I. Règle générale

97. L’article 217 porte : « La femme, même non commune ou séparée de biens, ne peut donner, aliéner, hypothéquer, acquérir, à titre onéreux ou gratuit... » Cette énumération est-elle restrictive? C’est demander si l’incapacité de la femme mariée est générale, ou si elle ne se rapporte qu’à certains actes déterminés par la loi. Il est de principe que la femme est incapable de faire un acte juridique sans autorisation du mari. Les motifs qui ont fait établir l’incapacité sont généraux; la soumission que la femme doit à son mari exige quelle obtienne son consentement pour tout acte, et l’intérêt de la famille exige également que le mari prenne connaissance de tous les actes que la femme se propose de faire. Ce principe résulte d’ailleurs de l’ensemble des dispositions du code.

L’article 217 dit : « La femme, même non commune ou séparée de biens. » Ainsi l’incapacité existe sous tous les régimes. Nous venons de dire que c’est une conséquence du principe sur lequel l’incapacité est fondée. Le code déroge, à cet égard, à l’ancien droit. Dans les pays de droit écrit, la femme mariée sous le régime dotal avait la libre disposition de ses biens paraphernaux. C’était une inconséquence évidente. Plus logique, le législateur moderne maintient l’incapacité sous tous les régimes; sauf à se relâcher de sa rigueur, quand la femme a l’administration de ses biens en vertu du contrat de mariage; dans ce cas, elle peut faire les actes qui concernent cette administration sans autorisation maritale, mais elle reste incapable pour tout acte étranger à l’administration.

L’incapacité s’applique à toute espèce d’actes, sans distinguer s’ils sont à titre gratuit ou à titre onéreux. De sorte que la femme a besoin de l’autorisation maritale, même pour accepter une donation qui lui est faite. 11 en

DU MARIAGE

était déjà ainsi dans l'ancien droit, en vertu de l’ordonnance de 1731 ; c’était une des rares dispositions applicables aux provinces de droit écrit comme aux pays de droit coutumier ; ce qui prouve que l’incapacité était fondée sur un motif d’ordre public. Il est vrai que, quand la femme acquiert à titre gratuit, elle ne contracte aucune obligation, mais les bonnes mœurs exigent que le mari intervienne pour autoriser l’acceptation.

L’article 217 ne dit pas, comme le faisaient les coutumes, que la femme ne peut aucunement contracter. Toutefois il est certain que la femme mariée est incapable de s’obliger. Cela résulte des textes mêmes du code. L’article 220 porte que la femme, si elle est marchande publique, peut, sans l’autorisation de son mari, s’obliger pour ce qui concerne son négoce. Cette exception suppose que l’incapacité de s’obliger forme la règle. Les articles 221, 222 et 224 exigent que la femme obtienne l’autorisation de justice pour contracter , quand le mari est dans l’impossibilité légale de donner son consentement; contracter , c’est s’obliger par convention; donc la femme ne peut s’obliger sans autorisation de justice, ce qui implique de nouveau que son incapacité est générale. Enfin l’article 1121 met les femmes mariées sur la même ligne que les mineurs etles interdits. La loi ajoute, à la vérité, que la femme est incapable de contracter dans les cas prévus parla loi; mais, nous en avons déjà fait la remarque, ces termes ne sont pas restrictifs.

Les textes confirment donc le principe élémentaire qui déclare les femmes mariées incapables de faire un acte juridique quelconque. Mais l’incapacité reçoit des exceptions : c est sans doute pour cette raison que le législateur napas voulu la formuler d’une manière trop absolue.

IJ, Exceptions .

98. La doctrine admet comme principe que les incapables peuvent taire les actes conservatoires, sans autorisation ni assistance aucune. Ce principe découle de la nature

DES PERSONNES

même des actes conservatoires : ils tendent à conserver ies droits, ils profitent donc nécessairement à ceux qui les font, dès lors il n’y a pas de raison de les défendre aux incapables. Pour la femme, il y a cependant un motif de douter. Son incapacité tient, non à lage, comme cbez le mineur, ni aux facultés intellectuelles, comme chez l’interdit, mais à la puissance maritale ; or, en théorie, on peut dire que la puissance maritale ne comporte pas d’exception, la femme doit obéissance à son mari dans les petites choses comme dans les grandes. Si l’on suivait ce principe à la rigueur, il faudrait toujours exiger l’autorisation maritale, même pour les actes conservatoires. Mais la loi elle-même y déroge. Ainsi elle permet à la femme de requérir l’inscription de son hypothèque légale (1). C’est l’application du principe qui permet aux incapables de faire les actes conservatoires. Il faut appliquer le même principe à l’inscription de l’hypothèque conventionnelle ou testamentaire. Le code civil le dit formellement de la transcription des donations faites à la femme ; la femme y peut procéder sans autorisation (art. 940). Notre loi hypothécaire généralise le principe de la transcription (art. 1er) ; c’est en tout cas un acte conservatoire, donc la femme peut toujours la requérir. Interrompre une prescription, faire un protêt sont des actes conservatoires : la femme peut donc y procéder sans autorisation.

90. Il y a, en second lieu, des actes que la loi permet à la femme de faire, en la dispensant expressément ou tacitement de l’autorisation maritale. Tel est le testament. Dans notre ancien droit, il y avait des coutumes qui déclaraient la femme incapable de tester. C’était exagérer le principe de l’incapacité : le testament n’ayant d’effet qu a la mort de la femme, il n’y a point lieu d’y faire intervenir l’autorité du mari, puisque, à la mort, il n’y a plus de puissance maritale. Il est d’ailleurs de l’essence du testament qu’il soit la libre expression de la volonté du testateur, aucune volonté étrangère n’y peut intervenir sans le vicier. Le code Napoléon a rendu à la femme un droit dont les

(1) Loi hypothécaire du 16 décembre 1851, article 64.

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coutumes avaient eu tort de la dépouiller (art. 226).

Les donations faites entre époux pendant le mariage participent de la nature des testaments, en ce sens quelles sont toujours révocables. Est-ce à dire que la femme puisse les faire sans autorisation? Non, car la donation, quoique révocable, est un contrat par lequel la femme aliène à titre gratuit, or la femme ne peut pas donner (art, 217). Mais le code lui permet de révoquer la donation, sans y être autorisée par le mari ni par justice (art. 1096). Cette exception résulte de la nature même de ces donations ; si la loi les déclare révocables, c’est parce quelle craint qu’elles ne soient point l’expression de la volonté libre du donateur ; dès lors elle devait permettre à la femme de manifester sa vraie volonté en révoquant sans autorisation les libéralités quelle n’a faites que sous l’empire d’une contrainte morale.

La loi permet à la mère d’accepter une donation faite à son enfant mineur (art. 935); par cela même, elle le peut sans autorisation; si la loi avait entendu exiger l’autorisation, il eût été inutile de dire que les père et mère peuvent accepter pour le mineur. Il y a cependant ceci de singulier, c’est qu’un incapable est appelé à couvrir l’incapacité d’un autre incapable. La raison de cette anomalie apparente est que l’incapacité de la femme mariée n’est pas absolue; elle n’est établie qu’à raison de la puissance maritale et des intérêts de la famille; or, quand il s’agit d’accepter une donation au nom de l’enfant mineur, ces motifs n’ont plus de valeur.

L article 337 permet à l’époux de faire pendant le mariage la reconnaissance d’un enfant naturel qu’il aurait eu, avant son mariage, d’un autre que de son conjoint. On demande si la femme peut le faire sans autorisation? L’affirmative est généraf ment enseignée. Nous reviendrons sur ce point au titre de la Paternité.

fOO. La femme mariée est incapable, en ce sens qu’elle ne peut faire aucun acte juridique sans autorisation. De là suit quelle ne peut être obligée par son fait. Mais il y a des cas où nous sommes obligés sans notre fait : la femme, dit Pothier, est capable de ces obligations, comme

DBS PERSONNES.

toute autre personne, sans autorisation aucune. Le principe est certain, mais l’application présente des difficultés.

Aux termes de l’article 1370, il y a des engagements qui résultent de l’autorité seule de la loi : tels sont, dit le code, ceux des tuteurs et autres administrateurs qui ne peuvent refuser la fonction qui leur est déférée. On demande si la femme est valablement engagée quand elle gère une tutelle, sans qu’elle l’ait acceptée avec autorisation du mari. Duranton dit que la femme n’est obligée, comme tutrice, que si elle a accepté la tutelle avec autorisation. Zaehariæ critique cette décision ; il prétend que les obligations naissant de la tutelle découlent de la loi seule, indépendamment de toute acceptation. Cela est vrai, en général, mais cela n’est pas vrai de la femme; la mère tutrice peut refuser la tutelle, donc si elle ne la refuse pas, elle l’accepte par cela même; partant, les obligations quelle contracte procèdent d’un fait volontaire. Il y a donc lieu d’appliquer la règle générale et non l’exception (1), bien entendu si la veuve se remarie. En serait-il de même, si une ascendante était nommée tutrice? La question présente d’autres difficultés. Nous y reviendrons au titre de la Tutelle.

Par application du même principe, la femme est tenue de ses délits et de ses quasi-délits. Cela ne fait aucun doute. La loi ledit du mineur (art. 1310); à plus forte raison en est-il de même de la femme.

fOI. Pothier applique aussi l’exception aux quasi-contrats, en ce sens que les engagements qui en naissent, sans concours de consentement, existent à l’égard de la femme, quoique non autorisée. Telle est lagestion d’affaire. Si c’est l’affaire de la femme qui est gérée, elle sera obligée, comme toute autre personne, par le fait du gérant. Mais peut-elle aussi gérer l’affaire d’autrui sans autorisation? Non, car ici il s’agit d'un fait personnel à la femme, et elle ne peut être obligée par son fait sans être autorisée (2). Il .n’y a aucun doute quant aux obligations qu’elle contracterait envers des tiers comme gérant; elles seraient évidem-

(1) Duranton, t. II, p. 449, n° 500. Zaehariæ, t. III, p. 327, note 18, § 472 ■

(2) Pothier, Traité de la 'puissance du mari , n° 50.

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ment milles. Mais la femme ne serait-elle pas tenue au moins envers le maître du dommage qu’elle lui cause par sa mauvaise gestion ? Ici il y a un doute. La femme n’est pas obligée comme gérant, cela est certain, car elle ne peut être gérant sans autorisation. Mais ne sera-t-elle pas tenue en vertu d’un quasi-délit? La difficulté est de savoir si l’on peut lui appliquer l’article 1382, aux termes duquel tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer (1). 11 y a un motif de douter; le fait de gérer l’affaire d’autrui est prévu par l’article 1372, au chapitre des quasi-contrats; or, un seul et même fait peut-il être tout ensemble un quasi-contrat et un quasi-délit? Dès lors, ne faut-il pas dire qu’il y a lieu à appliquer les principes qui régissent les quasi-contrats, et non ceux qui régissent les quasi-délits? Non, car en réalité il n’y a pas de gestion d’affaires, puisque la femme ne peut être gérant. Il reste donc un fait volontaire de la femme qui cause un dommage, c’est-à-dire un quasi- délit.

La femme reçoit un payement indû. Est-elle obligée de restituer ce qui lui a été payé? Pothier pose comme règle que la femme est tenue des obligations que l’équité seule produit; il cite comme exemple le cas d’un prêt fait à la femme; elle doit restituer ce quelle a reçu en tant quelle s’en est enrichie, non en vertu du prêt, mais en vertu de cette maxime d’équité qui défend de s’enrichir aux dépens d un autre (2). 11 faut appliquer le même principe au payement indu; la femme à qui il a été fait sera tenue en tant quelle s’est enrichie. On demande si elle serait tenue de restituer tout ce qu’elle a reçu dans le cas où, étant séparée de biens, elle est capable de recevoir un payement (3). La question est mal posée. Il est de principe que celui qui reçoit un payement indû, fût-il capable, 11’est tenu qu’en tant qu’il s’est enrichi, s'il est de bonne foi. Donc quand la femme séparée de biens reçoit de bonne loi ce qui ne lui

(1) Demolombe, t. IV, p. 217, n° 181. Mourlon, Répétitions, t. 1er p> 393 note.

(2) Pothier, Traité de la 'puissant e du mari , n° 51.

(3) Dem0l0n3.be, Cours de code iY# poléon, t. IV, p. 218, n° 182.

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est pas dû, elle ne doit restituer que ce dont elle s’est enrichie. Mais que faut-il décider si elle était de. mauvaise foi? Doit-on lui appliquer le principe de droit commun, d’après lequel celui qui reçoit de mauvaise foi ce qui ne lui est pas dû, est tenu de réparer tout le préjudice qu’il cause? Il y a dol dans ce cas, et par conséquent délit civil plutôt que quasi-contrat. Or, la femme est tenue de ses délits et de ses quasi-délits.