I. Règle générale
102. L’article 215 porte que la femme ne peut ester en jugement sans l’autorisation de son mari ; ce qui veut dire qu’elle ne peut plaider ni comme demanderesse, ni comme défenderesse, sans y être autorisée. Gette incapacité est plus absolue que celle dont nous venons de parler. La femme séparée de biens peut faire les actes relatifs à son administration sans autorisation maritale; mais si à l’occasion de ces actes il s’élève un procès, elle ne peut pas ester en jugement. Pourquoi, étant capable d’administrer, est-elle incapable de soutenir les procès concernant son administration ? En permettant à la femme d’administrer ses biens, le législateur devait, par cela même, lui permettre de faire les actes d’administration sans autorisation maritale, parce que ces actes sont de tous les jours et de tous les instants. La même nécessité n’existait pas pour les procès, qui heureusement sont une chose rare dans la vie. De plus, les procès sont des actes dangereux qui peuvent compromettre la fortune de la femme à raison des frais qu’ils entraînent, tandis que les actes d’administration lui sont toujours plus ou moins profitables. Voilà pourquoi .la défense de plaider est absolue (i).
L’article 215 ajoute : « quand même elle serait marchande publique. « Quand la femme est marchande pu-
(1) Arrêt de cassation du 13 novembre 1844 (Dalloz, Recueil périodique, 1845, 1, 33).
blique, elle peut s’obliger et même hypothéquer et aliéner ses immeubles pour les besoins de son commerce. Sa capacité est donc plus grande que celle de la femme séparée de biens. Néanmoins, la loi la déclare incapable d’ester en jugement pour les procès concernant son commerce. Les raisons sont celles que nous venons d’exposer pour la femme séparée de biens. L’incapacité est identique, aussi absolue dans un cas que dans l’autre. Il est donc étonnant qu’une cour ait décidé le contraire. On a jugé que la femme autorisée par son mari à faire toutes opérations de commerce, et relativement à ces opérations, tous actes permis par la loi à la femme commerçante, peut, en vertu de cette autorisation, poursuivre une instance commerciale (1). C’est violer la loi dans son texte et dans son esprit. Quand la loi exige que la femme marchande soit autorisée pour ester en justice, elle veut une autorisation spéciale pour chaque instance commerciale; dès lors toute autorisation générale, et ne parlant pas même de procès, est inopérante.
L’expression ester en jugement est générale; elle s’applique au cas où la femme est défenderesse. En effet, la raison est la même ; il peut être de son intérêt de ne pas se défendre. On admet même que la femme a besoin d’être autorisée pour se présenter devant le bureau de conciliation (2). Que la femme doive être autorisée, cela est certain ; mais doit-elle l’être en vertu de la disposition qui lui défend d’ester en jugement? Non, car le préliminaire de la conciliation n’est pas une instance judiciaire : c’est, comme l’indique le mot, une tentative de concilier ceux qui vont engager un procès ; donc il n’y a pas encore procès, et l’on ne peut pas dire que la femme este en jugement quand elle comparaît devant le juge de paix. Mais par cela même que le préliminaire de la conciliation peut aboutir à une transaction, la femme doit être autorisée ; sinon, sa comparution devant le. juge de paix n’aurait aucun but.
(1) Arrêt de la cour d’Aix du 9 janvier 1866 (Dalloz, Recueil périodique, 1867, 5, 35).
(2) Voyez les auteurs cités par Dalloz, au mot Mariage , n° 780.
DES PERSONNES
103. Quand l’autorisation d’ester en jugement doit-elle être accordée à la femme? Il est de jurisprudence quelle ne doit pas être donnée avant le commencement de l’instance, qu’il suffit que la femme l’obtienne avant le jugement définitif. Ainsi, il a été jugé que l’autorisation peut être donnée par le mari à sa femme séparée de biens, pour la première fois à l’audience, et que, dans ce cas, elle valide toute la procédure antérieure (1). La cour de cassation est allée plus loin; elle a décidé que l’autorisation à l’effet d’appeler d’un jugement couvre la nullité du défaut d’autorisation pour procéder devant le premier juge (2). Par application de ce principe, il a été jugé que l’appel interjeté par une femme n’est pas nul, bien quelle l’ait fait sans autorisation de son mari, qu’il suffit que cette autorisation lui ait été donnée postérieurement (3). D’après la rigueur des principes, l’instance engagée par la femme non autorisée est nulle, de même que l’acte extrajudiciaire fait par elle sans autorisation est frappé de nullité. C’est au moment où un incapable agit qu’il doit être autorisé, sous peine de nullité de tout ce qu’il fait. Mais la nullité peut être couverte, comme le dit la cour de cassation; l’autorisation donnée après l’introduction de l’instance confirme ce qui a été fait irrégulièrement. La confirmation pourrait-elle encore être donnée après que l’instance est terminée par un jugement définitif? Nous examinerons cette question plus loin.
