N° 3. DE L’AUTORISATION EXPRESSE ET TAOITE

tt7. 11 résulte de l’article 217 que l’autorisation maritale peut être expresse ou tacite. Dans ces termes généraux, la règle posée par le code n’est que l’application d’un principe élémentaire. L’autorisation est un consentement, et le consentement peut se manifester soit par une déclaration expresse, soit par des faits qui impliquent la volonté de consentir. Mais l’article 217 déroge aux principes généraux en ce qui concerne les caractères du consentement exprès et du consentement tacite. Le consentement exprès peut se donner, en général, verbalement aussi bien que par écrit., tandis que l’article 217 semble exiger un consentement par écrit. De même le consentement tacite résulte de toute espèce de faits qui manifestent la volonté de consentir; tandis que l’article 217 semble limiter le consentement tacite à un seul fait, le concours du mari dans l’acte. Y a-t-il réellement dérogation aux principes généraux? ou faut-il interpréter l’article 217 d’après ces principes? IL y a controverse et, à notre avis, inconséquence dans la doctrine sur ces questions élémentaires.

Le code définit l’autorisation tacite : c’est le concours du mari dans l’acte. 11 définit aussi l’autorisation expresse : c’est le consentement par écrit. Ces définitions dérogent au droit commun. Ce sont donc des exceptions. L’interprète peut-il ne tenir aucun compte de ces exceptions et dire que, malgré les termes exceptionnels de la loi, c’est le droit commun qui doit recevoir son application? Cela nous paraît inadmissible. Nous demanderons à quoi bon des définitions qui, au fond, sont des exceptions, si le législateur

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avait eu l’intention de maintenir le droit commun ? On dit que ce que nous appelons définitions sont en réalité des exemples; qu’il faut interpréter en ce sens le texte de l’article 217, parce qu’il n’y a pas de raison pour déroger aux principes généraux. C’est ce que nous contestons. Il n’y a peut-être pas d’acte juridique aussi fréquent que l’autorisation maritale, et c’est un acte aussi important qu’usuel. Il fallait donc prévenir les contestations auxquelles il peut donner lieu. Ces contestations se seraient multipliées à l’infini, si le législateur avait admis toute espèce de manifestation de la volonté du mari. Cela est vrai surtout de l’autorisation tacite ; rien de plus vague et par conséquent de plus difficile à déterminer. Cela est vrai aussi de l’autorisation expresse; si l’on admet un consentement verbal, une parole prononcée à la légère, ou extorquée par l’importunité , sera invoquée comme autorisation. Un pareil consentement serait en opposition avec le but de l’autorisation. Le mari doit examiner la nature et les conséquences de l’acte que la femme se propose de passer, il faut qu’il y réfléchisse sérieusement ; il faut donc qu’il y ait une garantie que son approbation est donnée en connaissance de cause. Cette garantie on l’a, si l’on s’en tient au texte de l’article 217 : quand le mari concourt dans l’acte, c’est la preuve d’une volonté sérieuse et raisonnée : quand il donne son consentement par écrit, il pèse ses paroles comme il calcule sa résolution. L’esprit de la loi est donc en harmonie avec le texte ; l’un et l’autre demandent que l’article 217 soit interprété restrictivement. Tel est, suivant nous, le principe. En entrant dans les détails, nous verrons quelles sont les opinions divergentes.

UN. L’autorisation expresse, dit l’article 217, est le consentement donné par écrit. Est-ce à dire que l’autorisation soit un acte solennel? Non, car la loi admet l’autorisation tacite ; or, le consentement tacite exclut toute idée de solennité. De là, la plupart des auteurs concluent que l’autorisation peut se donner verbalement; tout ce qui, d’après eux, résulte de l’article 217, c’est que l’autorisation verbale ne peut se prouver par témoins. Encore Zachariæ enseigne-t-il que la preuve testimoniale serait admissible

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dans les cas prévus par les articles 1347 et 1348 (i). Nous rejetons cette doctrine parce qu’elle nous paraît contraire au texte et à l’esprit de la loi. Sans doute, l’autorisation n’est pas un acte solennel ; mais, pour les motifs que nous venons de dire, la loi veut quelle soit constatée par écrit, ou prouvée d’une manière évidente par le concours du mari à l’acte. M. Demolombe est d’accord avec nous, en principe, mais, comme d’habitude, il fléchit dans l’application. Il repousse la preuve testimoniale, même quand il y aurait un commencement de preuve par écrit, et il admet le serment. C’est une inconséquence; il faut ou s’en tenir strictement à la lettre de la loi, ou admettre toute espèce de preuve, sauf la preuve testimoniale pure et simple (2). Notons encore l’inconséquence de ceux qui interprètent restrictivement la définition de l’autorisation tacite donnée par l’article 217, et qui s’écartent du texte, pour étendre, au delà de ses termes, l’autorisation expresse (3). Comment, dans une seule et même disposition, deux définitions du même fait juridique seraient-elles, l’une une définition restrictive, l’autre une espèce d’explication, et une explication très-obscure? Pourquoi, si le législateur voulait seulement repousser la preuve testimoniale, ne l’a-t-il pas dit en termes clairs et nets? Notre conclusion est que l’autorisation expresse ne peut se prouver que par écrit.

119. L’écrit doit-il être authentique? Le texte de la loi répond à la question; il exige seulement un écrit, donc tout écrit suffit. Il n’y avait pas de raison pour exiger un acte authentique; il y a, au contraire, un motif pour se contenter d’un acte sous seing privé, quel que soit cet acte, fût-ce une simple lettre ; ces autorisations sont si fréquentes, que c’eût été entraver les relations civiles que d’exiger l’authenticité. Cela est de toute évidence quand l’acte passé par la femme est sous seing privé. Mais alors même que l’acte principal serait authentique, il y a plus, alors même que ce serait un acte solennel, tel qu’une do-

(1) Demante, t.!Ier, p. 424, n° 300 bis VII. Zachariæ, édition d’Aubrv et

Rau, t. III, § 472, p. 336 et note 50. J

(2) Demolombe, Cours de code Napoléon, t. IV, p, 228, n° 193.

(3) Mourlon, Répétitions, t. I«r, p. 396.

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nation ou une hypothèque, il faut maintenir le principe posé par 1 article 217. Il est vrai que les lois exigent parfois l’authenticité pour le mandat donné à l'occasion d’un contrat solennel : la loi hypothécaire belge veut que les procurations à l'effet de constituer hypothèque soient données dans la forme authentique, et la jurisprudence étend ce principe à tous les actes solennels. Faut-il aussi l’appliquer à l’autorisai ion maritale? Non, car autre chose est le mandat, autre chose est l’autorisation. Le mandat se confond avec le consentement; or, dans les actes solennels, tout ce qui tient à l’expression du consentement doit être solennel, donc aussi la procuration. Tandis que l’autorisation est le consentement du mari, elle n’a rien de commun avec la libre expression de la volonté de la femme. D’où suit que l’autorisation reste dans le droit commun des actes non solennels (i).

Il y a un arrêt contraire de la cour de Besançon (-2). Elle invoque l’article 217, aux termes duquel la femme ne peut donner sans autorisation de son mari; et il n’y a de donation que sous la condition de l’authenticité, ce qui implique que toutes les parties intégrantes de la donation doivent être authentiques, donc aussi l’autorisation. Nous avons d’avance répondu à l’objection. L’article 217 ne prouve rien; on peut, au contraire, s’en prévaloir en faveur de l’opinion que nous soutenons, puisqu’il se contente d’un écrit, sans distinguer entre les diverses espèces d’actes qu’il énumère. Il n’est pas exact de dire que l’autorisation est une partie intégrante de la donation. C’est un acte d’autorité et de protection du mari; elle n’a rien de commun avec le consentement de la femme, et il n’y a que ce consentement qui doit être reçu dans la forme authentique.

120. L’application du principe à la lettre de change donne lieu à quelques difficultés. Un mari tire une lettre de change sur sa femme; celle-ci accepte. La femme estelle suffisamment autorisée? La jurisprudence décide la question affirmativement et, croyons-nous, avec raison.

(1) Demolombe. Cours de code Napoléon, t. IV, p. 230, n° 194.

(2) Arrêt du 30 mars 1844 (Dalloz, 1845, 4, 153).

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Quand le mari tire une lettre de change sur sa femme, il manifeste par cela même la volonté quelle l’accepte ; or, tout ce que la loi exige, c’est une manifestation de volonté par écrit; elle ne demande pas, comme on le faisait dans l’ancien droit, que le mari se serve du mot autoriser ou d’une expression analogue (1). Faut-il décider la même chose quand la femme tire une lettre de change sur son mari et que celui-ci accepte? Non, dit la cour de Paris (2). L’autorisation doit évidemment précéder l’engagement contracté par la femme ou l’accompagner; c’est avant que la femme contracte que le mari doit examiner si cet acte ne lésera pas les intérêts de la femme ou de la famille. Une fois l’acte consommé, il ne peut plus s’agir d’autoriser ; tout ce que le mari peut faire, c’est de confirmer. Nous verrons plus loin si la confirmation du mari valide l’acte à l’égard de la femme.

121. La loi définit l’autorisation tacite : c’est le concours du mari dans l’acte (art. 217). Que faut-il entendre par là? Il n’y a que deux manières pour le mari de concourir à l’acte passé par sa femme, c’est d’y figurer comme autorisant sa femme ou d’y être partie. Dans le premier cas, il y a autorisation expresse. Pour qu’il y ait autorisation tacite, il faut donc que le mari ait été partie à l’acte, c’est-à-dire qu’il ait promis ou stipulé. Il ne suffit pas que le mari soit présent ; la présence à un contrat n’est pas le concours dans ce contrat. Vainement invoquerait-on le vieil adage que celui qui garde le silence est censé consentir; en supposant même que l’adage soit toujours vrai, on ne pourrait pas s’en prévaloir dans l’espèce, car la loi ' exige plus que le silence, elle demande le concours ; or, celui qui se tait ne concourt pas. Il y a plus. Il ne suffit pas que le mari et la femme soient parties à un acte, il faut aussi que le mari ait eu connaissance du concours de la femme ; ce n’est qu’à cette condition que l’on peut lui supposer la volonté de confirmer ce que la femme fait. Si donc un billet constatait uniquement l’obligation contractée

(1) Arrêt de Caen du 18 novembre 1828 {Dalloz, au mot Mariage , n° 837). Arrêt de Paris du 2 février 1830 (Dalloz, au mot Effet de commerce , n° 816).

(2) Arrêt du 12 janvier 1815 (Dalloz, au mot Mariage, n° 842).

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par le mari, et qu après la signature du mari, la femme s'oblige solidairement avec lui, il n’y aurait pas d’autorisation tacite. Il y a, dans ce cas, deux actes, quoiqu’ils soient constatés sur le même billet; or, la femme n’est pas partie à l’acte signé par le mari, et le mari n’est pas partie à l’acte signé par la femme; il n’y a donc pas concours du mari à l’acte, partant pas d’autorisation tacite. Cette décision, qui paraît rigoureuse, est en harmonie avec l’esprit de la loi. L’autorisation est une approbation, et l’approbation implique que le mari a connaissance de l’acte; or, quand la femme s’engage après le mari, rien ne prouve que le mari ait connu cet engagement, dès lors on ne peut pas dire qu’il l’ait approuvé (1).

Il y a un arrêt contraire de la cour d’Aix (2). Le mari est présent à un compromis reçu par le juge de paix ; il n’est pas partie plaidante ni contractante; la cour conclut de là que le mari a autorisé tacitement sa femme. En fait, il est probable que telle était l’intention du mari; mais cette probabilité suffit-elle pour qu’il y ait autorisation tacite? Le texte de l’article 217 répond à notre question. Autre chose est la présence à un acte, autre chose est le concours dans cet acte. La loi ne s’est pas contentée de la présence , elle a exigé le concours . Cela décide la question.

122. L’application du principe se fait sans difficulté, quand la femme souscrit un billet avec son mari. Il a été jugé que la femme qui signe conjointement avec son mari est suffisamment autorisée, quand même dans le corps de l’acte il ne serait pas fait mention spéciale de l’engagement contracté par la femme et par le mari ; l’engagement collectif, suivi de la signature des époux, suffit pour que la femme soit valablement obligée (3) .

La question devient douteuse, quand le mari commence par signer une obligation à laquelle la femme reste étrangère ; puis vient un cautionnement signé par la femme, sans que le mari l’ait autorisée, mais c’est lui qui a écrit

(1) Zachariæ,t, III, §472, p. 337, note 53. Demolombe,t. IV, p.231,n° 198.

(2) Arrêt du 29 novembre 1811, confirmé par un arrêt de rejet (Dalloz, au mot Mariage, n° 840 , 2°).

(3) Voyez la jurisprudence dans Dalloz, au mot Mariage, n° 832, 2°, 3° et 5°.

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l’acte de cautionnement. Y a-t-il là concours du mari dans l’acte? Il a été jugé qu’il y avait concours du mari (1). Cela nous paraît plus que douteux. Le cautionnement, bien que contracté dans l’intérêt du mari, n’est pas un acte où le mari figure comme partie ; il n’y stipule pas, il n’y promet pas, dès lors il ne peut pas être question d’un concours du mari à l’acte ; il fallait donc une autorisation expresse. On peut dire que le mari, quoiqu’il n’ait pas été partie au cautionnement, l’a connu, puisque c’est lui qui a dressé l’acte ; or, par cela même qu’il dresse un acte fait en sa faveur, il l’approuve : voilà bien l’autorisation. Oui, si l’on admet qu’il peut y avoir autorisation tacite en dehors du concours à l’acte. Non, si l’on admet, comme nous l’avons fait, qu’il n’y a pas d’autre autorisation tacite que celle qui est définie par l’article 217, c’est-à-dire le concours du mari dans l’acte. Cette question est controversée ; nous allons l’examiner.

123. L’opinion généralement suivie par les auteurs est que l’article 217 est restrictif. Nous avons déjà dit les motifs pour lesquels nous l’adoptons, Zachariæ enseigne le contraire, mais sans motiver son dissentiment, en prenant appui sur la jurisprudence. Il y a des applications qui concernent l’autorisation expresse plutôt que l’autorisation tacite ; tel est le cas où le mari tire une lettre de change sur sa femme (voyez plus haut, n° 120). Il y a un cas prévu par le code de commerce, qui semble confirmer l’opinion de Zachariæ. L’article 5 porte que la femme ne peut être marchande publique. sans le consentement de son mari. La loi n’exigeant pas que le consentement se donne par écrit, la doctrine et la jurisprudence admettent que le consentement peut être tacite, en ce sens qu’il suffit que la femme tasse le commerce au vu et su du mari, pour quelle soit tacitement autorisée à exercer la profession de marchande publique. Zachariæ conclut de là que toute espèce d’autorisation tacite suffit dans tous les cas. C’est mal raisonner nous semble-t-il. L’autorisation donnée à la femme d’être marchande est une autorisation générale, qui intervient

(I) Arrêt de Paris du 14 mai 1846 (Dalloz, 1846, 2, 139),

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ayant que la femme fasse un acte de commerce. Dès lors il était impossible d’exiger que l’autorisation se donnât par le concours du mari dans l’acte : il n’y a pas encore d acte, comment donc le mari y concourrait-il? L’article 5 du code de commerce reste dans le droit commun ; il n’y avait aucune raison, il n’y avait pas même possibilité d’y déroger. Autre est l’hypothèse prévue par l’article 217. Ici il s’agit dune autorisation spéciale donnée pour des actes déterminés. La loi pouvait et elle devait définir l’autorisation tacite. En deux mots, le principe posé par l’article 217 ne reçoit pas d’application à l'article 5 du code de commerce, parce que les cas régis par ces deux dispositions sont essentiellement différents (i).

124. La jurisprudence incline vers l’opinion de Zachariæ. Cela se comprend; les tribunaux subissent nécessairement l’influence des faits; or, il se peut que, dans un cas particulier, la volonté du mari d’autoriser sa femme soit certaine, quoiqu’il n’ait pas concouru à l’acte; dominé par l’équité, le juge recule devant la rigueur des principes. L’interprète doit se tenir en garde contre cette tendance, car elle aboutit, comme le dit un auteur sur la question que nous agitons, à faire la loi (■>), tandis que sa mission se borne à l’interpréter. Parcourons quelques décisions.

La femme fait acte d’héritier en disposant d’une partie du mobilier de la succession à laquelle elle est appelée ; le mari concourt à ce fait. Y a-t-il autorisation tacite donnée à la femme d’accepter l’hérédité? Oui, a dit la cour de Bourges, parce que l’autorisation peut être tacite (3). Si la succession était purement mobilière, il n’y aurait pas le moindre doute. En effet, le mari, sous le régime de la communauté, peut accepter les successions mobilières échues à la femme, et en disposant du mobilier héréditaire, il accepte tacitement. Pour qu’il y ait question, il faut supposer que la succession est partie mobilière, partie immobilière. Dans cette hypothèse, nous croyons que la cour de Bourges a mal jugé ; il ne pouvait y avoir, dans

(1) Demolombe, Cours de code Napoléon, t. IV, p. 233, n° 197.

(2) Mourlon, Répétitions, t. Dr, p. 396.

(3) Arrêt du 9 juillet 1831 (Dalloz, au mot Mariage , n° S43, 2°).

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l’espèce, concours du mari à l’acte, puisqu’il n’avait aucune qualité pour y intervenir; il ne pouvait donc agir que comme mari autorisant sa femme; c’est dire que l’autorisation ne pouvait être tacite, quelle devait être expresse.

Les époux se séparent volontairement; la femme contracte des obligations pour son entretien, puis elle en demande la nullité pour défaut d’autorisation. Il a été jugé que ces engagements sont valables, s’ils ne dépassent pas les besoins et la fortune de la femme. La jurisprudence se fonde sur ce que le mari qui permet à sa femme de vivre séparément, l’autorise par cela même à contracter des obligations pour son entretien (i). Cette doctrine est inadmissible. Un premier point est certain, c’est que la séparation volontaire est nulle; le mariage subsiste donc avec tous ses effets. Un de ces effets est que le mari, commun en biens, doit supporter toutes les charges du mariage. Si la femme coutracte des obligations pour son entretien, elle le fait en vertu d’un mandat tacite résultant du mariage ; tant que ce mandat n’est pas révoqué, le mari est obligé comme mandant. C’est donc par les principes du mandat, et non par les principes de l’autorisation que la question doit être décidée. La femme n’a pas besoin d’être autorisée, parce quelle agit comme mandataire du mari. Si le mari veut empêcher sa femme de l’obliger ainsi indéfiniment, il doit révoquer le mandat tacite résultant du mariage, et porter cette révocation à la connaissance du public par la voie des journaux dans les lieux où. la femme réside.

125. L’article 217 ne parle que des actes extrajudiciaires. Que faut-il décider des procès? Une chose est certaine et admise par tous les auteurs, c’est que l'autorisation du mari pour les instances judiciaires peut être expresse ou tacite. L’article 215 dit simplement que la femme ne peut ester en jugement sans l'autorisation de son mari; il ne dit pas comment cette autorisation doit se donner. Par

(1) Arrêts de Douai du 13 mai 1846 (Dalloz, 1847, 2, 60) et de Paris du 23 février 1849 (Dalloz, 1849, 2, 135).

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cela même» on reste sous l’empire des principes généraux. Or, l’autorisation est un consentement; donc elle peut, comme tout consentement, se manifester par une déclaration expresse ou par des faits (1). Mais faut-il appliquer à l’article 215 les dispositions spéciales de l’article 217 sur l’autorisation expresse et l’autorisation tacite ? c’est-à-dire, l’autorisation expresse donnée à la femme pour plaider doit-elle se donner par écrit? et l’autorisation tacite ne peut-elle résulter que du concours du mari dans le procès? Il nous semble que la question doit être décidée négativement. Il est vrai qu’il y a analogie complète entre les actes judiciaires et les actes extrajudiciaires; le législateur aurait donc dû établir un seul et même principe pour toute espèce d’actes juridiques. Mais il ne l’a pas fait, et ce qu’il n’a pas fait, l’interprète le peut-il? D’après la rigueur des principes, non. Car les définitions de l’article 217 sont des dérogations au droit commun, partant de stricte interprétation; on ne peut les étendre, pas même par voie d’analogie.

La question que nous venons de soulever riest décidée d’une manière explicite ni par la doctrine ni par la jurisprudence. Il a été jugé que lorsque le mari plaide conjointement avec sa femme, il y a autorisation tacite (2). Cela est évident. Il y a, dans ce cas, concours du mari dans l’acte, donc autorisation, même d’après l’article 217. Il a été jugé encore que le mari qui actionne sa femme en justice, l’autorise par cela même à plaider (3). Cette décision encore nous paraît incontestable. On peut dire qu’il y a concours du mari à l’acte, puisque le mari et la femme sont parties en cause dans le même procès. D’ailleurs, poursuivant sa femme en justice, son but est d’obtenir un jugement contre elle ; il faut pour cela que la femme puisse se défendre; agir contre elle, c’est donc l’autoriser. Il en serait autrement si la femme intentait une action contre son mari, et si celui-ci se présentait pour se défendre. La cour de cassation a jugé qu’il ny avait pas autorisation

(1) Dalloz, Répertoire, au mot Mariage, n° 834.

(2) Dalloz, au mot Mariage, n° 834, i°-4°.

(3) Voyez la jurisprudence dans Dalloz, ibid,, 5° et 6°.

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dans ce cas. A la vérité le mari et la femme concourent dans la même instance, mais le mari conteste ce que la femme demande ; or, contester, c’est dire qu’il ne trouve pas la demande fondée; ce qui implique que, si la femme s était adressée au mari, il aurait refusé l’autorisation (1).