I. Principes généraux

22f. Le code de procédure, après avoir prescrit les formes d’après lesquelles la demande en séparation de corps doit être intentée, ajoute (art, 881) : «À l’égard du divorce, il sera procédé comme il est prescrit au code civil. « C’est donc le code Napoléon qui règle la procédure en matière de divorce, et non le code de procédure. Les formes prescrites pour la demande en divorce sont toutes spéciales, parce que le but que le législateur a en vue est un but particulier. Le législateur n’aime pas le divorce ; il ne l’accepte que comme une nécessité ; il cherche à l’empêcher, en prescrivant des tentatives réitérées de conciliation ; il veut qu’une sage lenteur donne aux passions le temps de se calmer. Tandis que, dans les matières ordinaires, l’accès des tribunaux ne saurait être trop facile, ni la procédure trop rapide, dans la procédure en divorce, la loi ralentit la marche de l’instruction, afin que les parties aient à chaque pas l’occasion de réfléchir et de s’arrêter. C’est dans ces termes que l’orateur du gouvernement a exposé l’esprit de la loi (2).

(1) Arrêt du 29 juin 1820 (. Pasicrisie , 1820, 2, 174).

(2) Treilhard, Exposé des motifs, n° 26 (Locré, t. II, p. 570).

Faut-il conclure de là, avec la cour de cassation, que le code Napoléon renfermant un système complet d’instruction sur les demandes en divorce, on ne peut recourir aux règles de la procédure ordinaire que si un texte l’ordonne expressément (1)? Cela nous paraît trop absolu. Il y a d’abord des règles générales de procédure, dont le code civil ne s’occupepas; telles sont les formes des jugements. Il est certain que celles-là sont régies par le code de procédure. Ici, l’article 881 ne s’applique pas, car il ne s’agit pas de règles spéciales concernant le divorce. La question devient plus délicate quand il se trouve des lacunes dans le code Napoléon : peut-on et doit-on les combler en recourant au code de procédure? L’affirmative résulte des principes qui régissent l’interprétation des lois. Quand il y a deux lois de date différente sur une seule matière, il ■faut les appliquer l’une et l’autre, en tant que la dernière ne déroge pas à la plus ancienne. Ici il ne peut pas être question d’abrogation. Seulement on pourrait soutenir, comme l’a fait la cour de cassation, que l’article 881 exclut l’application du code de procédure. Mais le texte n’est pas exclusif, il ne dit pas que dans aucun cas on ne peut appliquer le code de procédure; il ne fait que maintenir les dispositions du code civil sur le divorce; c’est donc comme si elles étaient insérées dans le code de procédure. Eh bien, s’il en était ainsi, on comblerait, sans doute aucun, les lacunes du chapitre consacré au divorce par les règles générales établies dans les autres parties du code. La jurisprudence a consacré ces principes en matière d’enquête. Elle a décidé que le code civil, contenant un mode particulier d’instruction pour les enquêtes, il faut s’en tenir, en général, à ces dispositions; il n’y a donc pas lieu à appliquer les dispositions du code de procédure sur les interpellations à faire aux témoins, ni sur les mentions expresses que ledit code requiert. Mais cela n’empêche pas de compléter le code civil par le code de procédure ; ainsi l’article 255 du code Napoléon ne dit rien sur les changements ou additions que les témoins peuvent faire

(l) Arrêt du 28 décombro 1807 (Dalloz, au mot Séparation de corps, n°475).

DES PERSONNES

lors de la lecture de leurs dépositions ; il peut y être suppléé par l’article 272 du code de procédure (1).

*222. Les règles tracées par le code civil pour la procédure en divorce doivent-elles être observées sous peine de nullité? Zachariæ dit qu’il y a nullité, et il donne comme raison que les divorces ne doivent pas être favorisés (2). Non, sans doute, mais aussi les droits des personnes ne doivent pas être inutilement entravés; or, quand il y a une cause déterminée de divorce, l’époux lésé a un droit, droit d’autant plus sacré quil est le résultat de son infortune. Il ne faut donc pas le considérer ni le traiter comme un coupable, alors qu’il est victime des brutalités de son conjoint. Prononcer la nullité pour la moindre inobservation d’une forme, n’est-ce pas favoriser lepoux coupable au préjudice de lepoux innocent? On dira que tant que le jugement n’est pas rendu, il n’y a encore ni coupable ni innocent; cela est vrai, mais l’expérience prouve que les probabilités sont pour le demandeur ; on ne demande pas le divorce à la légère. Toujours est-il que s’il ne faut pas favoriser le demandeur en divorce, il ne faut pas favoriser non plus le défendeur, qui le plus souvent a des torts plus ou moins graves.

Mais si la nullité ne doit pas être admise comme règle générale et absolue, est-ce à dire qu’il n’y ait jamais nullité? Le code de procédure pose comme principe qu’aucun exploit ou acte de procédure ne pourra être déclaré nul, si la nullité n’en est pas formellement prononcée par la loi. Rien déplus sage que cette disposition; elle prévient les chicanes, cette lèpre de la justice. Mais on ne peut pas l’appliquer aux formes prescrites par le code civil ; puisque le code civil contient une procédure spéciale en matière do divorce, c’est dans le code qu’il faut chercher les règles qui concernent la nullité. Or, il n’y a pas une seule disposition de la section première qui soit sanctionnée par la

(1) Arrêt de la cour de cassation du 3 mai 1801 (Dalloz, au mot Séparation de corps, n° 475, 1-); arrêt de Liège du 20 mars 1847 (Pasicrisie, l$i9, 2, 258); arrêt de Gand du 2 avril 18 j8 ( jHasicrisie , 1858, 2,242). La jurisprudence des cours de Cologne et de Darmstadt est conforme {Belgique judiciaire, t. XVII, p. 1310).

(8) Zachariæ, édition de Massé et Vergé, t. 1er, p. 255.

DU DIVORCE

nullité. Que faut-il donc décider? Il ne reste qu’à appliquer aux formes du divorce le principe que la jurisprudence a consacré pour les nullités en général, c’est-à-dire qu'il faut distinguer les formes substantielles des formes qui ne le sont pas. A quel caractère reconnaîtra-t-on les formes substantielles? 11 faut voir dans quel esprit les formes sont établies. On va trop loin en disant quelles ont pour but d’empêcher le divorce. Nous répétons que le divorce est un droit, quand il existe une cause légale. Il s’agit donc de s’assurer s’il y a une cause véritable qui justifie la dissolution du mariage. Le législateur commence par tenter la réconciliation des conjoints ; cela est un point essentiel, car il importe de maintenir l’union des époux. Quand les tentatives de conciliation échouent, on procède à la preuve. Toutes les dispositions qui tendent à prouver les causes du divorce sont aussi essentielles. Enfin, il faut empêcher qu’il n’y ait collusion entre époux pour obtenir, sous le voile d’une cause déterminée, un divorce par un simple concours de consentement. Cela est également substantiel. Le juge décidera dans chaque cas suivant les circonstances de la cause. On dira que ce système prête à l’arbitraire. Le reproche s’adresse au législateur dans toutes les questions de nullité, puisqu’il ne pose aucun principe; c’est, à vrai dire, le juge qui fait fonction de législateur. Après tout, mieux vaut une grande latitude laissée au juge que de l’emprisonner dans des formes qui toutes emportent nullité.

223. Les formes prescrites par la section première ne reçoivent pas d’application au cas prévu par l’article 310. Il n’y a plus d’instruction à faire, puisqu’un jugement a prononcé la séparation de corps pour cause déterminée. Il n’y a plus de préliminaire en conciliation; toute tentative de réconcilier les époux serait inutile, la séparation légale ayant duré trois ans sans qu’ils se soient réconciliés, alors qu’il dépendait de leur seule volonté de rétablir la vie commune. L’article 310 ne prescrit qu’une seule forme; c’est que, sur la demande en divorce, le demandeur originaire soit appelé pour déclarer s’il consent à faire cesser la séparation. Il n’est pas même nécessaire

DES PERSONNES

quil comparaisse; il suffit qu’il soit dûment appelé; son refus de comparaître implique le refus de rétablir la vie commune.