N° 1. QUAND LE MARIAGE EST-IL NUL? ET QUI PEUT DEMANDER LA NULLITÉ

430. La cour de cassation a posé, dans plusieurs arrêts, deux principes fondamentaux en matière de nullité de mariage : « La nullité ne peut être prononcée que sur un texte formel, et seulement à la requête de ceux que la loi autorise spécialement à invoquer le texte (i). » Le premier principe est spécial au mariage. Dans les autres matières, on admet qu’il y a nullité alors même que la loi ne la prononce pas formellement, en se fondant sur la volonté tacite du législateur. Pourquoi n’y a-t-il pas de nullité dite virtuelle , en fait de mariage? La cour de cassation répond que le code consacre un chapitre spécial aux demandes en nullité de mariage ; tous les cas de nullité y sont prévus j d’où résulte que la loi est essentiellement restrictive et limitative : pas de nullité sans texte qui l’établisse en termes formels. Il ne suffit donc pas qu’une loi soit prohibitive pour que son inobservation entraîne la

(1) Arrêt du 12 novembre 1844 (Dalloz, Recueil périodique, 1845, 1, 100). Arrêt du 12 novembre 1839 (Dalloz, au mot Mariage, n° 514).

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nullité. Cette règle est admise dans les matières où le législateur n’a pas lui-même manifesté sa volonté ; on ne peut l’admettre pour le mariage, puisque les auteurs du code ont pris soin de déterminer les cas où l’inobservation de la loi entraîne la nullité. Il en faut conclure que lorsque la loi ne prononce pas la nullité, c’est quelle ne l’a pas voulu, et par suite le juge ne le peut pas. Cela est aussi fondé en raison. Sans doute, la majesté des lois semble exiger quelles soient observées à la rigueur, et qu’on déclare nuis les actes contraires à leurs dispositions. Mais le législateur doit aussi considérer le mal qui résulte de l’annulation. Or, en fait de mariage, ce mal est si grave, il résulte de l’annulation d’un mariage un si grand trouble dans les familles, un si grand scandale pour la société, que mieux vaut parfois maintenir le mariage, malgré la violation de la loi, que de l’annuler. Mais on conçoit qu’à raison même de l’importance du mariage, le législateur ne pouvait abandonner au juge le soin de décider dans quels cas il doit y avoir nullité. Voilà pourquoi les auteurs du code ont fait un chapitre spécial sur les demandes en nullité de mariage.

431. Le premier principe posé par la cour de cassation est donc fondé sur le texte et sur l’esprit de la loi. Cependant il a été attaqué. Demante admet avec la cour suprême que l’on ne peut reconnaître l’existence d’une nullité, si cette nullité n’est appuyée sur les termes de la loi. Mais il n’est pas nécessaire, selon lui, que la nullité soit formellement prononcée ; la formule prohibitive suffit, puisqu’elle est irritante de sa nature; toutefois, ajoute-t-il, on ne doit lui reconnaître cet effet qu’autant qu’il n’apparaît pas de l’intention contraire du législateur (1). Qui ne voit que cette doctrine, tout en ayant l’air d’accepter le principe de la cour de cassation, le détruit? En effet, c’est le juge qui décidera si les termes prohibitifs sont irritants ou s’ils ne le sont pas ; c’est donc le juge qui, en définitive, déterminera quand il y a nullité. A quoi bon alors le chapitre IV de notre titre sur les demandes en nullité de mariage? « Le

(1) Demante, Cours analytique , t. Ier, p. 354, n° 260.

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législateur, dit Merlin, n’aurait donc pas rempli dans ce chapitre l’objet qu’il s’était proposé; il se serait formé un plan, il l’aurait annoncé, et cependant il l’aurait laissé incomplet; or, une pareille supposition se combat elle-même par sa propre invraisemblance (i). »

432. M. Demolombe dit aussi que le code a voulu tout régler, tout prévoir ; il en conclut que ses dispositions doivent être considérées comme restrictives. Si, dit-il, on admettait une cause de nullité non prévue par la loi, on rencontrerait, dans l’application, des difficultés inextricables. Cette nullité sera-t-elle relative ou absolue? Qui pourra la proposer, et pendant combien de temps? Tous ces points dépendront donc de l’arbitraire du juge, alors que la loi n’a rien voulu laisser à son arbitraire? Cependant M. Demolombe rejette le principe de la cour de cassation, comme doctrine absolue (2). Etrange contradiction ! Le principe même n’implique-t-il pas qu’il doit être général, sans exception? Dès que l’on admet des exceptions, le principe devient inutile; c’est dire qu’il n’y a plus de principe. On objecte que si l’on admet toutes les conséquences du principe, on arrive a des résultats que le législateur luimême ria certes pas voulus. Examinons !

M. Demolombe demande où serait le moyen, avec le principe de la cour de cassation, d’annuler le prétendu mariage de deux personnes du même sexe. Ne faudrait-il pas dire que la loi n’ayant pas organisé, pour ce cas, de demande en nullité, personne ria le droit de la former ? Oui, certes, ce mariage ne pourrait pas être annulé, par l’excellente raison qu’il ria aucune existence aux yeux de la loi, et on ne demande pas la nullité du néant. En d’autres termes, on applique à cette hypothèse les principes qui régissent le mariage inexistant, et non les principes sur le mariage nul. Or, le chapitre IV ne parle que des mariages nuis; dès lors on ne peut pas 1 invoquer quand il s’agit des mariages non existants. Le code n a pas de textes

(1) Merlin, Répertoire, au mot Mariage, section VI, § II, article 184, 6e question.

(2) Demolombe, Cours décodé Napoléon , t. III, p. 524, n° 335, et p. 376, n" 238.

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sur cette matière ; dès lors elle reste abandonnée à la doctrine, et les difficultés quelle présente se décident par les principes généraux de droit.

M. Demolombe fait la même objection pour le mariage contracté en état de démence. La cour de cassation, dit-il, a été conduite à ce résultat vraiment inadmissible, que ce mariage ne pourra être attaqué par personne. Ici encore, il j a une confusion entre le mariage nul et le mariage inexistant. Non, le mariage ne,peut pas être attaqué par voie d’action eu nullité, quand il a été contracté en état de démence, parce que ce mariage n’existe pas. Est-ce à dire que les parties intéressées ne puissent pas se prévaloir de sa non-existence? Elles le peuvent certainement, comme nous le démontrerons plus loin (nos 440 et suiv.).

433. Nous maintenons donc le premier principe posé par la cour de cassation. Le deuxième est par cela même démontré. Il s’agit de savoir qui peut intenter l’action en nullité de mariage. D’après le droit commun, tous ceux qui ont un intérêt appréciable peuvent agir en justice. Il suffit de lire le chapitre IV de notre titre, pour se convaincre que le législateur n’admet pas ce principe pour les demandes en nullité de mariage. En effet, il prend soin, pour chaque cause de nullité, de déterminer les personnes qui ont le droit de la faire valoir. Il en faut conclure, avec la cour de cassation, que ces dispositions sont restrictives et limitatives. Si elles ne l’étaient pas, elles n’auraient pas de raison d’être. Il y a, au contraire, une excellente raison pour que la loi soit de stricte interprétation; comme le dit la cour suprême, « le mariage tient trop essentiellement à l’ordre social pour avoir été imprudemment livré à toutes les attaques des mauvaises passions. » Le législateur a donc dû régler par qui et sous quelles conditions l’action en nullité peut être intentée.

434. Quel est le principe en vertu duquel le code accorde ou refuse l’action en nullité? Il y a des causes de nullité qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs : telles sont le défaut d’âge, la bigamie, l’inceste, la clandestinité. Elles sont établies pour des raisons d’intérêt général ou d’honnêteté publique. Il y en a d’autres qui

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sont relatives- à l’intérêt privé des époux : c’est le vice du consentement qu’ils ont donné au mariage, ou l’absence de consentement des ascendants ou de la famille. La doctrine distingue, par suite, les nullités absolues et les nullités relatives. Bien que le code ne reproduise pas les termes de cette distinction, il consacre néanmoins les conséquences qui en résultent. Les nullités absolues étant établies dans l’intérêt social, l’action doit être ouverte à toutes les parties intéressées : ce qui prouve que la société est en cause dans ces débats, c’est que la loi permet au ministère public d’intenter l’action en nullité, quoique, en principe, il n’ait pas le droit d’agir d’office en matière civile. La loi, dit Portalis, ouvre l’action au ministère public, parce qu’il est le gardien des mœurs et le vengeur de tous les désordres qui attaquent la société (1). Il est si vrai que l’intérêt de la société domine en cette matière, que la loi donne même l’action en nullité aux époux coupables, à l’impubère, au bigame, à l’incestueux. C’est quelle tient à ce que le mariage soit annulé, parce que l’ordre public est blessé par un mariage honteux ou criminel. 11 en est tout autrement des nullités relatives. A la vérité’ le mariage intéresse toujours la société, puisqu’il en est le fondement; mais quand on demande qui peut attaquer un mariage nul pour vice de consentement, la société n’a pas un intérêt direct au débat, ce sont les époux, les principaux, disons mieux, les seuls intéressés; à eux seuls donc appartient l’action en nullité. S’ils gardent le silence, personne n’a le droit de se plaindre.

Le caractère absolu ou relatif des nullités a encore une autre conséquence. Il est de principe que les parties ne peuvent déroger aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs. De là suit que les particuliers ne peuvent renoncer à des droits que la loi leur accorde en vue de l’intérêt général. Lors donc que le mariage est nul, d’une nullité absolue, bien que les parties intéressées puissent intenter l’action, elles ne peuvent pas y renoncer; par suite, elles ne peuvent pas confirmer le mariage. Le vice qui

(1) Portalis, Exposé des motifs, n° 45 (Locré, t. II, p. 392).

l’infecte étant d’ordre public^ ne peut pas s’effacer; c’est dire que la confirmation est impossible. Conçoit-on qu’un mariage incestueux devienne valable par une confirmation quelconque? Confirme-t-on la bonté et 1 infamie? Il en est autrement des nullités relatives'. Chacun peut renoncer aux droits qui ne sont établis qu’en sa faveur; donc 1 epoux dont le consentement était vicié peut effacer ce vice et confirmer le mariage.

Enfin la nature de la nullité détermine aussi la prescription. Quand la nullité est absolue, l’action est imprescriptible. Encore une exception aux principes généraux de droit. Sur quoi la fonde-t-on? Il n’y a pas de texte, et peut-il y avoir une exception sans texte? L’exception n’a pas besoin detre écrite dans la loi, car la règle ne reçoit pas d’application au mariage infecté d’une nullité absolue. Pourquoi la loi déclare-t-elle les actions prescrites après trente ans? Pour mettre un terme aux procès. Or, quand un mariage est nul d’une nullité absolue, la loi ne veut pas qu’il y ait un terme à l’action ; après trente ans, comme après un an, le mariage vicié par l’inceste ou la bigamie blesse l’ordz'e public; le scandale étant permanent, l’action pour j mettre fin ne peut pas seteindre. L’intérêt général, qui exige que les actions se prescrivent, demande, au contraire, que la demande en nullité ne se prescrive pas (î). Il n’en est pas de même des nullités relatives; elles ne sont fondées que sur un intérêt privé ; dès lors nous rentrons dans le droit commun, qui demande que les procès aient une fin ; il y a donc lieu à prescription. Mais si l’action est prescriptible, l’exception n’est-elle pas perpétuelle? On l’admet généralement. Ce n’est pas ici le siège de la matière. Nous ajournons la question au titre des Obligations.