Il faut appliquer les mêmes principes au cas où

(1) Jugement du 14 décembre 1846 (Dalloz, Recueil p&riodique, 1847, 3, 24). Il y a un arrêt dans le même sens de la cour d’Alger, du 21 avril 1853 (Dalloz, Recueil, 1855, 2, 342).

DU MARIAGE

le mariage serait non existant pour défaut de solennité. Le mariage n’a pas été célébré devant un officier de l’état civil ; il n’y a certes pas de mariage. Qui peut se prévaloir de la non-existence de ce mariage apparent? Toute personne qui y a intérêt. Si les prétendus époux voulaient contracter un mariage véritable, ils n’auraient pas même besoin d’agir en justice pour faire déclarer qu’il n’y a point de mariage ; l’officier de l’état civil ne devrait pas s’arrêter devant un titre qui n’existe pas. Sans doute, dès qu’il y a contestation, elle doit être décidée par le juge ; mais, dans l’espèce, nous croyons qu’il n’y aurait pas lieu à contester.

Cependant l’application de ces principes donne lieu à une difficulté sur laquelle il y a controverse. Un mariage est célébré devant un ministre du culte : est-il nul ou est-il non existant? Si l’on disait qu’il est nul, il n’y aurait personne qui pourrait en demander l’annulation ; quand la loi parle de l’incompétence, elle suppose toujours qu’il y a un officier public (art. 191); or, les ministres du culte ne sont certes pas des officiers publics. D’après la constitution belge du moins, il n’y a pas de doute. M. Nothomb a déclaré, lors de la discussion, que les ministres du culte n’étaient plus que des individus aux yeux de la loi; c’est dire qu’ils n’ont aucun caractère public. Quand donc le ministre d’un culte quelconque célèbre un mariage, c’est comme si le premier venu procédait à la célébration. Il n’y a pas même ■ là une apparence de titre, donc pas de mariage. Mais qui aura le droit de l’attaquer? Par voie d’action en nullité, il ne peut pas être attaqué, parce qu’il n’y a pas de texte. Si donc on admettait ou que le mariage est nul, ou qu’il faut appliquer aux mariages inexistants les principes de l’action en nullité, il en résulterait que ce mariage est inattaquable. Cela est absurde; il faut donc laisser de côté les principes spéciaux qui régissent les demandes en nullité de mariage, et appliquer les principes généraux, d après lesquels toute personne intéressée peut agir en justice.

La jurisprudence sur cette question délicate est indécise Nous y reviendrons en traitant du mariage putatif.

DES PERSONNES

Né 2. application.

445. Toute action, en principe* est soumise à la prescription. Les demandes en nullité de mariage sont aussi prescriptibles, quand elles se fondent sur un intérêt privé. Il n’en est pas de même de l’action qui naît de l’inexistence d’un mariage : elle est imprescriptible. Pourquoi? Les nullités absolues ne se prescrivent pâs, parce que l’intérêt de la société demande toujours que lés mariages criminels ou honteux soient annulés. Est-ce aussi là le motif pour lequel Faction ou l’exception qui tend à faire déclarer le mariage non existant ne se prescrit pas? Non, car il est possible que l’intérêt privé soit seul en cause. Tel est le mariage dans lequel il n’y a pas eu de consentement. Pourquoi donc n’y a-t-il pas de prescription en ce cas? C’est qu’en réalité il n’y a pas d’action, et il ny a pas d’action parce qu’il ny a pas de contrat. Or, à celui qui prétend qu’il y a un contrat, on peut toujours opposer, par Voie d action ou d’exception, quil n’y a jamais eu de consentement. Il serait contraire à la raison et au droit que le néant devînt valable et se transformât en contrat* par la seule raison que dix ou trente années se sont écoulées depuis que ce néant s’est produit sous la forme d’un contrat (i) .

446. Si une action est intentée pour faire déclarer qu’il n’y a point de mariage* devant quel tribunal devra-t-elle être portée? On appliquera le principe général d’après lequel le demandeur doit former son action devant le tribunal du domicile du défendeur. Il n’y a pas à distinguer entre les époux, car il n’y a pas d’époüx, On ne peut donc pas dire que la femme a son domicile chez sôn mari ; il n’y a ni mari ni femme. Les parties sont régies par le droit commun. On ne peut pas appliquer au mariage non existant ce que nous avons dit du mariage nül; le premier ne produit aucun effet ; comme le dit énergiquement l’ar-

<I) C'est l’opinion de tous ceux qui admettent la théorie des actes non existants (Demolombe, t. III, p. 381, n° 241).

DU MARIAGE

ticle 146, n’y a point de mariage, donc pas de domicile marital.

La femme anra-t-elle besoin dune autorisation quelconque pour plaider? Non; à qui la demanderait-elle? Au mari? Il n’y a pas de mari. A la justice? Mais de quel chef? Il ny a pas de mariage, donc aucune incapacité ne frappe la femme (1). Par la même raison, si la femme était mineure, elle ne serait pas émancipée par le mariage, car il n’y a point de mariage; elle reste donc ou sous puissance paternelle ou sous puissance tutélaire; par suite, ce n’est pas elle qui doit agir en justice, c’est le père, la mère ou le tuteur.

On peut faire une objection sérieuse contre ces solutions. C’est, dira-t-on, aboutir à la nullité de plein droit, alors qu’il n’y a pas de nullité pareille. Le mariage a été contracté devant un ministre du culte. Est-il simplement nul ou est-il inexistant? La question est controversée. En attendant qu’elle soit décidée, ne faut-il pas dire qu’il y a une apparence de mariage, que ce mariage apparent n’est pas nul de plein droit, que partant il y a un domicile marital, il y a émancipation, il y a incapacité de la femme? Dire qu’il n’y a rien, n’est-ce pas préjuger la décision du juge? Il y a là une difficulté véritable que le législateur aurait dû décider. Dans le silence de la loi, que doit faire l’interprète? Nous croyons qu’il doit s’en tenir au principe formulé par l’article 1131 : un acte non existant ne peut produire aucun effet.

447. Par la même raison, nous déciderons que s’il y a eu cohabitation, et si des enfants sont nés du commerce des deux prétendus époux, ces enfants n’auront pas d’état, que leur filiation ne sera pas légalement constatée. Cela ne fait aucun doute, quand il n’y a point eu de célébration devant un officier de létat civil, ni par conséquent d’acte de mariage inscrit sur les registres : l’un des éléments constitutifs de la filiation manque dans ce cas, l’acte

(1) La cour de cassation a décidé que la femme n’avait pas besoin d autorisation pour s’inscrire en faux contre un acte de célébration de mariage quelle prétendait n’avoir pas été célébré. (Arrêt du 31 août 1824, dans Dalloz, au mot Mariage , n° 5G1 )

DES PERSONNES

qui prouve le mariage. Mais la question devient douteuse, s’il y a eu une célébration régulière ; par exemple, une personne en état de démence s’est mariéè devant l’officier de l’état civil, l’acte est inscrit sur les registres. Un enfant naît de cette union, un acte de naissance est dressé. Pourra-t-il invoquer ces actes pour prouver sa filiation? Nous croyons qu’il le peut. Il est vrai que, dans la rigueur des principes, l’acte dressé pour constater la célébration d’un mariage non existant est également inexistant, et comme tel il ne peut produire aucun effet. L’objection est sérieuse. Mais ne peut-on pas répondre qu’il y a un titre, et que foi doit rester au titre jusqu’à ce que le juge ait déclaré qu’il n’y a pas de mariage ? Et en supposant que le mariage soit déclaré inexistant, toujours est-il qu’il y a un acte inscrit sur les registres de l’état civil, qui prouve authentiquement l’union que deux personnes ont contractée, union de fait, soit ; mais le fait ne suffit-il pas pour établir la filiation, si on le combine avec le fait de la naissance, lequel est également établi d’une manière authentique? Nous le croyons. Qu’on ne dise pas que nous, qui prêchons la logique à toute occasion, nous sommes inconséquents, en attribuant un effet au mariage inexistant ; ce n’est pas au mariage que nous l’attribuons, c’est à deux faits constatés par des actes authentiques. Si l’état des enfants est constaté, pourront-ils réclamer le bénéfice du mariage putatif? Nous examinerons cette question plus loin (ü° 515),

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SECTION II. — Des nullités relatives.

§ Ier. Vices de consentement.

t 448. Quand il n’y a point de consentement, dit l’article 146, il ny a point de mariage. La loi ne dit pas que le mariage est nul, il n existe pas. 11 en est autrement si le consentement a été donné, mais s’il est vicié par l’erreur ou la violence. Dans ce cas, le mariage est nul. L’erreur donne lieu à un doute; on peut soutenir que s’il y a erreur dans la personne, le mariage est non existant. Nous avons examiné la question plus haut (n° 291); il nous reste à parler des vices qui entraînent la nullité du mariage. La nullité est relative. Aux termes de l’article 180, le mariage ne peut être attaqué que par les époux dont le consentement n’a pas été libre, ou qui ont été induits en erreur. Pourquoi l’erreur et la violence ne produisentelles qu’une nullité relative?

Portalis répond que le défaut de liberté est un fait dont le premier juge est la personne qui prétend n’avoir pas été libre. « Des tiers, dit-il, peuvent avoir été témoins des procédés extérieurs, desquels on se croit autorisé à conclure qu’il y a eu violence ou contrainte; mais ils ne peuvent jamais apprécier l’impression continue ou passagère qui a été ou qui n’a pas été opérée par ces procédés. « Cela est vrai, à plus forte raison, de l’erreur. Ce premier motif, que l’on donne d’ordinaire pour expliquer le caractère relatif de la nullité qui résulte d’un vice de consentement, n’est pas décisif. Ce n’est qu’une difficulté de preuve, mais cette difficulté n’est pas une impossibilité. Aussi la loi admet-elle, en matière d’obligations, toute personne intéressée à se prévaloir des vices qui en annulant le consentement, annulent en même temps le contrat. Il doit donc y avoir un autre motif.

« Quel est celui, dit Portalis, qui aurait le droit de soutenir que je n’ai pas été libre quand, malgré les apparences, j’assure l’avoir été? Dans une affaire aussi personnelle, mon témoignage ne serait-il pas supérieur à tout

DES PERSONNES

autre témoignage (i)i » Oui, si l’intérêt de l’époux violenté ou trompé était seul en cause. Mais pourquoi, si des tiers j sont intéressés, ne leur permet-on pas d’attaquer le mariage? La vraie raison est que la société n’a aucun intérêt à ce quon annule un mariage pour vice de consentement; la société est, au contraire, intéressée à ce que le mariage soit maintenu, parce que l’annulation est une cause de trouble dans le sein des familles. Voilà pourquoi la loi limite l’action et ne l’accorde qu’aux principaux intéressés.

449. Les héritiers des époux ont-ils le droit d’intenter l’action? Tout le monde est d’accord qu'ils ne l’ont pas. Mais il importe de préciser la vraie raison de décider. On dit d’ordinaire que l’action est personnelle de sa nature, en invoquant les motifs que Portalis a donnés pour justifier le caractère relatif de la nullité. C’est confondre deux ordres d’idées très-distincts. De ce que la nullité est relative, il ne suit pas que les héritiers ne puissent pas la demander. Les héritiers Le succèdent-ils pas à tous les droits et actions de leurs auteurs? Pourquoi donc ne succèdent-ils pas au droit qu’avait le défunt de demander la nullité du mariage? Telle est la vraie question. On admet une exception à une règle générale. Y a-t-il un texte qui nous y autorise? On cite les termes restrictifs de l’article 180 : « Le mariage ne peut être attaqué que par les époux dont le consentement n’a pas été libre; il ne peut l'être que par celui des deux époux qui a été induit en erreur. » Mais, encore une fois, ces termes restrictifs ne prouvent qu’une chose, c’est que la nullité est relative ; ils ne décident pas. que l’action en nullité ne peut pas passer aux héritiers. Duranton ne trouve d’autre raison que le principe posé par la cour de cassation : ceux-là seuls auxquels la loi a expressément donné le droit d’attaquer le mariage peuvent en demander la nullité (a). Ce principe, pas plus que le texte de l’article 180, n’exclut les héritiers, car ce n’est pas en leur nom qu’ils agissent, c’est comme représentant la personne du défunt. Il n’y a point d’ex-

(1) Portalis, Exposé des motifs, n° 42 (Locré, t. II, p. 391).

(2) Duranton, Cours de droit français, t. II, p. 231, n° 270.

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ception à ce principe dans nos textes. Faut-il clone appliquer la règle ? Non, la règle ne peut pas recevoir son application à la demande en nullité de mariage, parce que la règle suppose des droits pécuniaires qui se trouvent dans le domaine du défunt, et qui passent avec ce domaine à ses héritiers. Est-ce que le droit d’agir en nullité du mariage est^un droit pécuniaire? fait-il partie des Mens? Non, certes ; c est un droit essentiellement moral ; voilà pourquoi il est attaché à la personne de l’époux ; il doit donc S’éteindre à sa mort.

450. Mais que faut-il décider si l’action a été intentée et si l’époux meurt avant la prononciation du jugement? L’opinion commune est que l’action intentée passe aux héritiers. On invoque une maxime du droit romain, admise comme un adage, c’est que les actions qui étaient personnelles avant d’avoir été intentées cessent de l’être du moment où elles sont portées devant les tribunaux. Marcadé repousse la règle romaine avec une espèce de dédain : « Toutes les règles romaines réunies, dit-il, ne pourraient rien en face de la volonté expresse du législateur, qui déclare que l’époux est le seul au profit duquel il permette dé briser le contrat de mariage (i). * Nous partageons lavis de Marcadé sur le fond du débat, mais nous ne partageons pas son dédain pour les règles romaines. Sans doute, si le législateur avait exprimé sa volonté, l’interprète ne pourrait pas lui opposer un principe, quelque vrai qu’il fût. Mais où est cette expression si certaine de ce que veut la loi? Les termes de l’article 180 ne peuvent pas même être invoqués pour exclure les héritiers, alors que le défunt n’a pas intenté l’action ; à plus forte raison ne décident-ils pas la question de la transmission de l’action intentée. Dans le silence de la loi, c est bien aux principes qu’il faut recourir. La règle romaine est fondée en raison quand il s’agit d’intérêts pécuniaires; dès que 1 action est intentée, alors même qu’elle est purement personnelle, elle entre dans le domaine du demandeur * elle fait partie de ses biens, elle doit donc se transmettre à ses héritiers.

(1) Marcadé, Cours élémentaire, t. Ier, p. 478, article 131, n° 7.

DES PERSONNES

Mais le principe s’applique-t-il aux actions essentiellement morales? Non, ces actions ne forment jamais un bien, elles ne font donc pas partie du patrimoine; dès lors elles ne peuvent pas passer aux héritiers.

Il y a toutefois des objections sérieuses. Aux termes de l’article 330, l’action en réclamation d’état, commencée par l’enfant, peut être suivie par les héritiers. Voilà l’applioation de la maxime romaine à une action morale; donc, dit-on, la maxime est absolue dans l’esprit de la loi. L’article 329 répond à l’objection. Il permet aux héritiers d’intenter l’action, si l’enfant est décédé mineur ou dans les cinq années après sa majorité. Le code ne considère donc pas l’action comme purement morale; en effet, tous les droits pécuniaires de l’enfant et de ses héritiers dépendent de son état. On conçoit donc que le législateur permette aux héritiers d’intenter l’action; à plus forte raison doivent-ils avoir le droit de la suivre quand elle est commencée.

On objecte encore l’article 957, qui décide que l’action en révocation d’une donation pour cause d’ingratitude passe aux héritiers du donateur quand elle a été intentée. Nouvelle application, dit-on, de la règle romaine à une action morale. Non, l’action n’est pas essentiellement morale, elle n’a qu’un élément moral, c’est quelle est fondée sur une injure, mais l’objet de la demande est pécuniaire; aussi la loi dit -elle que les héritiers peuvent l’intenter quand le donateur décède dans Tannée du délit (î).

45f . La nullité peut se couvrir. D’après l’article 181, « la demande n’est plus recevable toutes les fois qu’il y a eu cohabitation continuée pendant six mois depuis que lepoux a acquis sa pleine liberté ou que l’erreur a été par lui reconnue. » C’est une confirmation tacite. La nullité n’étant que relative, celui qui a le droit de la demander y peut renoncer ; car il renonce à un droit qui est établi en sa faveur. Ce que l’on a fait dans le principe par contrainte ou par erreur, dit Portalis, on peut dans 'la suite le confirmer par raison et par choix. La loi détermine les con-

(1) Voyez, en sens contraire, Demolombe, t. III, p. 416, n° 259.

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ditions sous lesquelles il y a confirmation. Il faut d’abord que les époux cohabitent depuis qu’ils sont devenus libres ou qu’ils ont reconnu l’erreur; c’est cette cohabitation qui implique l’intention d’approuver le mariage ; s’ils avaient le dessein den demander la nullité, évidemment ils cesseraient de cohabiter ; l’intention contraire ne peut pas même se supposer, non-seulement d’après les principes de droit, mais elle serait encore profondément immorale; la cohabitation deviendrait un concubinage, si elle était continuée alors que les époux ont l’intention de demander la nullité de leur union. Pourquoi donc la loi exige-t-elle que la cohabitation soit continuée pendant six mois ? Le délai est long, trop long peut-être. Mais il y avait un autre écueil, un autre danger. Si le délai était très-court, pourrait-on dire avec certitude que le fait de cohabitation implique approbation? Le délai de six mois ne commence à courir qu’à partir du moment où « l’époux a acquis sa pleine liberté ou que l’erreur a été par lui reconnue. « Cette condition découle de l’essence même de la confirmation; si elle se faisait lorsque l’époux est encore sous l’empire de la violence ou de l’erreur , elle serait viciée par les mêmes causes qui vicient le mariage.

452. La preuve donne lieu à une difficulté. On suppose que lepoux violenté ou trompé demande la nullité du mariage un an après la célébration. Suffira-t-il qu’il prouve la violence ou l’erreur? ou doit-il prouver aussi qu’il est encore dans le delai utile pour intenter l’action ; c’est-àdire que la violence a cessé depuis moins de six mois, ou que six mois ne se sont pas écoulés depuis qu’il a reconnu l’erreur? La doctrine et la jurisprudence s’accordent à décider que c’est au demandeur à prouver qu’il est encore dans le délai utile pour former son action. Il nous semble que cette opinion est en opposition avec les principes qui régissent la preuve. L’époux demandeur fonde son action sur un vice de consentement; il suffit donc qu’il prouve la violence ou l’erreur au moment de la célébration du mariage. C’est lepoux défendeur qui lui oppose que le mariage a été confirmé par une cohabitation continuée pendant six mois depuis la cessation de la violence, ou depuis la dé-

couverte de l’erreur; n est-ce pas à lui, qui devient demandeur quant à son exception, à prouver les faits qui en sont le fondement?

Un arrêt de 1a. cour de Bordeaux répond à l’objection <i). L’action en nullité de mariag* pour vice de consentement ne peut plus être intentée toutes les fois qu’il y a eu cohabitation continuée pendant six mois depuis que la violence a cessé, ou que l’erreur a été reconnue ; il ne suffit donc pas que le demandeur prouve l’existence du vice lors de la célébration ; il faut de plus qu’il prouve à quelle époque les vices ont cessé ; car c’est dans les six mois à partir de ce moment qu’il doit intenter son action; il doit donc prouver qu’il est dans ce délai. Ceci est le vrai point de la difficulté. Est-ce au demandeur à prouver qu’il est encore dans le délai prescrit par la loi pour agir? En principe, non, car la prescription est une exception, que le défendeur oppose au demandeur, c’est donc à lui à prouver que le demandeur n’est plus dans le délai légal. Cette règle doit recevoir son application à l’espèce, puisque la loi n’y déroge pas.

453. Y a-t-il une autre confirmation que celle qui est définie par l’article 181? On est d’accord pour décider qu’il ne peut pas y avoir d’autre confirmation tacite. La définition que le législateur en donne est limitative de son essence ; si elle -était explicative, elle n’aurait plus de raison d’être. A quoi bon préciser avec tant de soin les conditions requises pour qu’il y ait confirmation tacite, si le législateur permettait au juge d’admettre d’autres confirmations, lesquelles seraient abandonnées à son appréciation? Il y avait, au contraire, une raison déterminante pour limiter la confirmation tacite au cas prévu par la loi. Rien n’est plus difficile à prouver qu’une volonté tacite, car les faits que l’on invoque sont le plus souvent susceptibles d’une interprétation diverse : cela est vrai surtout quand il s’agit de vices du consentement. Telle est aussi l’opinion générale. Seulement Duranton croit que la grossesse de la femme, jointe à d’autres faits caractéristiques

(1) Arrêt du 20 février 1867 (Dalloz, Recueil périodique, 1868, 2, 19).

BU MARIAGE

d’une approbation volontaire, constitueraient une fin de imn-recevoir (i). Nous repoussons de toutes nos forces ces accommodements avec les faits. Que l’on décide, oui ou non, si la confirmation tacite est admissible en dehors des cas prévus par l’article 181. Ne l’est-elle pas, il n’y a plus â transiger avec les faits ; il faut la repousser toujours et dans tous les cas.

On demande si la confirmation expresse serait admise. Nous sommes étonnés de ce que l’on pose la question. Pourquoi la loi admet-elle la confirmation tacite? Parce qu’il s’agit d’une nullité relative, parce que l’époux peut renoncer à un droit qui n’est établi qu’en sa faveur. La confirmation est donc l’application d’un principe général. Or, qu’est-ce que la confirmation? Une manifestation de volonté. Et la volonté, comment se manifeste-t-elle? D’une manière expresse ou d’une manière tacite. Le législateur rejette parfois la volonté tacite, parce que la preuve en est incertaine et donne lieu à des contestations et à des procès. Mais jamais il ne lui arrive de rejeter la volonté expresse alors qu’il admet la volonté tacite. Est-il nécessaire d’en dire la raison? Peut-il encore y avoir un doute quand la volonté est déclarée en termes exprès? Il faudrait une disposition formelle dans la loi pour que l’on pût admettre quelle déroge à des principes aussi élémentaires. Il est vrai que l’article 183 mentionne la confirmation expresse, tandis que l’article 181 n’en parle pas. Mais qui ignore que le code n’est pas rédigé avec une exactitude mathématique? C’est précisément pour cette raison que les arguments tirés du silence de la loi ont si peu de valeur. Si nous nous arrêtons un moment sur une question qui réellement n’en est pas une, c’est qu’il importe de maintenir les principes sans lesquels la science du droit cesse d’être une science. On objecte que la confirmation expresse pourrait être l’effet d’un mouvement irréfléchi. La réponse est simple et péremptoire. Il n y a de volonté que celle qui est sérieuse. Celui qui a confirmé le mariage d’une manière expresse prétend-il que son consentement est vicié, il sera

(1) Duranton, Cours de droit français, t. Il, p 238, n° 279.

des personnes.

admis à le prouver. Mais de ce quil peut arriver que la confirmation expresse soit viciée, conclura-t-on que le législateur a dû et a voulu la repousser en règle générale? C’est là une étrange façon de raisonner (i) !

454. L’action en nullité seteint-elle par* la prescription? On suppose qu après la célébration du mariage, les époux se sont séparés et qu’ils sont restés séparés sans demander la nullité de leur union. Si la séparation dure pendant le temps requis pour la prescription, l’action serat-elle prescrite? L’affirmative est généralement admise, et avec raison. Toute action se prescrit, à moins que la loi ne la déclare imprescriptible. Or, il n’y a pas de texte qui s’oppose à la prescription de l’action en nullité de mariage pour vice de consentement. Serait-elle de sa nature imprescriptible? On dit que c’est une question d état, et que l’état ne se prescrit pas (art. 328) (2). Non, la nullité n’implique pas une question d’état; tout ce que l’on peut dire, c’est quelle est d’ordre public, parce que le mariage est d’ordre public; mais personne n’a jamais soutenu que les actions qui concernent l’ordre public soient imprescriptibles. Déniante insiste et dit que les époux vivant séparés, plus est long l’espace de temps écoulé sans cohabitation, moins on peut en induire l’intention de confirmer le mariage, et plus il serait injuste de déclarer l’action éteinte. Cela suppose que la prescription est fondée sur une confirmation. Telle n’est certes pas la prescription de trente ans. Si le législateur l’admet, c’est pour mettre fin aux procès et à l’incertitude, au trouble qui naîtraient de droits que l’on pourrait toujours exercer. Ces motifs s’appliquent à l’action en nullité de mariage : elle reste donc sous l’empire du droit commun, et partant elle est prescriptible.

Reste à savoir quelle est la prescription : est-ce la prescription générale de trente ans (art. 2262), ou est-ce la prescription spéciale de dix ans (art. 1304)? Au premier abord, on serait tenté de décider qu’il faut appliquer l’article 1304, qui porte : « Dans tous les cas où l’action en

(1) Marcadé défend l'opinion générale contre Demante et Mourlon (t. Ier, p. 480, article 182, n° 2 .

(2) Demante, Cours analytique , t. Ier, p. 361, 263 bis , II.

DU MAR [AGE

nullité ou en rescision n’est pas limitée à un moindre temps par une loi particulière, cette action dure dix ans. » Le mariage n’est-il pas un contrat ? Dés lors n’est-il pas régi par cette disposition? Non, il n’y a pas lieu à la prescription de dix ans. La raison de décider n’est pas, comme on le dit, que l’article 1304 ne concerne que les actions fondées sur un intérêt pécuniaire (1); on pourrait en dire autant de l’article 2202, et il en résulterait que l’action en nullité de mariage serait imprescriptible. La vraie raison de décider se trouve dans la nature particulière de la prescription de dix ans : c’est une confirmation tacite, or le code n’admet d’autre confirmation tacite que celle qui est établie par l’article 181.

Puisque l’ article 1304 est écarté par l’article 181, reste la prescription générale de trente ans. M. Demoiombe donne la préférence à l’article 1304, parce qu’il est particulièrement applicable aux actions qui nécessitent un examen de faits et une appréciation de preuves, et que le temps rend toujours cette appréciation plus difficile et plus incertaine (2). Nous citons cet étrange raisonnement pour mettre nos lecteurs en garde contre la phraséologie juridique. Que l’on veuille bien préciser les faits et les circonstances qu’il s’agit d’apprécier dans l’application de l’article 1304 î II est d’ailleurs inapplicable par cela seul qu’il est fondé sur une confirmation tacite (3).

§ II. Défaut de consentement des ascendants ou de la famille.

415S. Les ascendants sont appelés à consentir au mariage, ainsi que le conseil de famille. Si l’enfant s est marié sans ce consentement, son mariage est nul. Les ascendants doivent encore être consultés par 1 enfant à tout âge; mais le défaut d’actes respectueux n entraîne pas la nullité ; le code ne la prononce pas, et il n’y a pas de nullité sans

(E C’est le dire de Marcadé, Cours élémentaire , t. Ier, p. 4SI, n'> 3 de

l’article 181. #

(2) Demoiombe, Cours de code Napoléon, t. III, p. 4o0. n iG8.

(3) Zachariæ, Cours de droit civil français, t. III, p. 263, note lb, 4o2.

DES PERSONNES

texte. On conçoit, du reste, la raison de la différence que la loi met entre le défaut de^ consentement et le défaut d'actes respectueux. Quand 1 enfant a atteint 1 âge où il peut se marier sans le consentement de ses ascendants, il doit, il est vrai, demander leur conseil; s’il ne le fait point, il manque au respect qu’il leur doit. Mais ce serait dépasser la mesure d’une légitime sévérité que d’annuler un mariage quand il n’y a pas eu d’actes respectueux, alors que les époux pourraient immédiatement contracter un nouveau mariage en remplissant les formalités prescrites par la loi. Le législateur n’a pas voulu de nullité illusoire. C’est l’opinion générale, et elle a été consacrée par un arrêt de la cour de cassation : on est étonné qu’une question aussi évidente ait pu être portée devant la cour suprême (î).

450. Pourquoi la nullité est-elle relative ? L’article 182 porte : « Le mariage contracté sans le consentement des père et mère, des ascendants, ou du conseil de famille, dans les cas où ce consentement était nécessaire, ne peut être attaqué que par ceux dont le consentement était requis ou par celui des deux époux qui avait besoin de ce consentement. » Portalis nous dit les raisons pour lesquelles la loi accorde l’action aux ascendants. « Ils vengent leur propre injure en intentant cette action; ils font plus, ils remplissent un devoir. La loi requérait leur intervention dans le mariage pour l’utilité même des époux. Ils satisfont au vœu de la loi, ils répondent à sa confiance, en cherchant à réparer, par la voie de la cassation, le mal qu’ils n’ont pu prévenir par les voies plus douces d’une tendre surveillance. « Il est évident que cette raison ne s’applique ni aux collatéraux, ni aux tiers en général. Si le mariage est nul, c’est pour des considérations personnelles aux ascendants et aux enfants ; il est donc naturel qu’eux seuls aient l’action en nullité. On pourrait croire que le législateur aurait du la refuser aux enfants qui ont bravé, méprisé l’autorité de leurs ascendants. Si la loi la leur donne, c’est par application d’un principe de droit; ils sont mineurs, incapables, or l’incapable peut toujours invoquer

U) Voyez les témoignages dans Dalloz, au mot Mariage, n° 504.

DU MARIAGE

son incapacité pour demander la nullité des engagements quil a contractés. On ne peut pas faire à l’enfant un crime de sa faute, il a une cause dans son incapacité

même (1) ; on présume qu’il a cédé à la séduction, comme le dit Pothier (2).

457. Qui peut demander la nullité? L’article 182 répond à notre question : « Ceux dont le consentement était requis . » La loi entend par là ceux dont le consentement était nécessaire , comme le dit le commencement de l’article, cest-à-dire ceux qui doivent consentir au mariage pour qu’il soit valable. En ce sens, il est dit à la fin de 1 article que 1 époux qui avait besoin de ce consentement peut aussi intenter l’action en nullité. L’article 183 répète les mêmes expressions. Il ne peut donc pas y avoir de doute sur le principe posé par le code. Pour savoir qui peut demander la nullité, il faut se reporter au moment ou le mariage a été célébré ; c’est celui qui devait consentir, pour la validité du mariage, qui pourra agir en nullité; si lui garde le silence, personne ne peut intenter l’action ; s’il meurt, faction s’éteint avec lui. Peu importe qu’il y ait encore d’autres ascendants ; leur consentement n’était pas requis lors de la célébration du mariage, donc ils n’ont pas qualité pour agir. Ce principe, qui découle du texte, est aussi fondé en raison. C’est l’ascendant dont l’autorité a été méprisée qui seul doit avoir le droit de la venger. Les autres ascendants, n étant pas appelés à consentir, ne peuvent pas se plaindre qu’on leur ait manqué de respect; ils étaient sans autorité, il est donc impossible que leur autorité ait été méconnue. Tel est le principe; si l’on s y tient, on pourra facilement résoudre les difficultés qui se

présentent dans l’application.

L’enfant mineur se marie sans le consentement de ses père et mère. Qui a faction en nullité? Celui dont le consentement était nécessaire pour la validité du mariage, c’est-à-dire le père. On prétend que la mère a aussi le droit d’agir, quand le père meurt ou est dans l’impossibilité de

(1) Portalis, Exposé des motifs, n° 44 (Locré, t. II, P- 392).

(2) Pothier, Traité du contrat de mariage , n° 440.

DES PERSONNES

manifester sa volonté; car, dit-on, 1 enfant à besoin du consentement de sa mère. Non, il nen a pas besoin, puisqu’il peut se marier alors même que la mère refuse de consentir au mariage. Il n’y a de rigoureusement nécessaire que le consentement du père, donc lui seul peut agir en nullité. Vainement invoque-t-on le texte de l’article 182 :

« Le mariage contracté sans le consentement des père et mère. » Si Ion s attachait à la lettre de la loi, il faudrait dire que la mère peut demander la nullité du mariage, lors même que le père vit et qu’il est capable de manifester sa volonté, ce que personne n’oserait soutenir. Le texte n’a donc pas le sens absolu qu’on lui prête. Il est modifié, limité par les autres expressions dont se sert l’article 182 :

« dans les cas où ce consentement était nécessaire. » Peuton dire que le consentement de la mère était nécessaire alors que l’enfant peut se marier malgré la mère? Non ; cela si vrai, que si le père a consenti et que la mère n’a pas été est consultée, le mariage ne laisse pas detre valable, car personne ne peut l’attaquer : le père ne le peut, parce qu’il a consenti : la mère ne le peut, parce que son consentement n’est pas nécessaire lorsque le père a consenti. Sur ce dernier point, tout le monde, ou à peu près, est d’accord, tandis qu’il y a controverse sur la première question; mais il faut être logique, le consentement de la mère n’est pas plus nécessaire dans un cas que dans l’autre. On insiste, et l’on dit que l’enfant manque de respect à sa mère; cela est vrai, mais le seul manque de respect n’autorise pas l’action en nullité, il faut que Yautorité de l’ascendant ait été méprisée ; or, y a-t-il autorité là où l’enfant peut passer outre? Cela décide la question (i).

Quand les aïeuls sont appelés à consentir et qu’il y a dans une ligne un aïeul et une aïeule, l’action appartientelle à l’aïeule, si l’enfant mineur s’est marié sans le consentement de ses ascendants? La question est la même que celle que nous venons d’agiter pour les père et mère ; nous la décidons contre l’aïeule, comme nous l’avons décidée

(U Marcadé, t. Ier, p. 482, article 182, n° 2. En sens contraire, Demolocnbe, t 111, p. 438, n° 272.

DU MARIAGE

contre la mère. S’il y a des aïeuls dans les deux lignes, et si une ligne a consenti tandis que 1 autre na pas été consultée, on est d’accord pour dire que l’action en nullité ne peut pas être intentée. Elle ne peut l’être par les ascendants qui ont consenti, puisque leur autorité a été respectée ; elle ne peut l’être par ceux qui n’ont pas été consultes, car quand une ligne consent, le consentement de 1 autre nest plus nécessaire. Telle est l’opinion générale; elle est logique, si 1 on admet que la mère, bien que n’ayant pas consenti, ne peut agir; mais si l’on admet que la mère a l’action en nullité, nous ne voyons pas pourquoi on la refuse aux aïeuls qui n’ont pas consenti.

On a fait contre la doctrine que nous enseignons une objection singulière. Le consentement du père, dit-on, n’existe légalement point lorsqu’il le donne sans prendre l’avis de la mère. 11 en est de même du consentement des aïeuls d’une ligne, quand l’autre ligne n’a pas été consultée (î). Nous cherchons vainement la loi qui établit cette présomption. Il est certain que la mère doit être consultée, de même que les aïeuls, alors même que le père ou une ligne a consenti au mariage. Mais de là à conclure que ce consentement n’existe pas aux jmux de la loi, il y a loin. Comment peut-on dire qu’un consentement n’existe pas, alors que ce consentement est en réalité le seul qui soit nécessaire ?

458. Quand l’ascendant à qui l’action en nullité appartient meurt, cette action passe-t-elle aux ascendants qui survivent? Il est certain qu’ils ne peuvent pas exercer l’action en leur qualité d’ascendants. C’est une conséquence évidente du principe posé par l’article 182; leur consentement n’était pas requis, donc ils ne peuvent pas agir en nullité. Mais on demande si l'action passe aux héritiers. On est d’accord pour dire que les héritiers ne peuvent pas intenter l’action, et qu’ils ne peuvent pas même suivre 1 action qui aurait été commencée {2). L action est personnelle par son essence, puisqu’elle a pour objet de venger l’autorité

de l’ascendant. Il est vrai que le consentement des ascendants est aussi exige dans 1 intérêt des enfants mineurs; mais les ascendants seuls ont qualité pour exercer cette magistrature de famille ; les héritiers, comme tels, n’ont aucun droit d’intervenir. Portalis dit très-bien que les ascendants remplissent un devoir en demandant la nullité du mariage que leurs descendants ont contracté sans avoir été entourés de la protection que la loi entend leur assurer. C’est un devoir moral; or, les héritiers succèdent bien aux droits et aux obligations juridiques du défunt, mais ils ne sont certes pas tenus de remplir les devoirs moraux qui lui incombaient. Voilà pourquoi ils ne peuvent pas même continuer l’action intentée. On doit appliquer ici à fortiori ce que nous avons dit de la première nullité relative (nos 449 et 450).

450. L’enfant mineur s’est marié sans le consentement du conseil de famille. Il est certain que le conseil de famille peut demander la nullité du mariage : l’article 182 est formel. Il y a ici quelque chose de spécial. Pour savoir si l’ascendant peut agir en nullité, il faut se reporter à lepoque de la célébration du mariage ; si l’ascendant qui à ce moment devait consentir meurt, l’action s’éteint. Il n’en est pas de même du conseil de famille. Peu importe quels sont les collatéraux qui, lors de la célébration du mariage, auraient été appelés à siéger au conseil; quand même ils seraient tous morts, au moment où l’action en nullité doit être intentée, le conseil n’en aurait pas moins qualité. En effet, ce ne sont pas tels collatéraux considérés individuellement qui doivent consentir ; c’est un corps moral, qui représente la famille, et que, pour cette raison, on appelle le conseil de famille. Peu importe le changement des membres qui le composent, le corps moral reste toujours identique. C’est ce corps moral qui est appelé à consentir, et c’est ce même corps moral qui intente l’action en nullité de mariage.

400. L’enfant naturel se marie sans le consentement d’un tuteur ad hoc , soit qu’il n’y ait pas eu de nomination de tuteur, soit que le tuteur n’ait pas été consulté. Le mariage est-il nul, et qui peut demander la nullité? Quand

il n’y a pas de tuteur ad hoc , on s’accorde à dire que le mariage ne peut être attaqué par un tuteur qui n’existe pas. Le mineur pourrait-il agir, en ce cas? C’est ce que nous verrons à l’instant. Si un tuteur a été nommé, pourra-t-il demander la nullité du mariage? On décide généralement que non, parce que, dit-on, le pouvoir de ce tuteur ne survit pas à la célébration du mariage (1). Ce motif nous paraît contraire au texte bien précis de l’article 182, combiné avec l’article 159. L’enfant naturel ne peut se marier sans avoir obtenu le consentement du tuteur qui lui a été nommé; donc le consentement de ce tuteur était requis; dès lors il doit, en principe, avoir le droit de demander la nullité. Dire que son pouvoir ne survit pas à la célébration, c’est une subtilité qui est en opposition avec le texte de la loi. Celui qui a pouvoir de consentir a par cela même pouvoir d’agir en nullité, quand son consentement n’a pas été demandé ; donc son pouvoir subsiste jusqu’à ce que la question de nullité ait été vidée.

Mais il y a une autre objection plus sérieuse qui s’adresse au tuteur et à l’enfant naturel lui-même. Il n’v a pas de nullité sans texte ; il faut que la loi prononce la nullité, et U faut que la loi détermine les personnes qui peuvent la demander. Or, l’article 182 parle seulement du mariage contracté sans le consentement des père et mère , des ascendants ou du conseil de famille; il ne dit rien du mariage contracté sans le consentement du tuteur ad hoc. Le silence de la loi décide la question. Vainement Marcadé objecte-t-il que, dans la théorie du code, le défaut de consentement entraîne nullité. Cela est vrai, mais dans les limites du texte qui établit ce principe; or, ce texte est précisément l’article 182, et cette disposition ne mentionne pas le tuteur ad hoc. On prétend que 1 article 182 prévoit je cas du mariage contracte sans le consentement du tuteur ad hoc , par ces mots le conseil de famille , le tuteur n’étant que le délégué du conseil de famille. Cette interprétation est inadmissible. L article 159 ne dit pas que

(1) Damolombe, t. III, p. 448, n° 278. Marcadé, t. Ier, p. 483, article 182,

DES PERSONNES

l’enfant naturel doit avoir le consentement du conseil de famille pour se marier, et il ne pouvait pas l’exiger, puisque l’enfant naturel n’a pas de famille. La loi ne dit pas même par qui ce tuteur sera nommé ; on peut soutenir, c’est notre opinion, que la nomination doit se faire par le tribunal. Toujours est-il que le tuteur ad hoc n’est pas le délégué du conseil de famille ; ce n’est pas le conseil de famille qui consent par l’organe du tuteur; dès lors le texte de l’article 182 devient inapplicable, et il n’y en a pas d’autre. Il faut donc dire que le mariage de l’enfant naturel ne peut être attaqué par personne. C’est l’opinion de Zachariæ, et elle est incontestable dès que l’on admet les principes posés par la cour de cassation en matière de nullité de mariage. L’opinion contraire est généralement enseignée. Mais ceux qui la professent sont inconséquents. Demante seul est logique ; il fonde la nullité sur la forme prohibitive de l’article 159. Nous avons rejeté ce principe avec la cour de cassation ; la question doit donc être décidée par l’article 182, et, placée sur ce terrain, elle n’est pas douteuse (î).

Nous avouons volontiers que notre opinion est peu juridique au point de vue de la théorie. L’enfant naturel mineur est incapable; donc le mariage qu’il contracte devrait être nul, s’il n’a pas obtenu le consentement que la loi exige pour couvrir son incapacité. Est-ce par oubli que le législateur n’a pas parlé de l’enfant naturel dans l’article 182? Ce ne serait pas la seule fois que le législateur aurait oublié les malheureux enfants que, dans un intérêt social, la loi punit pour la faute de leurs parents. Toujours est-il que, dans l’espèce, la doctrine à laquelle cet oubli conduit n’est pas aussi absurde quelle en a l’air. Qu’estce après tout que l'appui que l’enfant trouve dans un étranger nommé tuteur? Dans la réalité des choses, n’est-ce pas une simple formalité? Et fallait-il, pour l’inobservation d’une formalité indifférente, permettre l’annulation du mariage? Il est vrai que, dans notre opinion, bar-

il) Les auteurs sont cités dans Dalloz, au mot Mariage, nos 4S3 489. Il faut ajouter Demaute, Cours analytique , t. Ier, p. 355, n° 260 bis , III.

DU MARIAGE

ticle 159 manque entièrement de sanction. L’article 156 n’est pas applicable, car il ne mentionne pas le consentement du tuteur ad hoc. De là cette conséquence absurde, que l’officier de l’état civil sera passible dune amende, en vertu de l’article 157, quand l’enfant s’est marié sans foire d’actes respectueux à ses père et mère, tandis qu’il n’est passible d’aucune peine s’il procède à la célébration du mariage de l’enfant naturel, sans que le consentement du tuteur ait été donné. Nous voudrions également une sanction, mais le défaut de sanction est-il aussi absurde qu’on le dit? L’acte respectueux s’adresse aux père et mère, il y a là un devoir moral à remplir ; tandis que c’est un étranger qui, dans l’article 159, est appelé à consentir; il y a là une formalité, mais pas de devoir fondé sur les liens du sang.

44*1. La nullité résultant du défaut de consentement des ascendants ou de la famille peut être couverte. D’abord l’action ne peut plus être intentée, ni par les époux, ni par les parents dont le consentement était nécessaire, quand le mariage a été approuvé expressément ou tacitement par ceux dont le consentement était requis. Pourquoi la nullité est-elle couverte par la confirmation des ascendants ou de la famille? Parce qu’elle est considérée comme étant d’intérêt privé. C’est l’application des principes généraux qui régissent la matière des nullités. La confirmation peut être expresse ou tacite. Cela encore est en harmonie avec les principes sur la manifestation de la volonté. La loi ne définit pas la confirmation tacite; ce point est donc abandonné à l’appréciation du juge. Dans l’ancien droit, il a été jugé que le père qui est parrain d’un enfant né du mariage nul, est censé confirmer le mariage (î). Et sous l’empire du code, la cour de Trêves a porté la même décision dans le cas où le père avait assisté à l’acte de naissance (2). Il y a "encore confirmation, lorsqu’il s’est écoulé une année sans réclamation de la part de ceux dont le consentement était nécessaire ; ce délai court à partir du mo-

(1) Pothier, Traité du contrat de mariage , n° 446.

[2,. Dalloz, Répertoire, au mot Mariage, n° 492.

des personnes.

ment où ils ont eu connaissance du mariage (art. 183). Deux conditions sont prescrites pour que l’action de l’ascendant ne soit plus recevable : il faut qu il ait eu connaissance du mariage postérieurement à la célébration qui en a été faite sans son consentement : il faut ensuite que depuis qu’il en a eu connaissance, il ait gardé le silence pendant un an. Il ne suffit donc pas, pour repousser l’action de l’ascendant, de lui opposer qu’il a gardé le silence pendant un an, et même pendant des années ; il faut établir qu’il a eu connaissance du mariage au moins pendant un an avant sa célébration. Dans la fameuse affaire Summaripa, la cour de Paris avait déclaré le père non recevable à attaquer le mariage que sa fille avait contracté vingt-trois ans auparavant, à une grande distance du pays où il se trouvait alors ; elle se fondait sur ce qu’on ne pouvait pas supposer que Summaripa eût ignoré pendant vingt-trois ans le mariage de sa fille, contracté publiquement. Cet arrêt a été cassé, parce qu’il ne prononçait pas d’une manière expresse que le père eût connu le mariage de sa fille plus d’un an avant qu’il intentât sa demande (i).

402. Quand le mariage a été confirmé par les parents dont le consentement était requis, les époux ne peuvent plus intenter l’action en nullité. Cette disposition de l’article 183 paraît d’abord contraire au principe qui régit la renonciation ; chacun peut bien renoncer à un droit qui est établi en sa faveur, mais sa renonciation ne peut pas enlever aux tiers le droit qu’ils ont de se prévaloir de la nullité de l’acte. Aussi l’article 1338 dit-il que la confirmation ne préjudicie pas au droit des tiers. Pourquoi donc la confirmation des parents enlève-t-elle à l’enfant le droit d’agir en nullité? C’est une conséquence juridique du principe qui exige le consentement. Si l’enfant peut demander la nullité, c’est que les parents qui devaient consentir n’ont pas donné leur consentement. Or, la confirmation équivaut au consentement; donc, dès que les parents cou-

pi Merlin, Répertoire, au mot Mariage, section VI, § 2, article 182, lrp question. Comparez les arrêts l'apportés dans Dalloz, au mot Mariage, n° 494.

DU MARIAGE

Arment, le vice qui rendait le mariage nul est effacé; le mariage, étant pleinement valable, ne peut plus être attaqué par personne. L’enfant ne peut se prévaloir de l’article 1338, car il n’a pas de droit à lui, il le puise dans le défaut de consentement des ascendants ou de la famille. Dès que les parents consentent, son droit tombe.

( 403. Le conseil de famille peut aussi confirmer le mariage qui a été célébré sans son consentement. En droit, il ny a pas de doute, puisque l’article 183 comprend le conseil de famille dans le terme général de parents, et dans cette expression : ceux dont le consentement était nécessaire. Mais l’application donne lieu à des difficultés. D’abord on conçoit difficilement que le conseil de famille, qui est un corps moral, confirme tacitement; en effet, la renonciation individuelle des collatéraux ne serait pas une confirmation ; ce n’est pas tel ou tel collatéral qui doit confirmer, c’est le conseil. Il faudra donc une délibération, prise dans la forme ordinaire. On conçoit plus difficilement encore que le conseil confirme par cela seul qu’une année s’est écoulée sans réclamation de sa part depuis qu’il a eu connaissance du mariage. Comment un corps moral acquiert-il connaissance d’un fait? Duranton dit que les parents sont présumés avoir cette connaissance au jour où s’est accomplie la majorité (î). Cela est tout à fait inadmissible. Y a-t-il une présomption sans loi? Nous croyons qu’il faut s’en tenir au texte de la loi et décider que le conseil, comme tel, doit avoir acquis connaissance du mariage. Cela peut arriver, si l’époux mineur demande l’autorisation du conseil pour les actes juridiques qu’il est dans le cas de passer.

404. L’époux qui avait besoin du consentement peut aussi confirmer le mariage. Aux termes de l’article 183, il n’est plus recevable lorsqu’il s’est écoulé une année sans réclamation de sa part depuis qu’il a atteint lâge compétent pour consentir par lui-même au mariage. Qu entendon par âge compétent? Il faut vraiment y mettre du bon vouloir, pour trouver là matière à controverse. Rien de plus clair que le texte de l’article 183 : l’époux a l’âge

(1) Duranton, Cours de droit français, t. II, p. 254, n 303.

DES PERSONNES

compétent pour consentir par lui-même au mariage quand il a vingt et un ans, si c’est la femme, et vingt-cinq ans, si c’est l’homme. Voilà ce qu’un enfant répondrait a notre question. C’est vraiment rendre mauvais service à la science du droit que d’élever des controverses sur des points qui sont plus clairs que la lumière du jour. Mais de ce qu’il a plu à Toullier de contester ce qui est incontestable , nous ne nous croyons pas tenus de le combattre. Merlin a pris cette peine, et ce qu’il dit est sans réplique (1). Remarquons seulement que, dans une question aussi évidente, Duranton fait plier le droit devant les faits, en disant que si un individu âgé de vingt-quatre ans confirmait son mariage, il serait probablement reçu avec défaveur dans sa demande en nullité, parce que les tribunaux ont une grande latitude pour accueillir les fins de non-recevoir (2). N’est-ce pas provoquer, pour ainsi dire, les juges à se mettre au-dessus de la loi? Non, ils 11’ont pas une grande latitude, car la loi définit les cas où il y a confirmation, et il n’appartient pas à l’interprète de s’écarter de cette définition.

405. Peut-il y avoir une autre confirmation tacite que celle qui est définie qar l’article 183? Cette question est au moins controversable. Toullier croit qu’il, faut appliquer au mariage le principe général posé par l’article 1338, d’après lequel il y a confirmation lorsque l’obligation est exécutée volontairement après l'époque à laquelle elle pouvait être valablement confirmée (3). Ainsi il y aurait un créancier et un débiteur en fait de mariage ! Quelle conception! Non, la cohabitation volontaire des époux n’emporte pas par elle-même confirmation. Il suffit de lire le chapitre des nullités pour se convaincre que la loi suit des principes spéciaux en cette matière. L’article 181 admet la cohabitation , mais il faut quelle ait été continuée pendant six mois ; et ce n’est pas comme exécution volontaire du contrat que la loi admet la cohabitation, sans cela il

(1) Merlin, Répertoire , au mot Mariage, section VI, § 2, article 183, 2e question.

(2) Duranton, Cours de droit français, t. II, p. 263, n° 310.

(3j Toullier, Le Droit civil français, t. Ier, p. 516, n° 616.

DU MARIAGE

eût suffi d’une cohabitation d’un jour ; elle l’admet comme marquant l’intention de renoncer à l’action en nullité. Il faut donc s’en tenir aux textes. Or, l’article 183, après avoir dit que les parents peuvent confirmer le mariage expressément ou tacitement, ne répète pas cette disposition quand il s’agit de l’époux ; la loi définit le cas dans lequel il y a confirmation tacite de sa part, et par cela seul qu elle le définit, elle le limite. Tout ce que l’on peut concéder, c’est que la confirmation expresse est de droit, comme étant l’application d’un principe général sur la manifestation du consentement.

Notons encore que Duranton, après avoir établi que la loi n’admet qu’un cas de confirmation tacite, ajoute, comme d’habitude, cette réserve, que dans l’insuffisance de la loi sur ces points, les décisions des tribunaux, quoique rendues en droit, ne seraient probablement l’objet d’aucune censure de la part de la cour suprême (1). Quoi! une cour déciderait que la confirmation tacite est admise en matière de mariage, conformément à l’article 1338, et la cour de cassation maintiendrait cette décision, tout en trouvant que la loi est interprétée à faux ! M. Demolombe se contente de dire qu’il ne serait pas surpris qu’en fait , si les circonstances étaient favorables, la cohabitation fût considérée comme une confirmation ; mais il croit que l’article 183 ne permet pas de l’admettre (2). Si la loi ne le permet pas, pourquoi supposer que les tribunaux le fassent? N’est-ce pas supposer que les tribunaux violent la loi, les faits et les circonstances aidant? Est-ce le fait qui domine le droit? ou est-ce le droit qui domine le fait?

La confirmation de l’époux éteint-elle 1 action des parents? Non, le texte dit que la confirmation des parents éteint l’action de l’époux, ce qui est très-juridique. Mais il n’y a aucune raison pour décider que la renonciation de l’époux à un droit qui lui est accordé, prive les parents du droit qui leur appartient. Le droit des parents ne dépend pas de celui des enfants; leur autorité a été méprisée, il

(1) Duranton, Cours de droit français, t. II, p. 267, n° 312.

:2) Demolombe, Cours de code Napoléon, t. II, p. 470, n° 288

DES PERSONNES

faut qu’ils puissent la faire respecter ; ils doivent donc avoir le droit d’agir en nullité. Il y a cependant un motif de douter. L’époux confirme quand il a atteint l’âge où il peut consentir par lui-même au mariage. Or, sa confirmation ne vaut-elle pas consentement? et puisque son consentement suffît alors pour valider le mariage, peut-on permettre aux parents de le faire annuler? A peine annulé, le mariage pourrait être célébré malgré les parents ! Ne seraitce pas se jouer des nullités? Sans doute le législateur aurait pu prendre ces raisons en considération, et décider que l’action des ascendants serait éteinte par la majorité de l’enfant. Mais la question est de savoir si le législateur l’a fait. M. Demolombe le dit (i). Qu’on veuille bien nous montrer le texte qui déclare l’action des parents éteinte par la majorité des enfants! Si les enfants ont leur droit, les parents ont le leur. Il faudrait une décision formelle pour subordonner le droit des parents à celui des enfants. Des raisons ne suffisent pas. La loi ouvre l’action ; à elle seule il appartient de l’éteindre.

SECTION III. — Des nullités absolues.

§ Ier. De V impubertê .

467. L’impuberté est une cause de nullité absolue (art. 184), parce que c’est pour des motifs d’ordre public et d'intérêt social que la loi exige un certain âge pour se marier. Toutefois cette cause de nullité n’est pas aussi grave que l’inceste et la bigamie ; l’impuberté cesse nécessairement, elle peut même ne plus exister de fait, quoique la loi la présume, tandis que l’infamie et le crime subsistent toujours. De là résulte que la nullité résultant de l’impuberté a des caractères spéciaux qui en font une nullité à part, absolue en un sens, relative en un autre sens.

Le mariage peut être attaqué, dit l’article 184. par les époux eux-mêmes , donc sans distinction par l’époux impubère et par l’époux pubère, alors même que celui-ci aurait

(1) Demolombe, Cours de code Napoléon, t. III, p. 472, n° 291.

DU MARIAGE

connu lâge de son conjoint. Duranton dit que ia question peut être sérieusement controversée quant à l’époux impubère. Lui-même donne cependant des motifs péremptoires pour 1 affirmative, qui est, du reste, l’opinion générale. L’article 183, qui ouvre l’action, dit : les époux eux-mêmes . Y a-t-il une disposition qui fasse exception à ce texte général? Non; eh bien, dès lors la question est décidée. L’esprit de la loi est en harmonie avec le texte. La loi veut ouvrir l’action à tous les intéressés, parce que la nullité est d’intérêt public, et le législateur a pensé que plus il j aurait de chances d’annulation, moins les futurs époux seraient disposés à se mettre au-dessus de la loi. Il est vrai que l’article 186 déclare non recevables les parents qui ont consenti au mariage, et les époux aussi ont consenti. Mais quelle différence entre des parents qui ont, l'expérience de l’âge et les époux dont l’un est encore un enfant, et qui tous deux ont pour excuse l'entraînement de la passion ! L’impubère peut encore invoquer le principe qui permet à l’incapable de se prévaloir de son incapacité;- la loi le permet même dans les nullités relatives (art. 182); à plus forte raison devait-elle le permettre quand il s’agit d’une nullité absolue. Voilà plus de raisons qu’il n’en faut pour mettre hors de toute controverse un point qui est décidé par le texte même de la loi (î).

Ces cor séquences tiennent au caractère absolu de la nullité d’impuberté ; en voici qui découlent du caractère relatif de cette nullité. Elle peut se couvrir dans deux cas, tandis que les nullités absolues ne se couvrent jamais, pas même par la prescription. Le mariage ne peut plus être attaqué pour cause d’impuberté, dit 1 article 185, lorsqu’il s’est écoulé six mois depuis que 1 époux qui n avait pas l’âge requis a atteint lâge compétent. Portalis nous dira les raisons de cette disposition spéciale : « Le défaut d’âg'e est réparable. Il serait donc absurde quil servît de prétexte pour attaquer un mariage, lorsqu il s est déjà écoulé un délai de six mois, après que les époux auraient atteint l’âge compétent. Alors la nullité n existe

U) Duranton, Cours de droit français , t. II, p.272 et suïv,, na*3I5 et 316.

plus : l’effet ne doit pas survivre à sa cause. » On peut même s’étonner que la loi permette d attaquer le mariage dans ce délai de six mois. Portalis répond à l’objection, que la loi doit donner un délai utile pour exercer l’action.

Que faut-il entendre, dans l’article 185, par les mots âge compétent? Cette question est si simple, dit Merlin, et la solution en est si facile, qu’il y a lieu de s’étonner quelle ait fait la matière d’un procès. L’article 185 appelle encore Y âge compétent , l’âge requis ; et quel est l’âge requis, alors qu’il s’agit de puberté? On est honteux de poser la question, puisqu’il suffit de lire l’article 144 pour y trouver la réponse. Cependant la question a été portée jusque devant la cour de cassation. La cour suprême donna une leçon à ces plaideurs téméraires, en décidant que l’âge compétent dont parle l’article 185 est évidemment l’âge fixé par l’article 144 (î).

On demande encore s’il faut que pendant six mois la femme ait cohabité avec son mari, si c’est elle qui n’avait pas l’âge compétent. La réponse se trouve dans le code ; il n’exige pas cette condition; et l’interprète peut-il établir des conditions que la loi ne prescrit point (2)? Ajoutons qu’il n’y avait aucune raison d’exiger la cohabitation. Ceci est le point important de la question. Quand la loi veut la cohabitation, c’est comme une marque de l’intention que les époux ont de confirmer leur mariage (art. 181). S’agit-il, dans l’article 185, de confirmer le mariage? Du tout, la confirmation 11e se conçoit même pas, puisque la nullité est absolue, c’est-à-dire d’intérêt public ; l’époux peut ne pas intenter l’action qui lui appartient, mais il ne peut pas renoncer à une action qui est établie, non dans son intérêt, mais dans l’intérêt de la société. Pourquoi donc l’époux qui garde le silence pendant six mois est-il non recevable? C’est une question de prescription, comme le dit Portalis; quand la loi accorde une action, il faut bien quelle détermine un délai dans lequel l’action doit être intentée.

(1) Merlin, Répertoire, au mot Mariage , section VI, § 2, article 185, lre question,

(2) C'est l’opinion générale, Proudhon seul est d’un avis contraire (Dalloz cite les auteurs, au mot Mariage, n° 533).

DU MARIAGE

469. On demande si lepoux qui a atteint l’âge compétent peut confirmer le mariage, soit expressément, soit tacitement. Dans notre opinion, la question ne peut pas même être posée. Confirmer, c’est renoncer à un droit accordé par la loi. La renonciation se conçoit quand il s’agit d’un intérêt privé; elle est impossible quand il s’agit d’un droit d intérêt général, Or, la nullité fondée sur l’impuberté étant absolue, est par cela même d’intérêt général, ce qui décide la question. Los auteurs distinguent entre la confirmation tacite et la confirmation expresse ; ils sont presque unanimes à repousser la confirmation tacite, parce qu’ils considèrent le silence de l’époux pendant le délai de six mois comme une confirmation tacite ; ce qui, en matière de nullité de mariage, impliquerait l’intention de ne pas admettre d’autre confirmation tacite (1). C’est, à notre avis, une mauvaise raison, car le délai de six mois n’est pas une confirmation, mais une prescription. Sur la confirmation expresse, il j a controverse. Si l’on admettait, en cette matière, le principe de la confirmation, il faudrait décider que la confirmation expresse est valable comme étant de droit commun. Mais nous nions le principe. On objecte que l’époux arrivé à l’âge compétent peut contracter un mariage valable ; on en conclut que l’approbation qu’il donne au mariage qu’il a contracté, alors qu’il était impubère, équivaut au consentement qu’il donnerait à un nouveau mariage. Cela serait très-juste si la nullité était relative, c’est-à-dire d’intérêt privé. Mais quand l’intérêt social est en cause, il n’est plus vrai de dire que la confirmation efface le vice. Vainement dira-t-on que le vice n’existe plus, que l’impubère étant devenu pubère, le mariage doit être valable, s il est confirmé; Portalis n’a-t-il pas dit que 1 effet ne peut survivre à la cause ? Notre réponse est écrite dans la loi ; elle n’admet pas le principe, formulé par Portalis, d une manière absolue; dès que l’époux est devenu pubère, la cause de la nullité cesse et néanmoins 1 action en nullité n’est pas éteinte ; pour qu’elle le soit, il faut que tous les intéressés gardent le silence pendant six mois.

Il) Demante, Cours analytique , t. Ier, p. 369, n° 268 bis, I.

des personnes.

Après tout, la confirmation donnée par l’époux serait inutile, en supposant même quelle pût se faire. Elle est inutile quant à l’époux ; s’il 11e veut pas attaquer le mariage, il n’a qu’à garder le silence pendant six mois. Elle est surtout inutile à l’égard des autres parties intéressées. Il est impossible d’admettre, avec M. Demolombe, que la confirmation expresse de l’époux éteindrait l’action du ministère public et des autres intéressés. Lui-même hésite. « Je serais bien tenté de dire, même alors, dit-il, que l’effet ne doit pas survivre à sa cause (1). » Ce motif de douter est à l’adresse du législateur ; quant à l’interprète, il est en face d’une nullité absolue, d'intérêt social; conçoit-on que le ministère public, qui a six mois pour agir, soit déclaré non recevable parce que l’époux a confirmé le mariage? Cela est contraire aux principes, et cela est 'aussi contraire au texte de l’article 185. La loi ouvre une action à tous ceux qui y ont intérêt, ainsi qu’au ministère public (art. 184); elle donne à tous six mois pour agir; dès lors son action ne peut pas être entravée par l’époux. Le législateur seul, qui donne l’action, peut l’éteindre (2).

410. La nullité est encore couverte « lorsque la femme qui n’avait pas l’âge compétent a conçu avant l’échéance de six mois (art. 185). » Portalis dit que la loi ne doit pas aspirer au droit d’être plus sage que la nature; la fiction doit céder à la réalité. Que faut-il entendre par ces mots de l’article 185 : avant l’échéance de six mois? Portalis dit que ce sont les six mois donnés pour exercer l’action en nullité (3), c’est-à-dire les six mois dont il est parlé dans le n° 1 de l’article 185. Il eût été plus correct de dire : des six mois. Mais il n’y a aucun doute sur le sens de la loi.

Si la femme avait Y âge requis, si elle était pubère, tandis que le mari est impubère, la grossesse de la femme ne produirait pas de fin de non-recevoir contre le mari. Le texte est formel, et la raison de la différence que la loi met entre le mari impubère et la femme impubère, est

(1) Demolombe, Cours de code Napoléon, t. III, p. 507, n° 318.

( 2 1 Notre opinion est celle de Vazeille, Traité du mariage, t. I0r, p. 383, n° 247, et de Zachariæ, édition Vergé et Massé, t. Ier, p. 204, note 20. Exposé des motifs, n° 46 (Locré, t. II, p. 393).

DU MARIAGE. 509

sensible. Quand la femme conçoit avant l’expiration du délai de six mois, il est certain qu’elle est pubère, la grossesse étant un fait qui peut se prouver avec le même degré de certitude que les faits en général. Il n’en est pas de même de la puberté du mari. De ce que sa femme conçoit, on ne peut pas conclure* que lui soit pubère ; la paternité est toujours incertaine, et elle l’est surtout quand le mari n a pas atteint l’âge de puberté légale.

4?i. Aux termes de l’article 186, le père, la mère, les ascendants et la famille qui ont consenti au mariage contracté par un impubère, ne sont point recevables à en demander la nullité. Pourquoi la loi les déclare-t-elle non recevables? Est-ce parce que leur consentement est considéré comme une confirmation? Non, c’est une espèce de peine. « Il ne faut pas, dit Portalis, qu’ils puissent se jouer de la foi du mariage après s’être joués des lois. » On a dit qu’il résulte de cette disposition, que l’action en nullité des parents appelés à consentir au mariage est un droit illusoire. En effet, s’ils ont donné leur consentement, ils ne peuvent plus agir. Ne l’ont-ils pas donné, ils ont l’action en nullité pour défaut de consentement ; dès lors à quoi bon l’action en nullité pour défaut dage ? M. Valette répond avec raison que cette dernière action leur sera utile, si la première est prescrite, et elle se prescrit par un an depuis qu’ils ont eu connaissance du mariage (art. 182 et 183). Ellede sera encore, même dans le cas où les ascendants auraient consenti au mariage; s’ils meurent, l’action pourra être exercée par les ascendants qui n’auront pas donné leur consentement (î), car la nullité étant d’ordre public, elle appartient à tous les ascendants; tous ont un intérêt moral à ce que leurs descendants ne vivent pas dans une union que la loi réprouve dans l’intérêt de la société.

Que faut-il dire si les ascendants qui ne sont pas appelés à consentir au mariage, l’ont néanmoins approuvé? Cette approbation les rendra-t-elle non recevables? Il est évident

(1) Valette sur Proudhon, Traité sur l'état des personnes , t. Ier, p. 438, note.

DES PERSONNES

qu’on ne peut pas leur opposer l’article 186 ; ils n’ont pas consenti au mariage de l’impubère ; on ne peut pas dire d’eux qu’ils se sont joués de la loi, puisque la loi ne leur donnait aucune mission. On ne pourrait donc les déclarer non recevables que si l’on considérait leur approbation comme une confirmation. Mais la nullité étant d’intérêt général, il n’y a pas lieu à effacer le vice par une confirr mation quelconque. L’approbation que les parents donneraient au mariage serait donc inopérante (1).

§ II. De la bigamie.

C’est la plus grave de toutes les causes de nullité, puisqu’elle constitue un crime. Mais ce caractère de l’action en nullité fondée sur la bigamie donne lieu à une difficulté. Le crime se prescrit; aux termes de l’article 637 du code d’instruction criminelle, l’action publique et Y action civile résultant d’un crime se prescrivent après dix années révolues, à compter du jour où le crime a été commis. Faut-il conclure de là qu’après dix ans l’action en nullité ne peut plus être intentée? Au premier abord, on serait tenté de le croire. L’action ne naît-elle pas du crime? n’est-ce donc pas une action civile dans le sens de la disposition que nous venons de citer? Merlin répond parfaitement à l’objection. Non, la demande en nullité du mariage n’est pas une action civile’, dans le sens du code d’instruction criminelle. L’action civile tend à réparer le dommage résultant d’un délit; c’est une action en dommages-intérêts, fondée sur l’article 1382, lequel oblige tous ceux qui causent un dommage par leur fait à le réparer. Est-ce que la demande en nullité de mariage, quand il y a bigamie, est une action en dommages-intérêts? Non, certes. Ce n’est pas un intérêt d’argent qui est en cause, c’est un intérêt social. Vainement dit-on que la société est désintéressée quand le crime est prescrit, puisque l’action publique est éteinte. On répond, et la réponse est péremp-

(1) Demolombe, t. III, p. 513, n° 322. Voyez, en sens contraire, Vazeille, du Mariage, t..Iar,û° 244, p. 378.

DU MARIAGE

toire, que la demande en nullité ne se fonde pas sur le code pénal ; elle découle de l’article 147, qui porte que l’on ne peut contracter un second mariage avant la dissolution du premier. Qu’importe donc que le bigame ne puisse plus être puni? Il n’en est pas moins vrai qu’il est engagé dans les liens de deux mariages, ce qui donne ouverture à la demande en nullité (1). La jurisprudence est conforme à cette doctrine (2). A vrai dire, il n’y a pas même de question.

473. Le demandeur qui agit en nullité doit prouver l’existence du premier mariage, car c’est là le fondement de sa demande. Il y a un arrêt contraire de la cour de Paris. Une action en divorce était intentée pour cause d’adultère par le mari contre sa femme. Celle-ci opposa la nullité de son mariage, fondée sur ce que son mari était engagé dans les liens d’un premier mariage quand il en avait contracté un second. Le mari avoua sa première union, mais soutint quelle était irrégulière et qu’elle avait été dissoute. La cour de Paris admit la nullité du second mariage, sans que l’existence du premier eût été légalement constatée (3). Merlin a raison de s’élever contre cette décision ; elle favoriserait le divorce par consentement mutuel et par fraude à la loi. Cela prouve que les tribunaux ont tort de s’écarter de la rigueur des principes.

De son côté, le défendeur peut opposer la nullité du premier mariage ; dans ce cas, dit l’article 189, la validité ou la nullité du premier mariage doit être jugée préalablement. C’est une question préjudicielle. Il est très-vrai que, malgré la nullité du premier mariage, le seconda été, contracté illégalement; car le mariage, bien que nul, produit ses effets tant qu’il 11’a pas été annulé. Mais si, malgré cet empêchement, le mariage a été célébré la loi le maintient si la nullité du premier est démontrée. L’époux est coupable, mais 1 intérêt de la société 1 emporte sur sa faute; il faut éviter les annulations inutiles, et dans les-

(1) Merlin, Répertoire , au mot Mariage, section Vf, § 2, article 184, 5e question.

(2) Dalloz, Répertoire, au mot Mariage , n° o24.

(3) Arrêt du 2 décembre 1816 (Dalloz, au mot Mariage, n° o4o'.

DES PERSONNES

pèce l’annulation serait dérisoire, puisque les époux pourraient contracter un second mariage après avoir fait annuler le premier. Mieux vaut maintenir leur union.