, cette disposition est conçue en termes impératifs ; elle dit que le mariage sera célébré dans la commune où l’un des époux aura une habitation réelle de six mois. Est-ce qu’une faveur s’accorde par voie de commandement? Singulière faveur que celle qui consiste à dire ; « Je veux que vous célébriez votre mariage à votre domicile, et ce domicile n’est pas votre domicile de droit, c’est votre résidence. » Quand le législateur parle en termes impératifs, c’est qu’il a des raisons pour cela. Nous avons dit quelles sont ces raisons. Elles excluent toute pensée de faveur; elles impliquent une nécessité, parce que l’intérêt de la société est en cause, et quand il s’agit de l’intérêt social, la loi commande ou elle défend, et elle ne laisse rien à l’arbitraire des parties contractantes.

414. On prétend que, dans notre opinion, il j a un article du code qui devient complètement inexplicable. L’article 166 dit que les publications doivent se faire au domicile des parties. Puis vient l’article 167, qui porte :

« Néanmoins, si le domicile actuel n’est établi que par six mois de résidence, les publications seront faites en outre à la' municipalité du dernier domicile. ?» Le mot néanmoins, dit-on, implique une exception; la règle est donc que les publications ne se font pas au dernier domicile. Or, si le mariage doit nécessairement se célébrer au lieu de la résidence, les publications devront toujours avoir lieu au dernier domicile. Ainsi ce qui, d’après le texte

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formel de la loi, était l'exception, deviendra la règle (1). Nous expliquerons plus loin les articles 166 et 167, et il nous sera très-facile do les interpréter en respectant le texte. Non, les publications au dernier domicile ne deviendront pas la règle, elles resteront l’exception; car la règle est que la résidence de six mois se confond avec le domicile de droit, et dans ce cas certainement les publications ne se feront pas au dernier domicile. Il est si vrai que l’habitation et le domicile se confondent le plus souvent, que la question qui embarrasse tant la théorie ne se présente pour ainsi dire pas dans la pratique. Il n’y a pas un seul arrêt sur la matière depuis bientôt soixante et dix ans!

415. Enfin, on trouve un argument décisif contre l’opinion que nous défendons dans les conséquences qui en résultent. Les conséquences! Elles regardent le législateur; l’interprète n’a pas à s’en préoccuper : la loi fût-elle plus qu’absurde, encore faudrait-il l’appliquer. Mais voyons s’il est vrai que notre opinion conduise à de si grandes absurdités. On demande si celui qui a une résidence de six mois dans une commune, et son domicile de droit dans une autre commune, peut se marier dans l’une ou dans l’autre? Dans notre opinion, il est évident que le mariage devra être célébré là où le futur époux a une résidence de six mois ; il ne pourra pas l’être au domicile. Nous en avons dit les motifs; loin d’être absurde, cette décision est très-rationnelle, Il importe que le mariage soit célébré à la résidence où les futurs époux sont nécessairement connus, plutôt qu’au domicile, où peut-être personne ne les connaît.

Autre question ; Celui qui a abdiqué le domicile réel qu’il avait dans une commune, et qui n’a pas encore acquis une habitation de six mois dans le lieu où est son nouveau domicile, peut-il célébrer son mariage, soit à son ancien domicile, soit dans son nouveau ? Dans notre opinion, il faut répondre, sans hésiter, qu’il ne pourra se marier ni dans l’une ni dans l’autre commune. Il ne le peut pas dans son ancien domicile, puisqu’il n’y a plus une

(1) Demolombe, Cours de code Napoléon, t. III, p. 305 et suiv.,n° 200,

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habitation continue de six mois ; il ne le peut pas dans son nouveau domicile, puisqu’il n’v a pas encore une résidence de six mois. Voilà, s’écrie-t-on, l’absurdité! Les deux parties peuvent se trouver dans cette position ; donc la célébration de leur mariage sera impossible, jusqu’à ce qu’elles aient acquis une résidence de six mois. Cela ne peut pas être ; quand deux personnes sont capables de se marier, il faut aussi qu elles puissent célébrer leur mariage. On convient que le cas arrivera rarement, on ne dit même pas qu’il se soit jamais présenté, mais il suffit qu’il soit possible, dit-on, pour que l’on doive rejeter une interprétation qui conduit à un pareil résultat. Nous reproduisons l’objection, parce que M. Demolombe la trouve décisive; mais vraiment nous ne la trouvons pas même sérieuse. Sans doute, si je suis capable de me marier, je dois pouvoir célébrer mon mariage, mais à une condition, c’est de me conformer à la loi. Si donc la loi exige que j’aie une résidence continue de six mois dans une commune, il faut que je remplis.se cette condition, comme je dois remplir toutes les autres. Où est l’absurdité?

Pour échapper à cette prétendue absurdité, Marcadé a imaginé que l’ancienne résidence de six mois se continue jusqu’à ce qu’on ait acquis une nouvelle résidence de six mois, de même que l’on conserve son ancien domicile jusqu’à ce quou en ait acquis un nouveau. Il s’appuie sur le droit canonique. Nous croyons que le remède est pire que le mal. Le mal consiste à attendre quelques mois, tandis que le remède implique une violation de la loi. L’article 74 exige une habitation continue pendant six mois; or, si lou quitte le lieu où l’on avait une habitation de six mois pour s’établir ailleurs, on n’a plus cette résidence continue qui constitue le domicile quant au mariage; pour la conserver dans le lieu que Ton quitte, il faudrait une disposition expresse qui déroge à l’article 74; cette disposition n’existe pas ; et appartient-il à l’interprète de la créer, en ressuscitant le droit canonique abrogé par le code Napoléon?

410. Nous riavons rien dit de la discussion; toutes les opinions y peuvent trouver un appui; c’est dire quelle

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n’est un argument sérieux pour aucune. Mais il y a un document législatif qui décide la question dans le sens de notre opinion, c’est l’avis du conseil d’Etat du 2e jour complémentaire an xiii, approuvé le 4e. La question soumise au conseil était formulée en ces termes : « Les militaires ne peuvent-ils contracter mariage que devant l’officier de l’état civil du domicile de l’un des époux? ce domicile doit-il être acquis pour le militaire par six mois d’habitation dans le lieu où le mariage sera célébré? * On voit que la question reproduit le texte de l’article 74. Comment le conseil d’Etat y répond-il? « Que les militaires, lorsqu’ils se trouvent sur le territoire de l’empire, ne peuvent contracter mariage que devant l’officier de l’état civil des communes où ils ont résidé sans interruption pendant six mois, ou devant l’officier de l’état civil de la commune où leurs futures épouses ont acquis le domicile fixé par V article 74 du code civil. » On ..a, dit que cet avis ne décide pas la difficulté, puisque le conseil n’était consulté que sur le mariage des militaires^ Oui, mais le conseil émit l’avis que les militaires sont soumis au droit commun lorsqu’ils se trouvent sur de territoire de l’empire, ce qui est évident. Et quel est ce adroit commun? La décision du conseil d’Etat est tout 'aussi claire, te jt aussi évidente que le texte du code : n’est la résidence de six mois qui seule constitue leffiomicile quant au mariage. Les considérants le disent; ettee qui est décisif, ils interprètent l’article 165 par l’article 74 <: « Considérant que l’article 165 du code civil porte que le mariage sera célébré par l’officier civil du domicile de l’une des parties; que ce domicile , aux termes de Y article 74, est acquis par six mois d’habitation continue dans la même commune. » C’est précisément la doctrine que nous venons d’enseigner.

; 417. On demande quel est le domicile des mineurs, quant à leur mariage. Dans notre opinion, la réponse est très-simple : c’est le domicile défini par l’article 74. Cet article pose une règle générale; pourquoi ne l’appliquerait-on pas aux mineurs? Y a-t-il une exception dans le code, en ce qui les concerne? On dit que les mineurs ne peuvent pas acquérir un domicile qui leur soit propre,

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qu’ils ont nécessairement le domicile de leurs père et mère ou tuteur (art. 108). Cela est vrai du domicile de droit défini par l’article 102; cela n’est pas vrai du domicile spécial établi par l’article 74, qui consiste dans une habitation continue de six mois. Le mineur ne peut-il pas avoir une résidence de fait? Donc il peut aussi avoir un domicile quant au mariage. Et il doit l’avoir. On objecte encore une fois les inconvénients qui résulteraient de l’application de l’article 74; on ne pourrait marier les filles qui quittent le couvent ou la pension, pour revenir chez leurs parents, qu’après un délai de six mois. Retard fâcheux! s’écrie M. Demolombe. En vérité, si le délai de six mois n’était pas commandé par la loi, il faudrait l’inventer pour les jeunes filles que l’on marie au sortir du couvent. Quoi ! serait-ce chose fâcheuse si on leur donnait six mois pour connaître l’homme avec lequel elles vont unir leur destinée par un lien indissoluble? 7

Nous avons dit bien des fois qu’il y a danger à s’écarter du texte de la loi; c’est la violer d’abord, puis c’est transformer l’interprète en législateur. M. Demolombe dit que le mariage des mineurs pourra aussi se célébrer là où leurs père, mère ou tuteur auraient une résidence de six mois ; il croit que eette résidence devrait être légalement réputée celle du mineur, quant au mariage (î). Ainsi il y aurait une présomption légale sans loi ! Et quelle présomption ! Un domicile de fait , établi par la loi à raison de l’habitation continue du futur époux, serait déterminé par la résidence des parents ou du tuteur! Il y aurait donc un domicile de fait sans fait (2) !

§ III. Des publications .

418. L’article 63 porte : « Avant la célébration du mariage, l’officier de l’état civil fera deux publications, à huit jours d’intervalle, un jour de dimanche, devant la

(1) Demolombe, Cours de code Napoléon , t. III, p. 312, n° 204.

(2) Duranton commence par dire que, pour les mineurs, on doit avoir égard à leur domicile de droit, puis il finit par décider que les mineurs peuvent invoquer l’article 74 ! {Cours de droit français, t. II, p, 172, n° 225.)

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porto de la maison commune. * La loi ajoute qu’il sera dressé acte des publications et qu un extrait de cet acte sera et restera affiché à la porte de la maison commune* pendant les huit jours d’intervalle de lune à l’autre publication (art. 64). On voit que là publication est une annonce orale du mariage ; elle remplace, au point de vue civil, les bans publiés jadis au prône. De fait, il n’y a pas de publication ; les officiers de l’état civil se bornent à afficher un extrait de l’acte. Cela est tout à fait irrégulier. Car l’acte n’est autre chose qu’un écrit constatant la publication. Dès lors on ne conçoit pas un acte sans que des publications aient été faites. L’usage l’a emporté sur la loi. Cependant le législateur attachait une grande importance aux publications; c’est le premier élément de la publicité dont il veut entourer le mariage ; elles sont surtout indispensables pour porter le projet de mariage à la connaissance de ceux qui ont le droit d’y former opposition. Voilà pourquoi la loi veut que les publications aient lieu le dimanche (1). A*quoi servent des affiches pour ceux qui no savent pas lire? Et le nombre, malheureusement, en est grand.

Pothier dit que les baus de mariage ne doivent se publier que du consentement des deux parties qui veulent contracter mariage (2). Si l’officier de l’état civil faisait les publications sur la demande de l’une des parties, et sans setre assuré du consentement de l’autre, celle-ci pourrait le désavouer et réclamer des dommages-intérêts contre celui qui aurait disposé de son nom, sans son aveu, et même contre l’officier public qui se serait rendu coupable de la même faute. C’est l’opinion commune, et elle ne fait aucun doute (3)»

L’article 63 indique les énonciations que doit contenir la publication. On a remarqué que la loi n’exige pas l’indication de l’âge, elle se contente de la mention que les futurs époux sont majeurs ou mineurs. C’est ce fait qui

(1) Thibaudeau, dams la Béance du conseil d’Etat du 14 fructidor an ix (Locré, t. II, p. 42. n6 6).

(2) Pothier, Traité du contrat de mariage, n° 76.

(3) Dalloz, Répertoire, au mot Mariage , n° 334.

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intéresse surtout les personnes qui ont le droit de former opposition ; toutefois comme, pour les fils, il y a une majorité spéciale, il eût mieux valu exiger l’âge. Si la loi ne l’a pas fait, c’est peut-être pour ménager la délicatesse de ceux qui se marient à un âge plus ou moins avancé,.

Les actes de publication sont inscrits sur un, registre spécial ; à la différence des autres registres de l’état civil, il est tenu en simple original, et joint, à la fin de l’année, aux doubles des registres qui sont déposés au greffe du tribunal (art. 63).

419. Les anciennes ordonnances exigeaient trois publications afin de prévenir les mariages clandestins; la loi de 1792 se contenta d’une seule publication; le code civil en prescrit deux. De fait, il n’y en a aucune. La publicité qui précède le mariage se réduit à l’affiche; cette affiche n’est pas renouvelée, on la laisse subsister jusqu’au jour où, d’après la loi, le mariage peut être célébré. Cela ne répond certes pas au vœu de la loi. Lors de la discussion, on objecta contre la formalité d’une double affiche, qu’elle pourrait entraver la célébration et même la rendre impossible. Pour remédier à cet inconvénient, la loi permet à l’empereur , ou aux officiers qu’il prépose à cet effet, de dispenser, pour des causes graves, de la seconde publication. Aux termes de l’arrêté du 20 prairial an xr, c’est le procureur impérial qui est investi de cette mission. Comme il peut y avoir des causes graves qui commandent de hâter la célébration du mariage, il fallait naturellement donner le droit de dispense à un magistrat qui fût sur les lieux et qui pût l’accorder de suite. Quelles sont ces causes graves? On en a signalé deux dans la discussion :1e mariage in extremis, qui ne comporte aucun délai, et le mariage d’un officier public, civil ou militaire, obligé de se rendre immédiatement à. son poste où des circonstances Urgentes l’appellent. Sous l’ancien régime, les dispenses étaient une question d’orgueil : on dédaignait, dit Tronchet, de laisser prononcer publiquement son nom (i).

(1) Séance du conseil d'Etat du 4 vendémiaire an x (Locré, t. III, p. 324, û° 11).

Cette sotte vanité serait très-déplacée aujourd’hui que le flot montant de la démocratie égalise toutes les conditions. Du reste, il n’y a plus de publications proprement dites; le seul but de la dispense est donc de hâter le mariage. La loi ne permet pas de dispenser des deux publications, pas même pour un mariage in extremis : l’intérêt de la publicité domine tout autre intérêt.

4*10. Où les publications doivent-elles se faire? Nous avons trois articles sur cette question, et ils donnent lieu à des controverses qui tiennent à l’incertitude de la doctrine sur le lieu où le mariage peut ou doit se célébrer. Dans notre opinion, le mariage doit toujours se célébrer dans la commune où les futurs époux ont une habitation continue de six mois. C’est à ce point de vue que nous allons nous placer pour interpréter les articles 166 et 167. Après avoir dit, dans l’article 165, que le mariage sera célébré devant l’officier civil du domicile de l’une des parties, la loi dit, dans l’article 166 : «Les deux publications ordonnées par l’article 63 seront faites à la municipalité du lieu où chacune des parties contractantes aura son domicile. ■» Que faut-il entendre, dans l’article 166, par le mot domicile ? Est-ce le domicile de droit de l’article 102, ou est-ce le domicile de fait de l’article 74? Il nous semble que la question doit être décidée dans le dernier sens. En effet, l’article 166 fait suite à l’article 165 ; les deux dispositions se lient, non-seulement par la place quelles occupent, mais surtout par le motif qui les a dictées. Pourquoi l’article 165 veut-il que le mariage soit célébré au lieu où l’un des futurs époux a une habitation de six mois? pourquoi à ce domicile de fait plutôt qu’au domicile de droit? Nous l’avons ditv c’est afin que le mariage soit entouré de la plus grande publicité possible. Et quel est le but des deux publications qui, d’après l’article 166, "'doivent aussi se faire au domicile de chacune des parties contractantes? Le but est identique, c’est la publicité. Dès lors le moyen d’atteindre le but doit aussi être le même. C’est dire que, dans l’intérêt de la publicité^ les publications doivent se faire au domicile de fait, de préférence au domicile de droit, si les deux domiciles diffèrent.

Telle est la règle. L’article 167 vient la compléter; il porte : « Néanmoins, si le domicile actuel nest établi que par six mois de résidence , les publications seront faites en outre à la municipalité du dernier domicile. » Cette disposition a donné lieu aux interprétationsles plus diverses. Que faut-il entendre par : le domicile actuel qui nest établi que par six mois de résidence ? C’est évidemment le domicile de fait défini par l’article 74. La loi suppose donc que le mariage va se célébrer à ce domicile de fait. La loi suppose encore que les parties ont un domicile de droit différent de ce domicile de fait. Eb bien, dans cette supposition, la loi veut que les publications se fassent et au domicile de fait et au domicile de droit. C’est ce domicile de droit que l’article 167 appelle le dernier domicile; les parties l’ont quitté pour prendre un domicile de fait, en ce sens leur domicile de droit est leur dernier domicile.- Pourquoi la loi veut-elle cette double publication? Elle la prescrit parce que le domicile de droit est le lieu où les parties ont leur principal établissement ; c’est là que régulièrement se trouve le siège de leurs affaires; il y a donc là des personnes intéressées à connaître leur mariage ; dès lors il doit y être annoncé par voie de publication. La publication ainsi que la célébration du mariage au domicile de fait ne suffirait point pour le rendre public au domicile de droit. Voilà pourquoi la loi prescrit une double publication. -

On demande quand les publications ne doivent plus être faites au dernier domicile. On a prétendu que, dans notre opinion, elles devaient toujours s’y faire. Il n’en est rien. Par les mots : si le domicile actuel nest établi que par six mois de résidence , la loi entend le domicile de fait. Donc, si les parties contractantes ont conservé leur domicile de droit, tout en acquérant un domicile de fait, elles devront toujours faire leurs publications au domicile de droit, quelque longue que soit leur résidence au lieu qu’elles habitent. Cela est fondé en raison. La loi veut que le mariage soit publié là où les futurs époux ont des relations ; or, ils en ont régulièrement au lieu de leur domicile -de droit, puisque c’est là que se trouve leur principal établissement. De là la nécessité de doubles publications.

DES PERSONNES

Quand cette nécessité cessera-t-elle? Lorsque le domicile de droit et le domicile de fait se confondent. C’est-à-dire si les futurs époux ont une résidence de six mois dans la même commune où ils ont leur domicile. Dans ce cas, le texte de l’article 167 n’est plus applicable ; on ne peut plus dire « que le domicile actuel n’est établi que par six mois de résidence ; » parce que, outre l’babitation de fait, les époux y ont aussi leur domicile de droit. Et, en raison, il n’y a plus lieu de faire des publications à l’ancien domicile, parce que les parties n’y ont plus le siège de leurs affaires (1).

42f. L’article 168 porte : « Si les parties contractantes, ou l’une d’elles, sont, relativement au mariage, sous la puissance d’autrui, les publications seront encore faites à la municipalité du domicile de ceux sous la puissance desquels elles se trouvent. » Que faut-il entendre par ces mots : être sous la puissance d’autrui? Le sens littéral ne laisse aucun doute : les enfants sont sous puissance de leurs ascendants jusqu’à l’âge de vingt et un ou de vmgtcinq ans, puisqu’ils ont besoin de leur consentement pour contracter mariage. Après cet âge, la puissance des ascendants cesse. Il est vrai que les enfants sont encore tenus de demander le conseil de leurs ascendants ; mais il n’en résulte pas qu’ils soient sous puissance , car ils peuvent se marier malgré le refus de leurs ascendants ; cela ne s’appelle certes pas être sous puissance. Aussi l’opinion commune est-elle que les filles âgées de vingt et un ans et les fils âgés de vingt-cinq ans ne doivent plus faire de publications au domicile de leurs ascendants. Marcadé seul est dun avis contraire (2) ; mais son opinion n’a pas trouvé faveur. Il est vrai qu’il y aurait utilité et convenance à faire des publications au domicile des ascendants, alors même que les futurs époux sont majeurs quant au mariage. Mais il ne s'agit pas de ce qui est utile ou convenable; il s’agit de savoir si les enfants sont sous puissance de leurs ascendants, alors qu’ils peuvent braver cette prétendue puissance : poser la question, c’est la résoudre. Le texte

(1) Voyez les diverses opinions des auteurs sur üette question dans Dalloz, au mot Mariage , n° 343.

(2) Marcadé, Cours élémentaire, t. Ier, p. 425, article 168, n° 2.

DU MARIAGE

est donc décisif; dès lors, toutes les considérations que l’on peut invoquer sont à l’adresse du législateur ; 1 interprète ne connaît que la loi.

432. Que faut-il entendre par domicile dans l’article 168? C est évidemment le domicile de droit défini par l’article 102; il ne s’agit plus ici du domicile des futurs époux quant à leur mariage; il s’agit du domicile des ascendants. Or, le domicile, dans le langage du code, est le domicile de droit, c’est là qu’en principe doivent se faire tous les actes juridiques qui concernent le Français. La loi y fait exception pour les futurs époux, elle n y fait pas exception pour les ascendants des époux. On reste donc sous l'empire delà règle générale. ,

Mais la question est douteuse lorsque les enfants mineurs dé vingt et un ans, et n’ayant plus d’ascendants, veulent contracter mariage. Ils sont certainement, quant à leur mariage, sous puissance -du conseil de famille; ils devraient donc, aux termes de l’article 168, faire des publications au domicile du conseil (î). Telle est, en effet, l’opinion commune.' Mais quel est ce domicile? Les auteurs répondent : là où le conseil s’assemble et où il siège. Ce serait là un domicile spécial, distinct du domicile général défini par l'article 102; or, pour admettre un domicile spécial, ne faudràit-il pas une loi? L’affirmative est évidente. Proudlion a donc raison de dire que le conseil de famille n’a point de domicile. Non-seulement il n’y a pas de texte, mais l’esprit de la loi est en opposition avec l’opinion commune. Les publications se font,- en vertu de l’article 168, pour vertir ceux qui sont appelés à consentir au mariage. Ce sont donc les parents collatéraux individuellement qu’il faudrait prévenir ; seront-ils prévenus si l’enfant fait des publications au lieu où se réunit le conseil, c’est-à-dire à son propre domicile? Il se peut qu’aucun des membres du conseil n ait son domicile dans ce lieu : à quoi serviraient donc les publications? Enfin, les publications que l’on devrait faire, d’après les auteurs, au domicile du conseil de famille, se confondront presque toujours avec celles qui

(I) Dewolombe, Cours de code Napoléon , t. III, p. 294, n<> 190.

DES PERSONNES

doivent être faites en. vertu des articles 166 et 167. En effet, si le mineur réside là où il a son domicile, dans ce cas, des publications seront faites au domicile du mineur qui est aussi celui où le conseil de famille s’assemble. Que si le mineur a un domicile distinct de sa résidence, des publications doivent encore être faites au domicile, c’est-à-dire au lieu où le conseil de famille se réunit. Il est donc satisfait à l’article 168, en ce qui concerne le conseil de famille, par les publications qui se feront en vertu des articles 166 et 167.

423. Quand le mariage pourra-t-il être célébré? L’article 64 répond qu’il ne pourra l’être avant le troisième jour, depuis et non compris celui de la seconde publication. Comme la seconde publication se fait ou est censée se faire le dimanche, le mariage peut être célébré le mercredi suivant. S’il y a eu dispense de la deuxième publication, le mariage pourra se faire le troisième jour après la première publication. C’est l’opinion commune. Mais il ne pourra pas être célébré plus tôt, quoi qu’en dise Marcadé, qui, sur ce point, a encore imaginé une opinion nouvelle. En cas de nécessité absolue, dit-il, on pourrait célébrer le mariage après un délai de vingt-quatre heures. C’est évidemment faire la loi ; car la loi n est pas muette, comme on le prétend : l’article 64 combiné avec l’article 168 décide la question. De quelque manière qu’on la décide, il est impossible d’admettre un délai de vingt-quatre heures qui est purement imaginaire (î).

D’après l’article 65, si le mariage n’a pas été célébré dans l’année à compter de l’expiration du délai des publications, il ne pourra plus être célébré qu’après que de nouvelles publications auront été faites. On comprend la nécessité de publications nouvelles. Régulièrement, le mariage se célèbre dès que le délai des publications est écoulé ; s’il n’est pas célébré, si les parties restent une année dans l’inaction, on doit croire que le projet de mariage est abandonné; dès lors, s’il est repris, il faut lui donner une no u-

(1) Voyez les . diverses interprétations dans Dalloz, au mot Mariage , n“ 341.

BU MARIAGE

velle publicité, car les anciennes publications sont oubliées. Que faut-il entendre par le délai des publications ? Le délai expire le troisième jour qui suit la deuxième publication. Ces trois jours sont compris dans le délai, puisque, avant le troisième jour, le mariage ne peut être célébré. Ce troisième jour étant compris dans le délai des publications, il en résulte que le mariage ne pourrait plus être célébré le mercredi de l’année suivante (i).

§ IV. Remise des pièces .

424. Les parties contractantes doivent remettre diverses pièces à l’officier de l’état civil. Ces pièces constatent que les futurs époux remplissent toutes les conditions prescrites pour pouvoir contracter mariage. Nous allons les énumérer :

1. L’acte de naissance de chacun des futurs époux (art. 70). Cet acte constate leur âge et leur filiation, deux faits que l’officier public est intéressé à connaître, puisqu’il en peut résulter un empêchement dirimant ou prohibitif. La loi prévoit le cas où les parties seraient dans l’impossibilité de se procurer leur acte de naissance ; elle permet d’y suppléer par un acte de notoriété délivré par le juge de paix du lieu de naissance ou du domicile. L’article 71 détermine les déclarations que doit contenir l’acte de notoriété, et l’article 72 veut qu’il soit homologué par le tribunal; le tribunal peut refuser l’homologation, s’il trouve les témoignages insuffisants.

2. L’acte constatant le consentement des ascendants ou du conseil de famille. Nous avons déjà dit qu’il doit être authentique (art. 73), et il va sans dire qu’un acte n’est nécessaire que si les parents appelés à consentir n’assistent pas au mariage.

3. Le procès-verbal des actes respectueux qui ont dû être faits dans le cas où les ascendants refusent leur con-

(1) U y a diverses opinions sur ce point. Voyez les auteurs cités par Dalloz, au mot Mariage , n*> 342.

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sentement au futur époux majeur quant au mariage (art. 157).

Si les parents qui doivent consentir ou donner leur conseil sont morts ou dans 1 impossibilité de manifester leur volonté, les futurs époux doivent produire les actes qui constatent le décès, l’absence ou l’aliénation mentale. Nous avons déjà mentionné l’avis du conseil d’Etat du 24 messidor an xm, qui a pour objet de faciliter cette preuve. Il y en a un autre, en date du 19 mars 1808, qui permet de corriger de légères irrégularités des actes de l’état civil, sans recourir à une procédure en rectification (i),

4. Une expédition authentique des dispenses d’âge, de parenté ou d’alliance qui auraient été accordées.

5. L’acte constatant le décès du premier conjoint ou le divorce, si le futur époux a été engagé dans les liens d’un mariage antérieur.

6. Les certificats exigés pour les militaires et les certificats constatant que le futur époux a satisfait à la loi sur la milice.

7. L’acte ou le jugement portant mainlevée de l’opposition, s’il en a été formé.

8. Le certificat constatant que les publications ont été faites conformément à la loi, et s’il y a une dispense, l’acte qui l’accorde.

§ V. Célébration cia mariage .

425. Le mariage se célèbre, au jour désigné par les parties, dans la maison commune (art. 75). Dans le projet soumis au conseil d’Etat, il y avait un article ainsi conçu ; « En cas d’empêchement, le sous-préfet pourra autoriser l’officier de l’état civil à se transporter au domicile des parties pour recevoir leurs déclarations et célébrer le mariage. » Cette disposition fut retranchée. Qu’en faut-il conclure? Que régulièrement le mariage doit se célébrer à l’hôtel de ville, cela est évident, puisque la loi le dit. Il est encore certain que l'officier public ne peut pas être forcé à

(1) Voyez ees avis dans Dalloz, au mot Mariage , n08 356, 357.

BU MARIAGE

célébrer le mariage au domicile des parties. Mais a-t-il le droit de le faire? Il y a un cas où l’affirmative est évidente, c’est pour le mariage in extremis. Il peut y avoir d’autres empêchements, une maladie qui n’est pas mortelle. Dans les campagnes, parfois, il n’y a pas de maison commune, c’est un cabaret qui tient lieu d’hôtel de ville. Quand il y a un motif légitime, quoi qu’il soit, le mariage peut être .célébré au domicile des parties. C’est l’opinion générale (1); elle se fonde- sur les principes qui régissent la nullité du mariage. Nous y reviendrons..

426. « Le mariage sera célébré publiquement, » dit l’article 165, c’est-à-dire les portes ouvertes, de manière que le public y puisse assister. C’est encore pour donner de la publicité au mariage que la loi exige la présence de quatre témoins (art. 75), lesquels doivent réunir les conditions prescrites au titre des Actes de l’état civil (art. 37).

L’officier civil donne lecture aux parties, en présence des témoins, des pièces quelles ont dû lui remettre : elles constatent leur état et l’accomplissement des formalités prescrites par la loi. Il importe que les parties aient la preuve que rien ne s’oppose à la validité de leur mariage. Il faut aussi qu’elles connaissent les obligations quelles vont contracter ; voilà pourquoi la loi veut que l’officier public fasse lecture aux futurs époux du chapitre VI du titre du Mariage sur les droits et les devoirs respectifs des époux.

Toutes ces solennités ont pour but d’appeler l’attention sérieuse des futurs époux sur les engagements qu’ils vont contracter, de les éclairer tout ensemble et d’assurer leur liberté. C’est la raison pour laquelle tout doit se faire au grand jour de la publicité, en présence d’uir officier public, organe de la société, en présence de témoins, en présence , des concitoyens des parties contractantes. Il y a un point essentiel, c’est la liberté entière des futurs époux, car c’est leur consentement qui fait le mariage. Le premier consul a insisté sur ce point lors de la discussion au conseil d’Etat. « S’il ne fallait que constater le mariage, dit-ilç

(1) Demolombe, Cours de code Napoléon, t. III, p. 313, n° 206.

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il suffirait d’employer le ministère dun notaire, mais un contrat qui crée une nouvelle famille doit être formé avec solennité : la fille dont on aurait forcé les inclinations pourra réclamer en face du public, protégée par la présence de l’officier de létat civil et par celle des témoins (1).

Enfin, l’officier public reçoit de chaque partie, l’une après l’autre, la déclaration quelles veulent se prendre pour mari et femme; puis il prononce, au nom de la loi, quelles sont unies par le mariage (art. 75). « Cela est bien sec, dit le premier consul : voyez les prêtres! » Il y a une profonde vérité dans ces paroles. Le mariage ne se contracte pas uniquement en présence de la société humaine, il se contracte, avanttout,en présence de Dieu. C’est devant Dieu que les futurs époux sejsontunis, avant de se présenter devant l’officier de l’état civil 1 Joilà pourquoi il faut que des cérémonies religieuses accompagnent le mariage, et, nous n’hésitons pas à le dire^ ces solennités ont plus de valeur à nos yeux que le sec cérémonial de la loi. Non que nous voulions donner au prêtre une autorité que la raison lui refuse. Nous ne disons pas que le mariage se fait par le prêtre, il se fait par Dieu ; c’est Dieu qui unit les âmes, et c’est le lien des âmes qui fait l’essence du mariage.

427. On demande si les futurs époux doivent comparaître en personne devant l’officier de l’état civil, ou s’ils peuvent se faire représenter par un fondé de procuration. Merlin dit que tout homme peut, en thèse générale, faire par un fondé de pouvoir ce qu’il peut faire par lui-même, à moins que la loi ne le lui interdise. Notre question se réduit donc à savoir si la loi fait une exception pour le mariage. Or, dans l’ancien droit, le mariage par procureur était permis, et il n’y a pas, dans le code, de texte qui le défende. Dès lors le mariage reste dans la règle générale (2). Est-il bien vrai qu’il n’y a point de texte? D’abord l’article 36 suppose qu’il y a des cas où les parties intéressées sont obligées de comparaître en personne ; l’arti-

(1) Séance du conseil d'Etat du 14 fructidor an ix, n° 24 (Locré, t. II. p. 47).

(2) Merlin, Répertoire, au mot Mariage, section IV, § 1, article 1er» question 4®.

clé 294 établit une de ces exceptions, et l’article 75 en consacre une seconde pour le mariage. Il est vrai que l’article 75 ne dit pas en termes formels que le mariage ne peut pas se faire par procureur ; mais il n’y a pas une seule formalité prescrite par la loi qui n’implique la présence des futurs époux. Nous n’insisterons que sur un point, mais il est essentiel. Le premier consul a dit que les solennités du mariage avaient pour but de garantir la liberté des parties contractantes; et comment cette liberté serait-elle 'assurée si l’époux violenté pouvait se faire représenter par un fondé de pouvoir? Cela est décisif (î). Il y. a une autre considération qui nous paraît également décisive. Lest mineurs, en général, n’interviennent pas dans les actes qui les concernent ; c’est le tuteur qui les représente dans tous les actes civils, dit l’article 450. Cependant quand le mineur se marie, il n’est pas représenté par son tuteur ; la loi ne veut pas même que le tuteur parle au nom de son pupille, quand il s’agit des conventions matrimoniales concernant les biens : c’est le mineur qui les consent, et il n’est pas assisté de son tuteur, il est assisté des personnes dont le consentement est nécessaire pour la validité du mariage (art. 1898). Ainsi voilà des incapables qui ont un mandataire légal, pour tous les actes de la vie civile; et cependant la loi ne permet pas à ce mandataire général d’agir au nom du mineur, quand celui-ci se marie, pas même quand le mineur fait un contrat par-devant notaire. Cela ne prouve-t-il pas à l’évidence que, dans l’esprit de la loi, le mariage doit se contracter en personne? Si elle admettait le mariage par procureur, elle aurait dû l’admettre pour les mineurs, qui agissent toujours par procureur. Si elle ne veut pas que le mineur soit représenté par son tuteur, conçoit-on quelle lui permette de se faire représenter par un fondé de pouvoir? Et si elle ne le permet pas aux mineurs, le permettra-t-elle aux majeurs?

42 8. L’article 75 dit que l’officier de l’état civil dressera acte sur-le-champ de la célébration du mariage. Cet

(1) C’est l'opinion commune (voyez les auteurs cités par Dalloz, au mot Mariage, n° 372) ; elle a été consacrée par un arrêt de la cour de Bastia du 2 avril 1S49 (Dalloz, Recueil périodique , 1849, 2, 80).

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acte est-il requis pour l’existence ou pour la validité du mariage? Dans l’ancien droit, on admettait, sans doute aucun, que le mariage se parfait par le consentement des parties, pourvu quil soit donne . en présence de l’officier qui a mission de le recevoir. De là suit, dit Pothier, que le mariage existe avant que l’acte ait été rédigé ; l’acte n’est requis que pour la preuve (1). Ces principes sont aussi ceux de notre droit moderne. Ni le texte ni l’esprit de la loi ne font de l’acte de célébration une condition requise, soit pour l’existence, soit pour la validité du mariage. Le* défaut d’acte n’entraînerait pas la nullité du mariage; cela résulte des principes que le code établit sur la nullité du mariage, et que nous allons exposer. Quant à l’influence que l’acte de célébration peut exercer sur l’existence du mariage, le code ne dit rien : nous avons traité la question plus haut (n° 279).

429, L’article 76 énumère les énonciations que doit contenir l’acte de mariage. Nous renvoyons au texte. L’acte est-il nul pour inobservation des formalités prescrites par l’article 76? Cette question se décide par les principes qui régissent les actes de l’état civil. Nous les avons exposés au commencement de ce volume (nos 21-27). La règle est qu’il n’y a pas de nullité. Un arrêt de la cour de Montpellier a décidé que l’acte de mariage n’est pas nul, lorsqu’il n’est pas signé par l’une des parties comparantes. Les considérants impliquent que la décision de la cour eût été différente si l’officier public n’avait pas signé (2). En effet, sans signature de l’officier qui a mission d’imprimer l’authenticité à l’acte, il n’y a pas d’acte. Un arrêt de la cour de Liège a décidé qu’il n’y avait pas nullité quand l’acte ne désignait pas la commune où le mariage a été célébré (3). Cela est de toute évidence ; l’article 76 ne prescrit pas cette énonciation; et comment un acte serait-il nul pour défaut d’une énonciation que la loi n’exige point ?

La loi hypothécaire belge a ajouté une énonciation à

(1) Pothier, Traité du contrat de mariage, n° 378.

(2) Arrêt du 4 février 1840 (Dalloz, Répertoire , au mot Mariage, n° 568, 5°).

(3; Arrêt du 4 février 1819 ( Pasicrisie , 1819, 283).

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celles que l’acte doit contenir, en vertu de l’article 76. Elle veut que l’acte énonce « la date des conventions matrimoniales des époux et l’indication du notaire qui les aurareçues. » Nous reviendrons sur cette disposition quand nous expliquerons la loi hypothécaire.