A s en tenir à la lettre de l’article 194, on pourrait

(l) Séance du conseil d’Etat du 6 brumaire an x (Locré, t. II,p.355,n°20).

DU MARIAGE

croire que la règle qu’il établit no s’applique qu’aux époux. On admet néanmoins que ce principe est général, et qu’il reçoit son application aux enfants et à toutes personnes intéressées, aussi bien qu’aux époux. Nous croyons qu’il faut distinguer. S’il s’agit de prouver le mariage, dans le but d’invoquer les effets civils qui en dérivent, il faut que la preuve se fasse par l’acte de célébration, inscrit sur les registres de l’état civil. Cela résulte des principes généraux sur la preuve. Le code Napoléon a tout un titre sur les actes de l’état civil ; il veut donc que les faits qui constituent l’état des personnes soient prouvés par les actes que reçoivent les officiers établis à cet effet. Ces actes ne concernent pas seulement les personnes dont ils constatent l’état; ils sont destinés à le prouver à l’égard de la société tout entière. Voilà pourquoi ils sont publics. De là suit que les actes dressés par l’officier civil sont la preuve normale, régulière de l’état des hommes. Il n’y a d’exceptions à cette règle que celles que la loi trouve bon de consacrer.

Ainsi quand l’un des prétendus époux vient à mourir, et qu’un débat s’engage entre les héritiers du prédécédé et le survivant sur l’existence du mariage, les héritiers peuvent-ils exiger que le survivant prouve, par l’acte de célébration, le mariage qu’il allègue? L’affirmative n’est pas douteuse. Vainement le survivant dirait-il que l’article 195 ne regarde que les prétendus époux, comme s’exprime la loi; les héritiers répondraient que le motif de la loi est général; qu’il importe d’empêcher que le concubinage n’usurpe les honneurs et les droits dus au mariage légitime. Veut-on un argument de texte pour combattre le texte des articles 194 et 195? L’article 197 tranche toute difficulté ; il ne donne à la possession d’état des prétendus époux l’effet de suppléer à l’acte de célébration que dans le cas où ils sont tous deux décédés, et seulement en faveur des enfants issus de leur cohabitation. Cette exception confirme la règle. La règle est donc que le mariage ne peut se prouver que par l’acte de célébration (î).

(1) Merlin, Répertoire, au mot Mariage , section V, § 2, n° 9 (t. XIX, p . 460).

DES PERSONNES

3 Maïs si c’est seulement le fait du mariage qu’il s’agit de prouver, sans que letat des personnes soit en cause, alors il n’y a plus lieu d’appliquer la règle établie par l’article 194. Le texte même de la loi le prouve. C’est quand le titre dépoux et les effets civils du mariage forment l’objet de la contestation, que le code exige la représentation de l’acte inscrit sur le registre de l’état civil. Si l’on demande simplement de prouver le mariage comme fait, l’on n’est plus ni dans les termes ni dans l’esprit de la loi. Deux époux divorcent par consentement mutuel ; par les conventions préalables qui ont été arrêtées entre eux, conformément à l’article 280 du code Napoléon, il est stipulé que le mari payera à la femme une pension quelle cessera de toucher si elle vient à se remarier. Le mari divorcé soutient que la femme est remariée ; mais il lui est impossible de produire l’acte de célébration parce qu’il ignore le lieu où le mariage s’est célébré. Il défère le serment à la défenderesse. Le mariage, comme fait, peut-il être prouvé par le serment décisoire? La cour de Bruxelles a décidé que le serment pouvait être déféré. Merlin approuve cette décision, et elle est fondée sur les vrais principes. Dans l’espèce, letat des personnes ne fait pas l’objet du débat, il ne s’agit ni du titre d’époux, ni des effets civils du mariage ; il s’agit d’un simple fait. Sans doute ce fait devant être constaté par un acte, on peut, en général, demander la représentation de cet acte, mais on ne le peut que dans les limites des principes généraux sur la preuve. Or, d’après ces principes, le demandeur ne peut pas être forcé à produire un écrit, quand il lui a été impossible de se procurer une preuve littérale du fait qu’il allègue. La loi l’admet alors à la preuve testimoniale (art. 1348), et à défaut de témoins, il y a lieu d’appliquer l’article 1358 qui permet de déférer le serment décisoire sur quelque espèce de contestation que ce soit (î).

4 Du principe posé par l’article 194, faut-il conclure que 1 acte de célébration est requis pour la validité du

Bruxelles du oq janvier 1807, dans mot Mariage , section V, g 2, no 3 (t. XIX. p. 433i.

Merlin, Répertoire, au

DU MARIAGE

mariage? Pothier dit que le mariage est parfait par le consentement que les parties se donnent en présence de leur curé, avant que l’acte ait été rédigé. Il s’ensuit, ajoutet-il, que l’acte n’est pas de l’essence du mariage, qu’il n’est requis que pour la preuve. De là Pothier conclut que lorsque la preuve du mariage par l’acte de célébration devient impossible, il est juste d’avoir recours à des preuves d’une autre nature (1). Ces principes sont aussi ceux de notre législation moderne. Il n’y a aucune disposition du code qui exige l’acte de célébration comme condition de validité du mariage ; aucun article ne prononce la nullité du mariage à défaut d’acte. Le silence de la loi en matière de nullité de mariage suffît pour décider la question. Vainement invoquerait-on l’article 194, placé au chapitre des nullités. Cet article ne dit pas que le mariage est nul quand il n’y a point d’acte ; il dit que l’on ne peut réclamer le titre d’époux et les effets civils du mariage qu’en représentant l’acte de célébration : ce qui est une question de preuve et non de validité du mariage. Dirat-on que c’est une dispute de mots, que les effets du mariage ne pouvant pas être réclamés quand il n’y a point d’acte, c’est, en définitive, comme s’il n’y avait pas de mariage. Nous répondrons avec Pothier qu’il y a d’autres preuves, et l’article 194 lui-même le dit, en. renvoyant à l’article 46. Nous allons voir quelles sont ces preuves.

5. Il y a ici deux ordres d’idées qu’il faut se garder de confondre; la confusion doit être bien naturelle, puisque la jurisprudence et la doctrine s’y sont si souvent trompées. Il faut distinguer les conditions requises pour la validité du mariage, et les conditions prescrites pour la validité de l’acte qui constate la célébration. Y a-t-il des formalités prescrites sous peine de nullité pour la célébration du mariage? Nous avons d’avance répondu à la question. Parmi les formalités qui doivent être observées dans la célébration du mariage, il y en a que la loi sanctionne par la peine de nullité; ce sont celles qui concernent la publicité et la compétence de l’officier civil (art. 191) . Il

(1) Pothier, Traité du contrat de mariage , n° 378.

y en a d’autres qui doivent être remplies pour que le mariae-e existe : quand le mariage n’est pas contracté devant un ^ officier de letat civil, quand les parties n’ont pas déclaré consentir en présence de l’officier public, quand celui-ci n’a pas prononcé quelles sont unies par le mariage, il n’y a point de mariage (1). Cette doctrine est consacrée par un arrêt de la cour de cassation. Elle a jugé que « la déclaration des parties qui constate leur consentement libre et volontaire, et celle de l’officier de 1 état civil qui prononce, au nom de la loi, que l’union conjugale est formée, sont des formalités substantielles, sans l’accomplissement desquelles il ne saurait y avoir de ■ mariage. » La cour suprême a conclu de là que si l’acte rédigé par l’officier civil mentionne l’observation de ces formalités, et que les parties prétendent quelles n’ont pas été remplies, il y a lieu de les admettre à s’inscrire en faux; elle a cassé un arrêt de la cour de Riom qui avait rejeté la demande comme irrelevante (2).

Si les formalités essentielles ont été accomplies lors de la célébration, le mariage est valable, quand même l’acte rédigé par l’officier public n’en ferait pas mention, ou que la mention serait incomplète. Naît alors la question de savoir si l’acte, comme tel, est valable, c’est-à-dire s’il peut servir de preuve. C’est demander si la loi prescrit, pour la rédaction des actes de l’état civil, des formalités qui doivent être observées pour que l’acte existe ou pour qu’il soit valable. Nous avons examiné ces questions au titre des Actes de letat civil (3) ; il suffira donc d’appliquer à l’acte de mariage les principes généraux que nous avons posés. La loi ne prononce pas de nullité en cette matière. Il a été jugé que les formalités prescrites sous peine de nullité par la loi^du 25 ventôse an xi sur le notariat, sont étrangères à 1 acte de célébration du mariage comme à tout acte de létat civil (4). Cest le code Napoléon seul qui régit les actes destinés à constater l’état des hommes, et le code

| MM fXfno 567)

DU MAKI AGE

ne sanctionne pas par la peine de nullité les formalités qu’il établit.

Autre est la question de savoir s’il y a des formalités tellement substantielles que, sans leur accomplissement, il ny a point d’acte. Nous avons décidé la question affirmativement. Il règne sur ce point une grande incertitude et dans la doctrine et dans la jurisprudence. L’acte n’est pas signé par l’officier public. A notre avis, un acte non signé par l’officier qui a mission de le rendre authentique par sa signature n est pas un acte ; il ne peut donc pas servir à prouver le mariage. Cela n’empêchera pas le mariage d’exister et d’être valable, si les conditions prescrites par la loi ont été remplies. Mais comment le prouvera-t-on à défaut d’acte de célébration? Est-ce le cas d’appliquer l’article 46, comme l’enseigne M. Demolombe? Nous renvoyons à l’explication que nous avons donnée de cette disposition au titre des Actes de l’état civil (i).

L’acte de mariage inscrit sur une feuille volante peut-il servir de preuve? Cette question est très-controversée. Il y a des auteurs qui enseignent que l’acte inscrit sur une feuille volante a la même force probante que s’il était inscrit sur le registre de l’état civil. Le texte de l’article 194 repousse cette opinion; il exige formellement que l’acte soit inscrit sur les registres, pour que l’époux puisse réclamer les effets civils du mariage (2). Demante dit que l’acte de célébration rédigé sur une feuille volante servira de commencement de preuve par écrit, que par suite le mariage pourra être prouvé par témoins (3). Cela est inadmissible. Le code pose des principes spéciaux sur la preuve du mariage ; dès lors les règles générales établies au titre des Obligations ne peuvent recevoir leur application en cette matière. C’est mêler et confondre des principes d’une nature toute différente. Ainsi aux termes de l’article 1348, toutes les fois qu’il n’a pas été possible au

(1) Voyez le tome II de nies Principes , n° 25, p, 38. Comparez Demolombe, t. III, p. 328, n° 213. •

(2) Ducaurroy, Bonnier et Roustain, Commentaire du code civil, t. Ier, p. 213, n° 338.

(3) Demante. Cours analytique, t. Ier, p. 382, n° 277 bis.

DES PERSONNES

créancier de se procurer une preuve littérale de l’obligation contractée envers lui, il est admis à la prouver par témoins. Dira-t-on qu’en vertu de cette disposition, tout tiers sera admis à prouver le mariage par témoins? Non, il faut laisser là le titre des Obligations, il régie des intérêts pécuniaires, tandis que le mariage est essentiellement d’ordre public. En matière de mariage, il n’y a ni créancier ni débiteur ; il y a des époux ou des tiers qui prétendent qu’un mariage a été célébré. Eh bien, la loi veut qu’ils produisent l’acte de célébration inscrit sur les registres. Quel est donc l’effet de l’acte rédigé sur une feuille volante? Ce n’est pas un acte, c’est un délit. Nous verrons à l’instant quelle action en résulte au profit des époux (art. 198) (i).

6. L’article 196 porte : « Lorsqu’il y a possession d’état et que Y acte cle célébration du mariage devant l’officier de l’état civil est représenté, les époux sont respectivement non recevables à demander la nullité de cet acte. r> Cette disposition a donné lieu à de nombreuses difficultés. On demande si elle s’applique à la nullité du mariage. Merlin dit très-bien que le texte répond à la question. L’article dit formellement qu’il s’agit de l 'acte cle célébration , que c’est cet acte que les époux ne peuvent pas attaquer quand il y a possession d’état. La fin de non-recevoir ne porte donc pas sur faction en nullité du mariage, même à raison du fond (2). Marcadé a complété cette démonstration, et il lui a suffi pour cela de transcrire les articles 194 à 197. De quoi traitent ces dispositions? Elles se trouvent, à la vérité, dans le chapitre intitulé : Des demandes en nullité de mariage, mais la classification défectueuse adoptée par les auteurs du code civil ne peut pas altérer les textes ni en changer le sens. Or, que dit l’article 194? Que l’on 11e peut réclamer le titre d époux, si 1 on ne représente un acte de célébration inscrit sur le registre de l’état civil. Il s’agit donc de prouver qu’un mariage a été célébré; aussi l’ar-

p6 35™ 11 dÔ mes PrinciPes> a° 24, p. 37. Mourlon, Répéti-

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tionf^xix’ aU m0t MaHxxge> sectioïl VL § 2, art. 184, ques-

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ticle ajoute-t-il : sauf les cas prévus par X article 46. Quels sont ces cas? Lorsqu’il n’a pas existé de registres ou qu’ils sont perdus , le mariage peut être prouvé tant par les papiers émanés des père et mère décédés que par témoins. Y a-t-il une autre preuve? Ici la loi distingue : les époux ne peuvent pas alléguer la possession d’état, dit l’article 195, pour se dispenser de représenter l 'acte de célébration,• tandis que les enfants peuvent invoquer la possession d’état, et s’ils l’ont, on ne peut pas, dit l’article 197, contester leur légitimité sous le seul prétexte du défaut de représentation de Y acte de célébration. T outefois la possession d’état a un effet entre époux, c’est qu’ils sont non recevables à demander la nullité de Y acte de célébration Toujours Yacte! Toujours une question de preuve ! Vient enfin l’article 198 qui prononce le mot décisif : la preuve d’une célébration légale du mariage peut être acquise par le résultat d’une procédure criminelle. Donc, dans tous ces articles, y compris notre article 196, il n’est question que de la preuve de la célébration du mariage ; et qu’est-ce que la, preuve a de commun avec la validité du mariage (î) ?

Merlin conclut que l’article 196 est étranger à la nullité du mariage. Oserait-on soutenir, dit-il, que les époux seraient non recevables à attaquer un mariage nul pour cause d’inceste, s’il y avait un acte de célébration et possession d’état? Et cependant telle serait la conséquence de l’article 196 si on l’appliquait aux nullités du fond. Cependant la jurisprudence et la plupart des auteurs confondent la nullité de l’acte de célébration avec la nullité du mariage, et Merlin est tombé dans la même confusion (2). La cour de cassation a admis cette interprétation erronée; mais, chose remarquable, son arrêt témoigne contre la doctrine qu’il consacre, car il altère le texte. « Attendu, dit la cour, que l’article 196 du code civil déclare non recevables à demander la nullité de leur mariage les époux qui représentent l’acte de célébration et

(1) Marc a dé. Cours élémentaire, t. Ier, p. 503, art. 196, n° 1. Comparez Duranton, t. II, p. 207, n° 252.

(2) Voyez les questions sur l’article 196, dans le Répertoire , au m^t Mariage, section VI, § 2 (t. XIX, p. 529 et suiv.j.

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qui ont une possession d état conforme à ce titre (1). » Non, la loi ne dit pas cela ; l’article 196 parle de la nullité de Y acte de célébration ; or, l 'acte peut être nul et le mariage néanmoins être valable. Puisque la cour suprême consacre la confusion que nous venons de signaler, nous croyons devoir insister sur cette matière, afin de rétablir les vrais principes.

M. Demolombe et Dalloz, à sa suite, donnent en plein dans la confusion. « Dès qu’un acte quelconque de célébration existe, dit M. Demolombe, demander la nullité de cet acte , n’est-ce pas aussi demander la nullité du mariage (2) ? » Quoi ! la nullité d’un écrit entraîne la nullité du fait juridique qu’il est destiné à prouver ! Demander la nullité de l'écrit qui constate une vente, c’est demander la nullité de la vente î N’est-ce pas un principe élémentaire en matière de preuve, que l’écrit peut être nul sans que le fait juridique le soit? Sans doute, il en est autrement dans les contrats dits solennels ; la nullité de l’acte de donation entraîne la nullité de la donation elle-même. Dans les contrats solennels, il est vrai de dire que demander la nullité de l’acte, c’est demander la nullité de la donation. Mais le code ne suit pas ces principes en matière de mariage. La célébration du mariage est solennelle, mais l’acte rédigé par l’officier public n’est pas un acte solennel. Notre article 196 même le prouve; il suppose que l’acte dressé par l’officier public est nul. En conclut-il que le mariage est nul ? Loin de là, il ne permet pas même de demander la nullité de l’écrit, quand il y a possession d’état. Donc la nullité de l’acte n’entraîne pas la nullité du mariage ; donc on ne peut pas appliquer au mariage les principes qui régissent les donations; donc demander la nullité de lacté de célébration, ce n’est pas demander la nullité du mariage.

Si 1 article 196 s appliquait au fond, il faudrait dire que la nullité résultant de 1 inceste et de la bigamie se couvre par la possession appuyée sur un acte de célébration.

® idu ? f^Trier 1839 (Dalloz, au mot Mariage , n° 527). (O Demolombe, Cours de code Napoléon, t. III, p. 516, n° 318.

Dü MARIAGE.

Doctrine monstrueuse que personne n’ose soutenir. Mais si l’article 196 ne reçoit pas son application à tous les cas de nullité, reste à savoir à quelles nullités on peut l’appliquer? On répond qu’il faut le restreindre à la nullité résultant du défaut de publicité ou de l’incompétence de l’officier civil (i)4 Sur quoi se fonde cette distinction, et qu’est-ce qui autorise les auteurs à l’introduire dans la loi? La distinction est arbitraire au point de vue des textes, et elle n’a point de raison d’être. Vainement dit-on que l’article 196 se rattache à l’article 193; les textes donnent un démenti à cette interprétation imaginée pour le besoin de la cause. De quoi parle l’article 193? De la nullité du mariage fondée sur la clandestinité. De quoi parle l’article 196? De la nullité de Y acte rédigé par l’officier public. Quel rapport y a-t-il entre ces deux dispositions? Aucun. On ne peut pas même invoquer la place qu’ils occupent dans le code; car, à partir de l’article 194, commence une matière nouvelle, celle de la preuve du mariage, et la preuve n’a rien de commun avec la validité du mariage.

L’article 196 doit donc être limité à la nullité de l’acte de célébration, c’est-à-dire à la nullité résultant de l’inobservation des formes prescrites par la loi. Ici se présente une nouvelle difficulté. Quelles sont les formes dont l’inobservation entraîne la nullité de l’écrit rédigé par l’officier public? On répond qu’il n’y en a pas, que partant l’article 196 ne peut jamais recevoir d’application ; ce qui voudrait dire qu’il n’a pas de sens (2). Cela est grave, et s’il en était ainsi, on serait tenté de laisser là le texte pour se rallier à l’opinion que nous venons de combattre. Il est certain que l’inobservation des formes prescrites par le code Napoléon pour la rédaction des actes de l’état civil n’est pas sanctionnée par la nullité. Mais la doctrine admet, et c’est notre opinion, qu’il y a des formes requises pour l’existence même de ces actes : telles sont la signature de l’officier public et l’inscription sur un registre. Ne pourrait-on pas appliquer l’article 196 à ces hypo-

(1) Dalloz, d'après Demolombe, au mot Mariage, n° 526.

(2) Mourlon, répétitions, t, I«r, p. 356, note.

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thèses? La cour de cassation l’a fait. Un mariage avait été célébré au Brésil, devant le curé, selon la loi du pays. Le curé rédigea un acte de célébration, mais il ne le signa pas et ne l’inscrivit pas sur le registre à ce destiné. Il en fut de même de tous les actes de mariage reçus vers cette époque par ledit ministre du culte. Vint ensuite un nouveau curé; l’évêque lui ordonna de signer tous les actes restés irréguliers, et de les classer à leurs dates en forme de registres. C’est de l’acte ainsi régularisé que l’on produisit une expédition devant la cour de Paris. Lacté fut attaqué, parce qu’il ne portait pas la signature du curé qui, disait-on, avait célébré le mariage; il ne mentionnait pas même son nom. La cour décida qu’il y avait lieu d’appliquer l’article 196, le mariage, réellement célébré, ayant été suivi d’une longue possession detat. Sur le pourvoi en cassation, il fut jugé que l’article 196 doit recevoir son application clans tous les cas où l’acte est nul, sans qu’il y ait à distinguer entre les vices de forme qui l’entachent, la possession d’état couvrant tous les vices (î).

Il y a une objection contre cette interprétation. On pourrait dire qu’un acte non signé, non inscrit sur un registre, est plus que nul, qu’il est inexistant, et que les actes non existants ne peuvent produire aucun effet (article 1131). L’objection est fondée, dans la rigueur des principes, mais elle ne l’est point sur les textes, ni même sur l’esprit de la loi. En effet, la loi est générale, comme le remarque la cour de cassation; l’article 196 parle de la nullité de lacté de célébration, sans distinguer entre la nullité proprement dite et la non-existence de l’acte. Cette distinction n’est consacrée par aucun texte en matière d actes de l’état civil; elle est purement doctrinale. Il résulte de la discussion sur le titre des Actes de l’état civil que les auteurs du code ont supposé qu'il pourrait y avoir des causes de nullité. On peut donc dire avec la coui de cassation que le défaut de signature est un de

ces cas, et que cette nullité est couverte par la possession ci etai.

(1) Arrêt du 26 juillet 1865 (Dalloz, Recueil périodique, 1865, 1, 493).

DU MARIAGE

§ II. De la possession d'état.

8. La règle établie par l’article 194 reçoit plusieurs exceptions : d’abord dans les cas prévus par l’article 46, que nous avons déjà expliqué (î). L’article 197 consacre une seconde exception au profit des enfants. Quand ce sont les enfants qui demandent à prouver la célébration du mariage de leurs père et mère, la loi se montre moins sévère qu a l’égard des époux. Ceux-ci ne peuvent jamais invoquer la possession d’état, tandis que la loi permet aux enfants de s’en prévaloir, quand leurs père et mère sont décédés. Quelle est la raison de cette faveur? « Les conjoints, dit Portalis, ne peuvent raisonnablement ignorer le lieu où ils ont contracté l’acte le plus important de leur vie; mais, après leur mort, tout change. Des enfants, souvent délaissés, dès leur premier âge, par les auteurs de leurs jours, ou transportés dans des contrées éloignées, ne connaissent et ne peuvent connaître ce qui s’est passé avant leur naissance. Quelle sera leur ressource? La jurisprudence ne les condamne point au désespoir. Ils sont admis à prouver que les auteurs de leurs jours vivaient comme époux et qu’ils avaient la possession de leur état. « Il faut ajouter que la double possession qu’ils invoquent n’est pas leur ouvrage; on ne peut donc pas les soupçonner de s’être créé un titre à eux-mêmes. Ces considérations justifient l’exception que la loi fait en faveur des enfants ; toutefois elles ■ ne sont pas décisives, en ce sens que d’autres parents ou des tiers pourraient également invoquer l’impossibilité où ils sont de représenter l’acte de célébration; eux aussi peuvent dire qu’ils ignorent le lieu où le mariage aurait été célébré ; et néanmoins la loi ne leur permet pas de se prévaloir de la possession d’état. C’est donc une disposition de faveur établie dans l’intérêt des enfants ; elle peut donner lieu à erreur, il se peut que la double possession d’état ne soit point l’expression de la vérité ; mais la légitimité des enfants est si favorable que le législateur a

(1) Voyez le tome II de mes Principes, p. 62 et suiv., nos 43-53.

DES PERSONNES

mieux aimé reconnaître comme légitimes des enfants qui ne le sont pas, que de mettre tous les enfants dans l’impossibilité de prouver leur état dès qu’ils n’ont pas d’actes inscrits sur les registres.

O. A quelles conditions les enfants jouissent-ils de cette faveur? Il faut d’abord que les père et mère soient tous deux décédés, dit l’article 197. Si l’un d’eux vit encore, les enfants peuvent apprendre par lui dans quelle commune le mariage a été célébré; par suite, il ny a plus de raison pour les dispenser de produire l’acte de célébration. Il se présente cependant un cas dans lequel il y a doute. C’est le survivant qui est le contradicteur de l’enfant. Evidemment, l’enfant est dans la même impossibilité que si ses père et mère étaient décédés tous deux. Faut-il donc faire une exception à la loi, et admettre l’enfant à prouver sa légitimité par la possession d’état, bien que l’un des prétendus époux vive encore? Non, il n’appartient pas à l’interprète de créer des exceptions; la loi accorde une faveur à l’enfant, mais sous les conditions quelle détermine ; dès que ces conditions ne sont pas remplies, l’enfant ne peut pas invoquer le bénéfice de la loi. Il y a un arrêt en ce sens de la cour de Toulouse (1). On a objecté que c’était mettre l’enfant à la merci d’un père dénaturé. La cour répond que l’objection s’adresse au législateur ; que de deux maux, la loi a choisi le moindre. Sans doute, il peut arriver qu’un pore soit assez dénaturé pour répudier son enfant ; mais il pourrait arriver aussi qu’un aventurier invoquât la possession d’état pour réclamer un état auquel il na aucun droit; et la preuve se faisant par témoins, il y aurait danger de surprise. Voilà pourquoi le législateur veut qu en règle générale l’enfant représente lacté de mariage; il serait aussi dangereux que peu juridique détendre 1 exception de faveur que la loi admet, quand il n y a pas impossibilité légale de seprocurer cetacte.

f O. Que faut-il décider si les père et mère ou le survivant sont absents, ou en état de démence? Merlin fait, en ce cas, le même raisonnement que nous venons de faire.

a) Arrêt du 24 juillet 1826 (Dalloz, au mot Mariage , n° 422).

DU MARIAGE

L’article 197 porte : « Si néanmoins il existe des enfants issus de deux individus qui ont vécu publiquement comme mari et femme, et qui soient tous deux décédés. « Que signifie le mot néanmoins ? Il signale clairement une exception qui va modifier, en faveur des enfants, la règle en vertu de laquelle le mariage doit se prouver par la représentation de l’acte de célébration. Cette exception dépend de plusieurs conditions spécifiées avec soin , et l’une de ces conditions est que les père et mère soient tous deux décédés. Donc, si le père ou la mère vit encore au moment où il s’élève des contestations sur la légitimité des enfants, l’exception cesse, ’et les enfants rentrent dans la règle générale ; par conséquent, ils ne peuvent prouver le mariage que par l’acte de célébration (1). Il y a deux arrêts en ce sens (2).

La question est douteuse. Nous préférons l’opinion contraire, enseignée par Duranton et suivie par M. Demolombe (3). On peut dire d’abord que la loi prévoit le cas qui se présente d’ordinaire, le décès des père et mère, mais sans entendre exclure les autres cas où il y aurait impossibilité pour l’enfant d’apprendre par ses père et mère le lieu où leur mariage a été célébré; mais cette raison ne répond pas suffisamment à l’argument de Merlin. Nous sommes dans une matière exceptionnelle, donc tout est de la plus rigoureuse interprétation. Cet adage est vrai, mais il ne faut pas l’outrer : il y a des cas où l’exception ellemême forme une espèce de règle, en ce sens qu’elle découle d’un principe général (4). Quel est le principe dont l’article 197 fait l’application au cas de décès? Quand l’enfant a ses père et mère, il doit produire l’acte de célébration de leur mariage, parce qu’il peut apprendre par eux où leur union a été célébrée. Cela suppose que les père et mère peuvent manifester leur volonté; mais s’ils sont

(1) Merlin, Répertoire, au mot Légitimité, .section I, § 2, question IT (t. XVII, p. 357).

(2) Arrêts de Toulouse du 24 juin 1820 et de Paris du 23 février 1822 (Dalloz, au mot Paternité , nos 333 2°, et 312).

(3) Duranton, Cours de droit français , t. II, p. 211, n° 255. Demolombe, Cours de code Napoléon, t. 111, p. 576, n° 396.

(4) Voyez le tome Ier de mes Principes, n° 277, p. 353,

DBS PERSONNES.

absents ou aliénés, comment l'enfant apprendra-t-il par eux le lieu où ils se sont mariés? Il y a ici une impossibilité légale, aussi grande que celle qui résulte du décès. Donc l’enfant doit avoir le droit d’invoquer le bénéfice de la loi, en cas d’absence ou de démence aussi bien qu’en cas de décès. Ce n’est pas étendre l’exception, c’est l’appliquer.

Au premier abord, on pourrait croire qu’il y a contradiction entre cette décision et celle que nous avons admise dans le cas où le survivant des père et mère est l’adversaire de l’enfant. Non, les deux cas diffèrent. Quand le père vit et qu’il est capable de manifester sa volonté, l’enfant ne peut plus dire qu’il est dans l’impossibilité légale de s’adresser à lui ; tandis qu’il est dans cette impossibilité, quand le père est absent ou aliéné aussi bien que lorsque le père est décédé.

11. La seconde condition exigée par l’article 197, c’est que « l’enfant soit issu de deux individus qui ont vécu publiquement comme mari et femme ; » c’est-à-dire que ceux dont il se prétend l’enfant légitime avaient la possession d état d’époux. C’est précisément en cela que consiste la faveur que la loi lui accorde. Quand y a-t-il possession d’état d’époux? C’est une question de fait que les tribunaux décideront d’après les circonstances de la cause (1). Il faut de plus que l’enfant prouve que lui aussi a la possession d’état d’enfant légitime. Sur ce dernier point, il y a une légère difficulté de texte. « Toutes les fois, dit l’article 197, que cette légitimité est prouvée par une possession d'état qui n’est point contredite par l’acte de naissance. « La loi ne dit pas formellement qu’il s’agit de la possession d état de lenfant; les termes une possession d'état pourraient à la rigueur recevoir leur application aux père et mère. Toutefois, il ny a pas de doute que la loi n’exige une double possession d’état, d’abord celle des père et mère, ce qui est dit au commencement de l’article 197, puis celle de l’enfant, dont il est question à la fin de l’article. Merlin établit ce point avec un vrai luxe de science (2).

(}} y °yf.z les arrêts. cités dans Dalloz, au mot Paternité, n° 252.

't'1’1 ü \}}?’Pcrtoire> au mot Légitimité, section I, § 2, question VIII XVII, p. o m). '

DU MARIAGE

11 nous semble que le texte ne laisse aucun doute sérieux : une possession detat qui peut être contredite par l’acte de naissance ne peut être que la possession d’état de l’enfant. La doctrine et la jurisprudence sont unanimes. Si Merlin n’avait agité la question, elle ne mériterait pas même d’être posée. On conçoit facilement pourquoi la loi se montre si rigoureuse. Elle se défie de la possession d’état des époux, parce qu’il arrive si souvent quelle est l’œuvre de la fraude ; elle veut donc quelle soit confirmée par la possession d’état de l’enfant ; si cette double preuve n écarté pas le danger, elle le diminue du moins.

fî. On demande comment l’enfant prouvera sa possession d état. Au point de vue des principes, la question n’en est pas une. La possession detat d’enfant légitime est définie par .l'article 321; elle se compose d’un ensemble de laits dont la preuve doit être administrée par l’enfant : ■comme il s’agit de faits purs et simples, la preuve pourra se faire par témoins. A en croire Portalis, il suffirait que l’enfant produisît son acte de naissance, s’il y est qualifié d’enfant légitime. C’est une erreur évidente, mais il importe d’y insister, ne fût-ce que pour montrer que les travaux préparatoires du code ne sont pas un Evangile. « Il suffit, dit Portalis, que la possession d’état des père et mère soit énoncée dans l’acte de naissance des enfants ; cet acte est leur titre. C’est dans le moment de cet acte que la patrie les a marqués du sceau de ses promesses ; c’est sous la foi de cet acte qu’ils ont toujours existé dans le monde; c’est avec cet acte qu’ils peuvent se produire et se faire reconnaître; c’est cet acte qui constate leur nom, leur origine, leur famille; c’est cet acte qui leur donne une cité et qui les met sous la protection des lois de leur pays... Leur destinée est irrévocablement fixée par l’acte inscrit dans des registres que la loi elle-même a établis pour constater l’état des citoyens, et pour devenir, pour ainsi dire, dans l’ordre civil, le livre des destinées (2). « Merlin dit quil a de la peine à croire que Portalis ait

(1) Dalloz. Répertoire, au mot Mariage, n° 423.

(2) Exposé des motifs, n° 55 (Locré, t. II, p. 394L

Iti.

DES PERSONNES

professé cette doctrine à la tribune du Corps législatif; il suppose qu’il y a une erreur qui s’expliquerait par la cécité presque complète de l’auteur. Mais la pensée est si développée, qu’il est difficile de l’attribuer à quelque méprise. Toujours est-il que l’opinion exprimée dans l’exposé jies motifs est en opposition avec le texte de 1 article 19/ et avec les principes les plus élémentaires de droit. Le code exige impérieusement la preuve d’une double possession d’état, alors même qu’il y aurait un acte de naissance. Sans doute, l’acte de naissance est la preuve par excellence de la filiation des enfants légitimes; mais il faut pour cela que le mariage de leurs père et mère soit prouvé, et quand il ne l’est pas par l’acte de célébration, la loi veut qu’il le soit par une double possession détat. La jurisprudence et la doctrine sont unanimes (î).

U3. L’article 197 exige encore une troisième condition. Il faut que « la possession d’état ne soit point contredite par l’acte de naissance. » On demande si l’enfant doit produire un acte de naissance. Le texte ne l’exige pas, et l’interprète ne peut pas établir, pour l’exercice d’un droit, des conditions que la loi ne prescrit point. Dans l’espèce, cela ne peut pas faire le moindre doute. Le projet portait : « Toutes les fois qu’?,m acte de naissance, appuyé de la possession d’état, prouve la légitimité. - Ainsi les auteurs du code voulaient que l’enfant eût un acte de naissance, appuyé de la possession d’état; mais cette rédaction ne fut pas admise, elle fut remplacée par une rédaction qui veut seulement que la possession d’état ne soit pas contredite par lacté de naissance. Le changement est radical. Il ne faut donc plus d’acte de naissance ; il faut que l’acte, s’il y en a un, ne contredise pas la possession d’état. Cela est enharmonie avec 1 esprit de la loi. Pourquoi dispenset-elle 1 enfant de la représentation de l’acte de mariage? Parce qu il peut ignorer le lieu où ses père et mère se sont maiiés. Sait-il davantage le lieu où il est venu au monde? L enfant nest donc pas tenu de représenter son acte de

(t XVH rpn’3M]iT?Te’- 311 P0t LéQitimüé, section I, § 2, question VI

C011f0™e- Voyez Ies aiTétB cités

Î)U MARIAGE

naissance, il en est dispensé par cela seul que ses père et mère sont morts. Si l’adversaire de l’enfant soutient que la possession d’état est contredite par l’acte de naissance, c'est à lui à le produire. Il y aurait contradiction si l’acte de naissance portait que l’enfant est un enfant naturel. Il n’y aurait pas contradiction si l’acte se bornait à dire que l’enfant est né de père et mère inconnus (1).

14. Quel sera l’effet de la preuve que l’enfant fera de la double possession d’état prescrite par l’article 197? La loi dit que « sa légitimité ne pourra être contestée sous le seul prétexte du défaut de l’acte de célébration. « Merlin induit de là que l’enfant a pour lui une présomption de légitimité. Le mot est répété par M. Demolombe et parla jurisprudence (2). Est- il exact? Laloi ne le prononce pas, et à vrai dire il ne peut pas s’agir d’une véritable présomption. Il y a présomption quand d’un fait connu la loi tire une conséquence à un fait inconnu (art. 1349). Dans l’espèce, le législateur 11e procède pas par voie de raisonnement. Il admet l’enfant à faire preuve de sa légitimité par la possession d’état. Le résultat de la preuve est naturellement que la légitimité de l’enfant est établie. Serat-elle à l’abri de toute contestation? L’article 197 dit quelle peut être contestée, mais qu’elle ne peut l’être sous le seul prétexte du défaut de représentation de l’acte de célébration. C’est dire que la preuve par possession d’état tiendra lieu à l’enfant d’acte de mariage. Or, l’acte de mariage peut être combattu par toute preuve contraire; on peut soutenir que le mariage est nul ou inexistant.

On demande quelle preuve sera admise? Puisque la loi ne contient aucune disposition spéciale, il faut décider que la preuve se fera d’après les principes généraux. La possession d’état se prouve par témoins. D’après le droit commun, les présomptions sont admises quand la preuve testimoniale est admise. Il suit de là que l’adversaire de l’enfant sera reçu à proposer des présomptions graves,

(1) Valette sur Proudhon, Traité de l’état des personnes, t. II, p. 72, note. Zaehariæ, traduction de Massé et Vergé, t. 1", p. 187, note 12, et les auteurs cités par Dalloz, au mot Paternité, n° 330.

(2) Merlin, Répertoire, au mot Légitimité, section II, § 2, question IX (t. XVII, p. 380). Demolombe, t. 111, p. 586, n° 406.

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précises et concordantes pour combattre la possession d’état (art. 1353). Les principes généraux reçoivent ici leur application, puisqu’il s’agit de prouver des faits. M. Demolombe repousse les présomptions, mais sans donner de motifs à l’appui de son avis, puis il ajoute qu’il est facile de comprendre qu’il appartient aux magistrats, en fait, d’apprécier le caractère et la force des différentes preuves qui peuvent etre produites (i). Lest diie oui et non. La science du droit demande plus de précision et de rigueur. S’il est vrai que la loi repousse les présomptions, il faut maintenir la règle qu elle établit, et dire que les tribunaux n’ont pas le droit de les admettre. Sans doute, ils ont un certain pouvoir d’appréciation en matière de. preuves. Mais ce pouvoir ne va pas jusqu a recevoir une preuve que la loi repousse.

15. La jurisprudence a consacré une doctrine beaucoup plus favorable à l’enfant (2). Elle part du principe formulé par Merlin, que l’article 197 établit une présomption de légitimité au profit de l’enfant; que la présomption peut, à la vérité, être combattue par une preuve contraire, mais que cette preuve doit être directe et décisive, quelle 11e peut pas consister dans d’autres présomptions que l’on opposerait à celles de la loi. Merlin appuie cette doctrine sur l’autorité de d’Aguesseau et de Voet (3). Mais pour que l’on puisse recourir aux anciens principes, il faut prouver que le code les a maintenus. En supposant, ce que nous n’admettons pas, que l’article 197 crée une vraie présomption, il y aurait lieu d’appliquer la règle qui admet la preuve contraire. Or, l’article 1352, qui autorise la preuve contre les présomptions légales, ne limite pas ces preuves; par cela même il les admet toutes, sous les conditions déterminées par la loi : ce qui exclut la doctrine enseignée par Merlin. Après tout, la présomption n’est qu’un simple raisonnement. Pourquoi ne pourrait-on pas combattre par des preuves légales un raisonnement fondé sur aes pi 0 habilités ? Dans l’espèce, la présomption est, dit-011,

!i! Pem,°!0I2be: C°urs de code Napoléon, t. III, p. 585, n° 405.

3 Merfin6 pÏP ?U 18 décembre ^37 (Dalloz, au mot Mariage , m 590 1°. ( ) Meilm, Répertoire, au mot Légitimité, section I, § 2, n° 9.

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qu’il y a mariage. Qu’est-ce à dire? Il est probable qu’il y a mariage, mais il est possible aussi, et il est arrivé plus d’une fois que, malgré la double possession d’état, il n’y avait pas de mari âge. Pourquoi n’en pas permettre la preuve? La jurisprudence admet cette preuve, mais elle exige quelle soit directe ; par exemple, dit la cour de Paris, la preuve de la célébration d’un autre mariage de chacun des père et mère, ou de l’un d’eux, avec une autre personne. Certes, quand une pareille preuve existe, l’enfant ne peut plus se prévaloir de l’article 197; la probabilité cède devant la certitude résultant d’un acte authentique (î).Mais faut-il nécessairement cette preuve directe et authentique ? Ce serait dépasser la loi ; et à force de favoriser la légitimité, on aboutirait à favoriser le concubinage (2).

La cour de Lyon et la cour de cassation ont appliqué l’article 197 dans une espèce où il y avait un contrat de mariage devant notaire et possession d’état. Tous les parents déclaraient que la promesse de mariage n’avait pas été suivie de mariage (3). Ces cas se présentent tous les jours, dit-on, dans les grandes villes; voilà pourquoi l’on a bien fait de rejeter la possession d’état comme preuve du mariage. La loi l’admet en faveur des enfants, mais il ne faut pas pousser l’indulgence à l’excès; sinon, le concubinage deviendra la preuve du mariage, si l’on a soin de donner une apparence de légitimité à des relations coupables.

Dans une autre espèce, il y avait eu un mariage religieux célébré par le ministre protestant, en vertu d’une lettre du ministre de la justice portant que les étrangers qui se marient en France peuvent se marier suivant les lois de leurs pays. Cet acte cle célébration était représenté; néanmoins la cour de Paris et la cour de cassation décidèrent qu’il y avait lieu d’appliquer l’article 197. Le mariage était évidemment nul; il était donc démontré que les

(1) Le cas s’est présenté. Voyez arrêt de Douai du 8 mars 1845 (Dalloz, 1845, 2, 163).

(2) C’est l’opinion de Toullier (t. II, n° 878).

(3) Arrêt de la cour de cassation du 8 mai 1810 (Dalloz, au mot Pater nité, n° 32^ 2°).

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prétendus époux avaient, aux yeux de la loi, vécu dans le concubinage. Cette preuve ne devait-elle pas détruire ce que l’on appelle la présomption de légitimité résultant de 1 article 197? Non, a dit la cour de Paris, car l’acte irrégulier de célébration de mariage ne prouve pas que les époux n’ont point réparé le vice en célébrant leur mariage devant l’officier de l’état civil (î). Il est vrai que la preuve n’est pas absolue ; mais il s’agit de savoir si la probabilité qu’il y a eu mariage nest pas détruite par la production d’un acte que les parties intéressées, étrangères, devaient croire valable, en présence des lettres émanées du ministre de la justice. Certes, la présomption résultant de la célébration du mariage dans ces circonstances était plus forte que la prétendue présomption de l’article 197. Dès lors, netait-ce pas le cas d’appliquer le texte même de cet article, qui implique que la possession d’état alléguée par l’enfant peut être combattue?

Un cas tout aussi singulier s’est présenté devant la cour de Bordeaux. Le mariage est contracté, en présence des deux familles, devant un notaire, puis les prétendus époux célèbrent leur mariage religieux, ils vivent comme mari et femme, leurs enfants jouissent de la possession d’état. Toutefois, en procédant à un second mariage, le mari qualifie d’enfant naturel le fils qu’il avait eu de son premier mariage, mariage évidemment nul. Cette déclaration émanée du père ne prouvait-elle pas que le vice du premier mariage n’avait pas été réparé ; que, par conséquent, la possession d’état apparente cachait un vrai concubinage? La cour fit néanmoins à l’enfant issu de ce concubinage l’application de l’article 197 (2). Même en acceptant la doctrine de Merlin ainsi que la jurisprudence, on peut soutenir que dans l’espèce il y avait une preuve directe de la non-existence du mariage; elle résultait de lacté passé devant notaire, combiné avec la déclaration du père lors de son second mariage. C’est ce qui a été jugé,

, S? ^!‘iSiûu 18 décembre 1837 (Dalloz, au mot Mariage , n° 590 1°)

nn 3?3) ' 6 cassudl0n du 11 août 1841 (Dalloz, au mot Paternité,

(2) Arrêt de Bordeaux du 28 janvier 1835 (Dalloz, au mot Paternité, n°327).

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dans un cas analogue, par la cour de Paris. Il y avait possession d’état des époux, possession d’état de l’enfant; mais d’une part cette possession ne sembla pas assez caractérisée, et d’autre part elle était détruite par un acte dans lequel la mère qualifiait son fils- d’enfant naturel. A notre avis, cet arrêt consacre la vraie doctrine (i). C’est celle qui est enseignée par Toullier (2).

§ III. De la 'preuve résultant d'une procédure criminelle.

1®. L’article 198 dit que la preuve d’une célébration légale du mariage peut se trouver acquise par le résultat d’une procédure criminelle. Que faut-il entendre par cette expression : procédure criminelle? Le mot criminel est synonyme de pénal ; il s’applique donc à toute espèce de contravention passible d’une peine. Une procédure criminelle peut fournir la preuve qu’un mariage a été célébré. Ainsi l’acte de célébration a été détruit ou falsifié (3). L’auteur du crime est poursuivi, le fait est établi; il est prouvé qu’un mariage a été célébré, qu’un acte a été rédigé par l’officier public, mais que cet acte a été détruit ou falsifié par le prévenu. Dans ce cas. le jugement qui prononce la peine atteste en même temps la célébration du mariage. Le jugement sera inscrit sur les registres de l’état civil, et tiendra lieu de l’acte qui a été supprimé ou falsifié.

L’article 198 reçoit aussi son application au cas où l’officier public inscrit l’acte de célébration sur une feuille volante (code pénal, art. 263). Une feuille volante n’est pas un acte. Les parties intéressées n’ont qu’un moyen légal cle se procurer une preuve du mariage, c’est de poursuivre l’officier de l’état civil et d’inscrire le jugement sur les registres. On pourrait objecter que l’article 198 suppose un crime, puisqu’il parle d’une procédure criminelle. Mais l’objection n’aurait aucune valeur. La distinction

(1) Arrêt de Paris du 11 mai 1816 (Dalloz, au mot Paternité, n° 328).

(2) Toullier, le Droit civil français, t II, n° 878, p. 107.

(3) Code pénal belge, art. 537, 194-196,

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légale entre les crimes, les délits et les contraventions n’a été introduite que par le code pénal de 1810; elle était inconnue lors de la publication du code civil. S’il restait un doute, il serait levé par la discussion. Le projet prévoyait uniquement le cas de l’inscription de l’acte de mariage sur une feuille volante ; le texte fut généralisé de manière à comprendre toute procédure intentée par suite d’une infraction à une loi pénale. Il est de toute évidence, du reste, que le motif de l’article 198 est général; les parties intéressées ne doivent pas souffrir de la contravention, pas plus que du délit ou du crime qui leur enlève la preuve d’un mariage réellement célébré (1).

L’article 200 porte : « Si Y officier publient décédé lors de la découverte de la fraude. « Est-ce à dire que les parties intéressées ne peuvent invoquer le bénéfice de l’article 198, que si l’infraction a été commise par Yofficier de l'état civil ? La loi ainsi interprétée n’aurait pas de sens. Qu’importe aux parties intéressées qui est le coupable? La loi parle de Y officier public parce que d’ordinaire c’est lui qui est l’auteur de l’infraction ; elle est donc énonciative et non restrictive. Elle est encore énonciative en parlant de fraude. Il est possible qu’il n’y ait aucune fraude, pas même intention de nuire. L’officier civil qui rédige l’acte de mariage sur une feuille volante n’est coupable, en général, que de négligence. Il n’en est pas moins vrai qu’il a contrevenu à la loi et qu’il peut être poursuivi; par suite, le jugement qui le condamnera tiendra lieu d’acte.

17. Par qui l’action peut-elle ou doit-elle être intentée ? Toute infraction à une loi pénale donne lieu à deux actions : 1 action publique ayant pour objet l’application de la peine est exercée, en général, par le ministère public; 1 action civile tendant à la réparation du dommage causé par le délit, est formée par les parties intéressées. Quand il s’agit d’un crime proprement dit, la partie lésée peut seulement porter plainte et se constituer partie civile, si le ministère public poursuit ; tandis que s’il s’agit d’un délit ou dune contravention, la partie lésée peut elle-

(1) Demolombe, Cours de code Napoléon, t. III, p. 589, n° 409.

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même porter l’action devant le tribunal de répression. Tels sont les principes de droit commun. Le code civil y a-t-il dérogé? La question n’est pas sans difficulté. Tous les auteurs se plaignent de la mauvaise rédaction des articles 198 à 200. Il nous semble, qu’une mauvaise rédaction ne saurait l’emporter sur les règles essentielles qui régissent l’action publique et l’action civile, à moins que le législateur n’y ait dérogé formellement. Voyons sur quoi porte la dérogation.

L’article 199 semble n’ouvrir l’action au ministère public que si les époux ou l’un d’eux sont décédés sans avoir découvert la « fraude ; » il porte, en effet, que dans ce cas « l’action criminelle peut être intentée par le procureur impérial. « Faut-il conclure de là que le ministère public ne peut pas agir du vivant des deux époux? La loi ainsi interprétée n’aurait pas de sens. Pourquoi l’action publique serait-elle suspendue par le silence des parties intéressées? Conçoit-on qu’un crime reste impuni parce qu’il ne plaît pas aux parties intéressées de porter plainte? Cela se fait parfois pour des raisons particulières. Dans l’espèce, y a-t-il une ombre de raison pour suspendre l’action du ministère public tant que les deux époux vivent, pour l’ouvrir quand l’un d’eux vient à mourir ? Il est donc impossible que le mot si exprime ici une condition. La loi prévoit le cas ordinaire. Quand les époux ont connaissance du délit qui leur enlève la preuve de la célébration du mariage, ils se bâteront de porter plainte ou d’agir euxmêmes. Après leur mort ou après la mort de l’un d’eux, d’autres intérêts surgissent; alors ce sera au ministère public à prendre l’initiative. Mais de ce que les choses se passent ordinairement ainsi, induira-t-on que le ministère public ne pourra pas poursuivre un faussaire, ou même l’officier civil qui inscrit tous ses actes sur des feuilles volantes, parce que les parties intéressées, négligentes ou ignorantes, n'agissent point?

Le ministère public agit donc quand il veut. A-t-il l’action civile? Non; cette action, dit le code d’instruction criminelle, est exercée par ceux qui ont souffert du dommage causé par le crime (art. 1er). Ici, il y a néanmoins

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une dérogation formelle au droit commun. « Si l'officier public, dit l’article 200, est décédé lors de la découverte de la fraude, l’action sera dirigée au civil contre ses héritiers, par le procureur impérial , en présence des parties intéressées et sur leur dénonciation. « Ainsi, dans ce cas, la partie civile dénonce, c’est le ministère public. qui agit au civil. C’est une disposition tout à fait exceptionnelle. Quel en est le motif? Le législateur a craint qu’il n’y eût collusion entre les héritiers du coupable et les demandeurs, pour obtenir la preuve d’un mariage qui n’aurait jamais existé. Cette collusion est à craindre de la part des héritiers, qui ne sont passibles que de dommages-intérêts ; on ne peut pas la supposer de la part de l’officier civil qui a son honneur à défendre.

18. Quand et par quelle voie les parties intéressées peuvent-elles agir? Il n’y a pas de difficulté pour les époux. Ils peuvent agir dès qu’ils ont connaissance de l’infraction; ils peuvent agir directement tant que le coupable vit; après sa mort, ils doivent se borner à dénoncer le fait au ministère public qui agira, au civil, en leur présence. C’est ce que disent les articles 199 et 200. Mais que faut-il décider des autres parties intéressées? Si l’on s’en tient aux termes de l’article 199, on doit dire que, du vivant des époux, eux seuls peuvent agir, que l’action des autres parties intéressées ne s’ouvre que « lorsque les époux ou l’un d’eux sont décédés sans avoir découvert la fraude. » Cette opinion est enseignée par d’excellents auteurs ; ils invoquent non-seulement le texte, mais encore l’esprit de la loi. Tant que les époux vivent, disent-ils, eux seuls ont droit d’agir, parce que leur intérêt domino et absorbe l’intérêt des tiers. Si les époux se taisent, il faut croire qu’il ny a pas de mariage (î). Cette explication nous paraît peu satisfaisante. D abord elle suppose que le ministère public ne peut pas agir du vivant des époux : ce qui est inadmissible. Dès lors l’article ne peut plus être interprété dans un sens restrictif. Puis, la raison que l'on donne

t in^a2C>4ds AvrLi\émentaire; ,Ver’ P- 5]2- art. 199, n° 3. Zacharise t. lu, p . 224, § 4o2, Dalloz, au mot Mariage, n° 435,

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pour justifier l’article 199 n’explique pas pourquoi les parties intéressées peuvent agir quand l’un des époux décède; ne peut-on pas dire de lepoux survivant ce que l’on dit des deux conjoints, que son intérêt absorbe celui des autres parties intéressées? Si l’article 199 ouvre l’action à tous les intéressés, à la mort de l’un des époux, ne serait-ce pas parce que la loi suppose que, du vivant des deux époux, il n’y a pas d’autre partie intéressée qu’eux, tandis que si l’un d’eux vient à mourir, ses héritiers ont intérêt à agir? L’esprit de laloiserait donc d’ouvrir une action dès qu’un intérêt vient à naître. Dès lors il faut aussi donner l’action du vivant des deux époux, si, par exception, un intérêt existe avant leur décès. Cette interprétation concilie le texte avec les principes généraux; là où il y a un droit, un intérêt à sauvegarder, il doit y avoir une action. On ne peut admettre que la loi dénie l’action en justice que dans le cas où elle la refuse en termes formels.

L’article 199 soulève encore une autre difficulté ; il semble subordonner l’action des parties intéressées et du ministère public à la condition que les époux ou l’un d’eux soient décédés sans avoir découvert la fraude. Ici tout le monde est d’accord pour dire que l’on ne peut pas prendre le texte au pied de la lettre. En effet, la loi n’aurait pas de sens. Il suffit, pour le prouver, de se rappeler que les époux peuvent agir contre l’officier de l’état civil qui a inscrit l’acte de mariage sur une feuille volante. Dans ce cas, il n’y a pas de fraude: en s’attachant à la lettre de 1 article 199, il faudrait donc dire que ni le ministère public ni les parties intéressées ne pourraient agir. Pour donner un sens à la loi, il faut commencer par substituer le mot délit au mot fraude. Cela ne suffit pas. Supposez que les époux soient décédés, connaissant le délit, et qu’ils n’aient pas agi. En conclura-t-on que le ministère public et les parties intéressées ne pourront pas agir? Cela est impossible, parce que cela n’a pas de sens. On s’accorde donc à dire que les termes de la loi sont explicatifs (i). Que les

(1) Demolombe, Cours de code Navoléon , t. III, p. 592, n° 412.

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époux aient connu le délit ou ne l’aient pas connu, l’action des parties intéressées est toujours admissible après la mort des époux, pourquoi ne le serait-elle pas de leur vivant? Si l’on doit interpréter dans un sens explicatif les mots sans avoir découvert la fraude, pourquoi n’entendraiton pas toute la phrase dans ce même sens explicatif (1)?

Reste une difficulté : devant quelle juridiction les parties intéressées intenteront-elles leur action? Elles peuvent se porter parties civiles devant les tribunaux criminels; cela n’est pas contesté. Mais peuvent-elles porter leur action devant les tribunaux civils? Tel est le droit commun, et le droit commun doit recevoir son application dans tous les cas où la loi n’y déroge pas expressément. On peut se prévaloir du texte des articles 198 et 199 pour soutenir qu’il y a dérogation. Dans l’article 198, il est question d’une -procédure criminelle ; l’article 199 dit que Y action criminelle peut être intentée par tous ceux qui y ont intérêt, et l’article 200 semble dire que l’action ne sera dirigée au civil que si l’auteur du délit est décédé. Nous dirons : Oui, régulièrement les choses se passeront ainsi. Mais en faut-il conclure que jamais les parties intéressées ne pourront agir au civil pendant la vie des époux ou après leur mort? Non ; le mot action criminelle , dans l’article 199, s’applique à deux catégories de personnes : les parties intéressées et le ministère public. S’agit-il du ministère public, il est évident que son action se porte devant les tribunaux criminels ; mais si les parties intéressées agissent, elles peuvent intenter l’action naissant du crime, soit comme parties civiles devant les tribunaux criminels, soit devant les tribunaux civils; dans un sens large, leur action est une action criminelle parce qu’elle naît d un crime. Dans le sens strict du mot, leur action n est jamais criminelle, car elles ne peuvent pas poursuivre le crime comme tel. Cela prouve que l’expression ne doit pas être prise dans le sens strict (2).

19, L article 198 porte que « l’inscription du jugement

(1) Mourlou, Répétitions , t. Ier, p. 360.

(2) La doctrine est divisée. Voyez Dalloz, au mot Mariage , n° 437.

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sur les registres de l’état civil assure au mariage, à compter du jour de sa célébration, tous les effets civils, tant à l’égard des époux qu a l’égard des enfants issus de ce mariage. » Encore une mauvaise rédaction ; elle semble dire que si une procédure criminelle prouve qu’un mariage a été célébré, le mariage est à l’abri de toute attaque. Ce

n’est certes pas là ce que le législateur a voulu dire. De quoi est-il question? Des preuves du mariage. 11 doit se prouver régulièrement par un acte de célébration, inscrit sur les registres de l’état civil. Par exception, il peut se prouver par une procédure criminelle. Le résultat de cette procédure sera donc, non pas d’assurer tous les effets civils au mariage, mais d’établir qu’il a été célébré et que

la preuve a été détruite; ce qui revient à dire que le jugement tiendra lieu d’acte.

Ici se présente une dernière difficulté. A l’égard de qui ce jugement fera-t-il foi? Est-ce seulement à l’égard de ceux qui ont été parties en cause, ou est-ce à l’égard des tiers en général? Au premier abord, on serait tenté de

répondre, comme le font plusieurs auteurs, que le jugement, tenant lieu d’acte, doit avoir la même force probante que l’acte; or, les actes de l’état civil font foi à l’égard de la société entière. C’est mal raisonner, à notre avis; la loi

ne fait pas cette assimilation et les principes la repoussent. Si le jugement a été porté au civil, il faut appliquer les principes qui régissent la chose jugée; les jugements n’ont d’effet qu’entre les parties, elles n’en ont aucun contre les tiers ni à leur profit. On ne peut donc pas dire que le jugement a la même force probante que l’acte. Qu’importe qu’il soit inscrit sur les registres de l’état civil? Cette inscription ne transforme pas le jugement en acte. Le jugement reste un jugement et soumis, comme tel, aux règles de la chose jugée. Il y a quelque doute quand le jugement a été porté par un tribunal criminel. On pourrait dire que ce jugement est rendu au nom de la société, qu’il doit donc faire foi à l'égard de tous. Sans doute, il tait loi à 1 égard de tous, en tant qu’il constate l’existence d’un délit et qu’il applique une peine. Mais en tant qu’il statue sur des intérêts civils, ii est régi par les principes

DES PERSONNES

qui régissent la chose jugée. Donc, dans toute hypothèse, le jugement ne fera foi qu’entre les parties (1).

SECTION VI. — Des mariages contractés à l’étranger.

Principes généraux.

20. Les Français peuvent contracter mariage à 1 étranger. Sont-ils soumis à des conditions spéciales? D après l’article 170, il faut distinguer entre les formes requises pour la célébration et les conditions intrinsèques. Quant aux formes, le code dit que le mariage contracté en pays étranger entre Français, et entre Français et étrangers sera valable, s’il a été célébré dans les formes usitées dans le pays. On enseigne d’ordinaire que cette disposition est une application du principe posé par l’article 47, aux termes duquel « tout acte de l’état civil des Français et des étrangers, fait en pays étranger, fera foi, s’il a été rédigé dans les formes usitées dans ledit pays (•>). » A vrai dire, c’est une extension du principe plutôt qu’une application. L’adage locus régit actum concerne les actes, c’est-à-dire les écrits dressés pour constater un fait juridique; il ne s’applique donc qu’à l’acte que l’officier public rédige après avoir célébré le mariage. La célébration même est un fait différent de l’acte. Cela est si vrai qu’il y a des pays où la célébration du mariage n’est pas constatée par un écrit. Mais il y avait même raison d’appliquer au fait de la célébration le principe qui régit la forme des écrits. Tel est l’objet de l’article 170.

On demande si les futurs époux, quand ils sont l’un et 1 autre Français, peuvent contracter mariage devant les agents diplomatiques ou les consuls. Nous avons enseigné l’affirmative au titre des Actes de l’état civil. Telle est, en effet, 1 opinion générale. Il y a cependant une raison de douter. L article 170 ne mentionne pas les agents diplomatiques, et 1 article 48 que l’on invoque ne concerne que

Oj^emolombc, t. III, p, 599, iin 419. Valette, Explication du livre Ier, (2) Nous l'avons dit nous-mème, au t. Il, p, 19, n° IL

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les actes de l’état civil proprement dits, c’est-à-dire les écrits. Il y a donc une lacune dans la loi. L’interprète peut-il la combler par voie d’analogie? C’est dans ces termes que la question doit être posée. Nous persistons à croire que les agents diplomatiques peuvent célébrer le mariage des Français. Compétents quant à l’acte de célébration, en vertu de l’article 48, ils le sont par cela même pour le fait de célébration, que l’acte est destiné à constater. Pour mieux dire, à leur égard le fait juridique et l’écrit se confondent. Toutefois il eût été plus régulier de le dire ; car la compétence des agents diplomatiques en matière d’état civil est exceptionnelle ; comme telle, elle devrait être définie par la loi.

SS. L’article 170 ajoute : « Pourvu qu’il ait été précédé des publications prescrites par l’article 63. » Cette disposition est spéciale et exceptionnelle. Les publications se lient aux formalités requises pour la célébration du mariage. Puisque la célébration est régie par la loi du pays où l’union est contractée, le législateur aurait dû s’en rapporter à la loi étrangère en ce qui concerne les publications. Pourquoi donc veut-il que des publications soient faites en France? La publicité du mariage est un des principes essentiels de notre législation ; les publications notamment ont pour objet de porter le projet de mariage à la connaissance de ceux qui ont le droit d’y former opposition et de prévenir par là un mariage contraire à la loi. C’est pour cette raison que le code exige que le mariage, bien que contracté à l’étranger, reçoive de la publicité en France. En ce sens, la disposition de l’article 170 est spéciale et exceptionnelle. La publicité de la célébration est régie par la loi du pays où le mariage est contracté ; c’est encore la loi étrangère qui décidera si des publications doivent être laites à l’étranger. En tout cas, il doit y en avoir en France. Le mariage doit donc être publié en France avant de pouvoir être célébré à l’étrangler. C’est le seul élément de publicité dont le législateur français dispose. Il résulte de là que les publications ont une plus grande importance pour les mariages contractés à 1 etranger que pour les mariages célébrés en France. Quand les

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futurs époux se marient en France, leur union a une publicité de fait et de droit indépendante des publications; tandis que s’ils se marient à l’étranger et s’ils ne font pas de publications en France, leur mariage sera le plus souvent clandestin. En ce sens, on peut dire que les publications sont de l’essence des mariages contractés à l’étranger.

22. L’article 170 veut que le mariage soit précédé des publications prescrites par l’article 63. Cette dernière disposition ne dit pas où les publications doivent se faire. Le code règle cette matière dans les articles 166-163. Fautil que les publications soient faites conformément à ces articles? C’est l’opinion générale. Elle se fonde sur le texte et sur l’esprit delà loi. L’article 63, auquel le code renvoie dans l’article 170, dit seulement ce que l’on entend par publications, comment elles se font; après cela viennent les articles 166-168 qui organisent le principe; renvoyer à l’article 63, c’est donc renvoyer implicitement aux articles 166-168; cela est si vrai que si on ne les appliquait pas aux mariages célébrés à l’étranger,, on ne saurait pas où les publications prescrites par l’article 170 doivent se faire. L’esprit de la loi ne laisse aucun doute. Elle veut que le mariage contracté à l’étranger ait de la publicité en France; or, le seul moyen de le rendre public, c’est de faire des publications. Lès lors il faut les multiplier plutôt que d’en restreindre le nombre.

On demande si les publications prescrites par l’article 170 doivent toujours être faites en France? D’après le texte de la loi, la question ne peut pas même être posée, car il est général et ne comporte aucune exception. Il est vrai quau conseil dEtat on a dit que si les futurs époux étaient établis depuis longues années à l’étranger, et s’ils n avaient conservé aucune habitation en France, ils ne seraient pas tenus dy faire des publications, à moins qu ils ne fussent mineurs, auquel cas les publications doivent se faire au domicile de ceux sous la puissance desquels ils se trouvent. Mais ces dires n’ayant pas été consacrés par le code, il nen faut tenir aucun compte. Les pu mentions doivent donc toujours se faire. Il y a cepen-

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dant une exception qui résulte de la force des choses. Si les futurs époux n’avaient plus ni résidence de fait, ni domicile de droit en France, et s’ils étaient majeurs quant au mariage, les publications deviendraient impossibles, parce qu’on ne saurait pas à quel lieu elles devraient se faire (1).

23. Le projet de code soumis aux délibérations du conseil d’Etat contenait la disposition suivante : « Néanmoins, le mariage contracté en pays étranger, entre Français, ne sera valable qu’autant qu’avant la célébration l’une des parties contractantes y résiderait depuis six mois. » Cette disposition avait été proposée par plusieurs cours, notamment par celle de Bruxelles, dans le but d’empêcher la célébration du mariage à l’étranger, alors que les parties n’y auraient pas même une résidence de quelques jours. Elle fut retranchée, sur la proposition du premier consul, comme inutile; les publications devant toujours se faire en France, si les futurs époux y ont conservé leur résidence et leur domicile. Or, le but du législateur est de donner de la publicité au mariage en France , et ce but est atteint par les publications. Quant au lieu où le mariage peut ou doit se célébrer, lorsqu’il est contracté à l’étranger, c’est évidemment la loi étrangère qui décide cette question ; elle n’intéresse pas la publicité du mariage en France, et le législateur français est incompétent pour la décider. Telle est aussi l’opinion générale (2).

24. L’article 170 prescrit encore une autre condition pour les mariages contractés à l’étranger : il dit que le mariage sera valable, pourvu que les futurs époux, s’ils sont Français, n’aient point contrevenu aux dispositions contenues dans le chapitre Ier, lequel prescrit les qualités et conditions requises pour pouvoir contracter mariage. Parmi ces conditions, il y en a une qui ne constitue qu’un empêchement prohibitif, ce sont les actes respectueux. Les termes de l’article 170 étant généraux, il faut décider que les Français qui contractent mariage à l’étranger doivent demander le conseil de leurs ascendants, alors

(1) Demolombe, Cours de code Napoléon, t,. III, p. 336, n° 221.

(2) Dalloz, Répertoire , au mot Mariage , n° 390.

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même que les lois du pays où ils se marient n’exigeraient pas cette formalité. Cela n’est point douteux, et quand même l’article 170 ne l’exigerait point, cela eût été de droit. En effet, l’article 170 ne fait qu’appliquer au mariage le principe posé par l’article 3 : « Les lois concernant l’état et la capacité des personnes régissent les Français, même résidant en pays étranger. »

Le chapitre Ier, auquel l’article 170 renvoie, ne parle pas des formalités relatives à la célébration du mariage : c’est l’objet du chapitre II. Quand le mariage entre Français est célébré à l’étranger, c’est naturellement la loi étrangère qui détermine les formalités que 1 on doit observer pour la célébration. C’est donc cette loi qui décidera si le mariage doit être célébré publiquement. Mais alors même que la loi étrangère ne prescrirait pas la publicité, les futurs époux doivent rendre leur mariage public en France par la voie des publications.

25. Naît maintenant la question de savoir quelle est la sanction de l’article 170. Quand les futurs époux ont contrevenu à une disposition du chapitre Ier prescrite sous peine de nullité, alors il n’y a pas de doute ; le mariage sera nul. C’est une conséquence évidente du principe établi par l’article 3 du code civil sur le statut personnel. Mais parmi ces dispositions il y en a une qui n’est pas prescrite sous peine de nullité. Si les futurs époux se marient en France sans demander le conseil de leurs ascendants par des actes respectueux, le mariage est néanmoins valable ; sera-t-il nul s’ils se marient à l’étranger, au mépris de l’article 151?

Une question analogue se présente pour les publications. Quant aux formalités qui doivent être observées à l’étranger pour la célébration du mariage, il n’y a pas de difficulté. Le mariage est-il contracté devant un agent diplomatique, c est la loi française qui devra être observée ; et par suite la question de savoir si le mariage est valable se c é cidera par le code civil. Si c’est l’officier étranger qui a célébré le mariage, on suivra la loi étrangère. Mais que iaut-il dire des publications qui, d’après l’article 170, doivent se faire en France? Si le mariage était célébré en

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France, il ne serait pas nul pour défaut de publications (1). Sera-t-il nul si le mariage a été contracté à l’étranger, au mépris des articles 170 et 63? La question est controversée et elle est douteuse.