N° 2. EFFET DES NULLITÉS

435. Quand un mariage est nul, cela veut-il dire qu’il est nul de plein droit en vertu de la loi? Nous avons déjà

(1) C’est l’opinion générale (Zachariæ, t. III, § 459, p. 242).

cité le vieil adage en vertu duquel « nullités de plein droit n’ont lieu. « L’intitulé du chapitre IV prouve que ce principe reçoit son application au mariage ; il porte : Des demandes en nullité de mariage . Il faut donc que la nullité soit demandée en justice, c’est le tribunal qui la prononce. La nullité de plein droit ne se conçoit pas, en matière de mariage moins encore qu’en toute autre matière. Ne faut-il pas qu’il soit constaté qu’il y a une cause de nullité, en droit, et si cette cause existe en fait? Or, en droit comme en fait, la question peut être controversée ; dès lors il faut que le débat soit porté devant le juge.

436. Du principe que le mariage n est jamais nul de plein droit, suit que la nullité n’existe que si elle est prononcée par le juge. S’il n’y a pas de jugement, le mariage est valable et il produit tous ses effets, alors même que la cause de nullité serait absolue. De là une conséquence très-importante. Bien que la nullité soit demandée, le mariage ne laisse pas de produire ses effets jusqu’à ce que le tribunal l’ait annulé. Cela est vrai non-seulement quant aux époux et aux enfants, en ce qui concerne les droits et obligations résultant du mariage; le principe est absolu et reçoit son application dans tous les cas où le mariage est en cause.

Le mari intente l’action en nullité contre la femme séparée de fait d’avec lui. Où doit-il la former? devant le juge de la résidence actuelle de la femme, ou devant le juge de son domicile à lui? Il est évident quelle doit être portée devant le juge du domicile du mari. Car le mariage existe et il produit ses effets, et l’un de ces effets est d’attribuer à la femme mariée le domicile du mari. Vainement dirait-on que le mari soutenant que le mariage est nul, il ne peut pas invoquer ce mariage contre la femme. Le mariage est seulement annulable, et en attendant que le tribunal en ait prononcé l’annulation, il produit tous ses effets (i).

Pour la même raison, il faut décider que la femme qui veut demander la nullité de son mariage doit être autori-

(1) Merlin, Questions de droit , au mot Mariage , § 6-

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sée par son mari ou, à son refus, par la justice. En vain dirait-on quelle se contredirait elle-même si elle procédait comme femme mariée, alors qu’elle agit pour faire iuger quelle ne l’est pas; on répondrait que, malgré la demande en nullité, le mariage subsiste et produit tous ses effets. La femme demanderesse est femme mariée aussi longtemps que son mariage n’est pas annulé. Donc elle a besoin de l’autorisation de son mari ou de justice pour intenter une action (1),

Si la femme est mineure, comment agira-t-elle? Il a été jugé quelle devait être autorisée par le conseil de famille et assistée d’un curateur ad hoc nommé par le même conseil (2). La décision est très-juridique. E11 effet, le mineur est émancipé de plein droit par le mariage. La femme, au moment où elle intente l’action en nullité, est donc émancipée; par suite, elle ne peut agir en justice qu’avec l’autorisation du conseil de famille et avec l’assistance de son curateur (art. 482). Qui est ce curateur? En principe, c’est le mari ; mais il est impossible que le mari assiste sa femme, alors qu’elle plaide contre lui en nullité du mariage. Partant il faut que le conseil de famille nomme un curateur spécial à la femme.

437. Il est de principe que les actes annulés par le juge sont censés n’avoir jamais existé. Ce principe reçoit son application au mariage. L’annulation a un effet rétroactif, de sorte qu’elle anéantit tous les effets juridiques que le mariage produit comme tel. Il y a cependant une exception remarquable à ce principe, pour le cas où les époux ou l’un d’eux étaient de bonnne foi; le mariage, quoique annulé, produit alors des effets considérables, à titre de mariage putatif.

438. En faisant abstraction du mariage putatif, le mariage annulé ne produit en principe aucun effet. On a soutenu qu’il en résultait une affinité naturelle, et par suite un empêchement au mariage. Nous avons examiné la question plus haut (n° 853). On demande si au moins l’état des

fl) Merlin, Répertoire , au mot Mariage , section VI, § 2, article 180, 4e question. Arrêt de cassation du 21 janvier 1845 (Dalloz, 1845, 1, 97).

(2) Arrêt de Turin du 14 juillet 1807 (Dalloz, au mot Mariage , nü 457).

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enfants nés du mariage ne sera pas légalement constaté, en ce sens que s’ils sont des enfants naturels simples, ils soient considérés comme enfants naturels reconnus, et s’ils sont adultérins ou incestueux, que leur filiation soit prouvée, et qu ils puissent, en conséquence, réclamer des aliments. L’affirmative est généralement admise (1). Au premier abord, cette opinion paraît heurter le principe que nous venons de poser et qui est admis par tout le monde. Le mariage étant annulé ne peut produire aucun effet ; or, c’est un effet du mariage que de permettre aux enfants qui en sont issus d’établir leur filiation par leur acte de naissance ; donc si le mariage est annulé, les enfants ne peuvent plus invoquer l’article 319; ils sont des enfants naturels, et ils ne peuvent prouver leur filiation que par un acte de reconnaissance. Nous croyons que ce raisonnement porte à faux ; il fait une fausse application du principe. Sans doute le mariage annulé ne produit aucun effet. Mais l’annulation anéantit-elle des faits authentiquement constatés? Non, certes, il ny a pas de puissance humaine qui puisse détruire un fait consommé, ni la preuve de ce fait, quand elle résulte d’un acte authentique. Or, il y a un premier fait, le mariage; il est authentiquement constaté qu’un mariage a été célébré; le jugement qui en prononce la nullité détruit-il le fait du mariage et la preuve qui en est acquise? Loin de là, il suppose au contraire le mariage existant et prouvé ; sans cela, il ne pourrait pas s’agir de l’annuler. Un enfant est né de ce mariage plus de six mois après sa célébration ; acte a été dressé de sa naissance : voilà un second fait. Est-ce que le jugement qui prononce la nullité du mariage détruit ce second fait ainsi que la preuve? Non, certes ; tout ce qui en résulte, c’est que l’enfant sera illégitime. Pourquoi illégitime? Parce qu’il est né d’un mariage annulé. Donc, il est prouvé quil est né de ce mariage, sa filiation est donc établie par trois actes authentiques, l’acte de mariage, l’acte de naissance et lacté ou le jugement d’annulation.

Nous trouvons l’application de ces principes dans un

(1) Demolombe, Cours de code Napoléon , t. III, p. 530, n° 345.

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texte formel du code. L’article 762 accorde des aliments aux enfants adultérins et incestueux, et l’article 335 prohibe la reconnaissance de ces enfants. Comment, ne pouvant être reconnus, peuvent-ils réclamer des aliments? 11 faut supposer que leur état est constaté authentiquement sans qu’il y ait reconnaissance. C’est précisément ce qui arrive quand un mariage est annulé pour cause d’adultère ou d’inceste. L’acte de mariage, l’acte de naissance et le jugement qui annule le mariage fournissent la preuve authentique que les enfants qui en sont issus sont nés d’un commerce adultérin ou incestueux. Ce que les articles 762 et 335 décident implicitement des enfants adultérins et incestueux, est vrai aussi des enfants naturels simples. Leur filiation est donc constatée indépendamment d’un acte de reconnaissance, et par suite ils peuvent exercer tous les droits que la loi accorde aux enfants naturels reconnus.

439. Les époux qui ont des motifs sérieux de craindre que leur mariage ne soit exposé à une action en nullité, peuvent-ils célébrer de nouveau leur union? Il y a une raison de douter. Leur premier mariage est, à la vérité, nul, nous le supposons. Mais un mariage nul ne laisse pas de produire tous ses effets jusqu’à ce qu’il soit annulé. Le mariage subsistant, comment pourront-ils célébrer une union nouvelle? Cette raison a entraîné la cour d’Angers; elle a décidé qu’il ne peut être procédé à une seconde célébration qu’autant que la première serait déclarée nulle (î). Il y a un arrêt contraire de la cour de Gand (2). Nous croyons que cette dernière décision doit être suivie de préférence. Il n’y a pas de texte. Il faut donc, dit la cour de Gand, consulter rancien droit et les principes. Or, Pothier enseigne que la nullité du mariage célébré par un prêtre incompétent peut se couvrir par une réhabilitation du mariage des parties, c’est-à-dire par une nouvelle célébration (3). Et que disent les principes? Quand une conven-

(1) Arrêt (lu 21 août 1840 (Dalloz, Répertoire, au mot Emigré, n° 167).

(2) Arrêt du 27 mai 1853 (Dalloz, 1853,2, 220). Demolombe (t. III, p. 464, n° 286) partage c<dte opinion.

(3) Pothier, Traité du contrat de mariage , n" 362.

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tion est nulle, elle peut être remplacée par une convention nouvelle, sans que les parties soient tenues de faire annuler la première. L’article 1339 le décide ainsi pour la donation : nulle en la forme, dit la loi, il faut quelle soit refaite en la forme légale ; donc le donateur peut la refaire sans demander la nullité de la première. S’il en est ainsi de la donation, pourquoi n’appliquerait-on pas le même principe au mariage?

Il y a cependant une objection. Pothier dit que la seconde célébration est une confirmation de la première. Cela suppose que la nullité peut être effacée par un acte confirmatif. S’il en est ainsi, à quoi bon recourir à une nouvelle célébration du mariage? N’est-il pas plus simple et plus juridique de le confirmer? Ce motif avait entraîné le tribunal de Gand, il avait jugé qu’il était inutile de procéder à une seconde célébration du mariage, la confirmation ordinaire suffisant. Toutefois, même en ce cas, nous ne voyons pas d’obstacle légal à ce que l’officier de l’état civil procède à une célébration nouvelle; ce sera la plus énergique des confirmations. Que si le mariage ne peut pas être confirmé, soit qu’il y ait une nullité absolue, soit qu’il manque une condition pour l’existence du mariage, alors la célébration nouvelle devient une nécessité. Bien entendu que ce nouveau mariage ne sera pas considéré comme une confirmation du premier; les tiers intéressés à se prévaloir de la nullité du premier le pourront, puisque le vice qui l’infecte ne peut être réparé par aucun acte confirmatif. C’est le cas de la donation nulle en la forme, prévue par l’article 1339 : le donateur, dit la loi, ne peut la confirmer ; il doit la refaire en la forme légale, et elle n’aura d’effet qu’à partir du nouvel acte. Il en serait de même du mariage; la nullité ou la non-existence du premier mariage pourrait être invoquée par les tiers, malgré la célébration nouvelle.

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§ II. Des mariages inexistants. ..