III. L'instance judiciaire

229. Toute instance judiciaire commence par une assignation. Ce qu’il y a de spécial en matière de divorce, c’est que le tribunal doit accorder la permission de citer. Il est appelé à l’accorder parce qu’il a le droit de la refuser ; nous venons d’en dire la raison. S’il l’accorde, le demandeur fait citer le défendeur, dans la forme ordinaire et dans le délai légal de huitaine, à comparaître en personne à l’audience. La comparution a lieu à huis clos (art. 241). La loi évite la publicité autant que possible, parce que, une fois la cause du divorce rendue publique, la réconciliation des époux devient pour ainsi dire impossible, et quoique le législateur ne prescrive plus de tentative de réconciliation, après que l’instance est engagée, il ne cesse pas de l’espérer et de la favoriser. Les parties doivent comparaître en personne (art. 241 et 242). Si le demandeur ne comparaît pas, la procédure tombe; il est censé renoncer à son action. Que faut-il décider si le défendeur fait défaut? L’article 242 répond : « Que le défendeur comparaisse ou non, le demandeur exposera les motifs de sa demande, ou les fera exposer par un conseil ; il représente les pièces qui l’appuient et nomme les témoins qu’il se propose de faire entendre. » Il résulte de là que la procédure continue malgré le défaut, et il n’y a pas lieu à former opposition contre les jugements qui interviendront. L’article 163 décide la question ; il n’ouvre que la voie de l’appel contre les jugements rendus en première instance, contre les jugements par défaut aussi bien que contre les jugements contradictoires; l’opposition rfest admise qu’en appel (art. 165). On demande pourquoi le législateur admet l’opposition en appel, tandis qu’il la rejette en première instance. Il y a de cela une raison historique. C’est qu’au moment où le code civil fut discuté et voté, on était encore sous l’empire de l’ordonnance de 1667, laquelle n’admettait

DU DIVORCE

pas l'opposition en première instance. Il n y a aucun doute sur tous ces points (1).

230. Si le défendeur comparaît, il peut proposer ses observations tant sur les motifs de la demande que sur les pièces produites par le demandeur et sur les témoins par lui nommés. La loi lui permet de comparaître par un fondé de pouvoir. Il nommera de son côté, dit l’article 243, les témoins qu’il se propose de faire entendre, et sur lesquels le demandeur fera réciproquement ses observations. La loi porte que le défendeur nommera ; elle est donc impérative. Faut-il en conclure, avec la cour de Bruxelles, que s’il n’a pas nommé ses témoins ni fait de réserves en indiquant les motifs pour lesquels il ne le fait pas, il ne pourra plus en produire (2)? Nous admettons avec la cour que le juge ne doit pas d’office ordonner au défendeur de nommer ses témoins, et que s’il 11e l’a pas fait, le tribunal peut prononcer le jugement qui admet le divorce. Mais il serait contraire au texte de la loi de lui interdire la faculté de nommer ses témoins, jusqu’au moment où l’article 249 lui enlève cette faculté.

Il est dressé procès-verbal des comparutions, dires et observations des parties, ainsi que des aveux que l’une ou l’autre pourra faire. Lecture en est donnée aux époux ; il est signé par les parties et mention est faite de leur signature. Si elles ne peuvent ou ne veulent pas signer, il est fait mention de leur déclaration (art. 244).

231. Ici finit le huis clos. Le tribunal renvoie les parties à l’audience publique, dont il fixe le jour et l’heure; il ordonne la communication de la procédure au procureur du roi et commet un rapporteur. Si le défendeur n’a pas comparu, le demandeur est tenu de lui faire signifier l’ordonnance du tribunal dans le délai qu’il aura déterminé (art. 245). Au jour et à l’heure indiqués, le juge commis fait son rapport et le ministère public prend ses conclusions. Le tribunal statue d’abord sur les fins de non-rece-

(1) Voyez la jurisprudence dans Dalloz, au mot Séparation de corps, n° 488, et Willequet, du Divorce, p. 172. Comparez arrêt de la cour do cas’sation de Belgique du 29 février 1810 ( Pasicrisie , 1840, 1, 307).

(2) Arrêt du 6 avril 1833 ( Pasicrisie , 1833, 2, 119).

DES PERSONNES

voir, s’il en a été proposé. En cas quelles soient trouvées concluantes, la demande en divorce sera rejetée. S’il n’a pas été proposé de fins de non-recevoir ou si elles sont rejetées, la demande en divorce sera admise (art. 246).

Qu’entend-on par fins de non-recevoir dans l’article 246? Toutes les exceptions qui tendent au rejet de la demande, les fins de non-procéder aussi bien que les fins de nonrecevoir proprement dites. Ainsi le défendeur peut opposer l’exception d’incompétence, ou l’exception du défaut de cause légale du divorce. 11 peut aussi proposer l’exception de réconciliation, mais si elle n’est pas prouvée par les aveux du demandeur, le tribunal ne pourra pas statuer immédiatement; il ordonnera au défendeur de faire preuve de la réconciliation soit par écrit, soit par témoins. Quant à la fin de non-recevoir que l’on appelle compensation, elle ne peut être établie que par l’enquête sur le fond du débat.

Le défendeur peut-il encore opposer une fin de nonrecevoir après le jugement qui admet la demande? Il faut répondre négativement, avec la jurisprudence (î). Le silence du défendeur implique qu’il n’a point de fin non-recevoir à opposer; et le jugement qui admet la demande en divorce décide implicitement que l’action n’est pas éteinte par une fin de non-recevoir.

222. Immédiatement après le jugement qui admet la demande en divorce, le tribunal en rend un second, par lequel il fait droit à la demande si elle lui parait en état d’être jugée; sinon il admet le demandeur à la preuve des faits pertinents par lui allégués et le défendeur à la preuve contraire (art. 247). Il faut donc deux jugements : un premier qui admet la demande, un second qui statue au fond ou qui admet les parties à la preuve. La jurisprudence est encore une fois ici d’une rigueur dont nous cherchons vainement la raison. Il a été jugé que l’arrêt qui déclare les faits non pertinents est nul s’il n’a pas été précédé d’un jugement d’admission (2). 11 est vrai que la loi

(1) Arrêts de Liège du 24 mai 1826 et du 13 octobre 1826 (Pasicrisie, 1826,

2, 167 et 256). „ ,

(2) Arrêt de la cour de cassation du 18 frimaire an xiv (Dalloz, au mot

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est violée ; mais qu est-ce que cette violation a de commun avec les principes essentiels de la procédure en divorce? Le premier jugement qui admet la demande est de pure forme; nous n’en apercevons pas Futilité. A quoi bon prolonger le procès par des cassations, quand aucune raison majeure ne le demande?

La jurisprudence est peu conséquente. Si tout est de rigueur, il faut aussi prendre au pied de la lettre le mot immédiatement qui se trouve dans l’article 247. Il y aurait donc nullité si le second jugement était rendu le lendemain. La cour de Liège a reculé, et certes avec raison, devant ce formalisme excessif (1). Mais si l’on écoute le bon sens et l’équité dans un cas, pourquoi ne pas les écouter toujours?