CHAPITRE IV

DE LA SÉPARATION DE CORPS (1)

SECTION I. — Principes généraux.

3 13. On dit que la séparation de corps est le divorce des catholiques. Cela est vrai en ce sens que les auteurs du code Napoléon l’ont admise par respect pour les croyances des catholiques auxquels leur religion ne permet pas de demander le divorce. Déjà dans le discours où il expose la théorie générale du code civil, Portalis disait que, sous les lois qui autorisent la liberté des cultes, il ne fallait pas placer un homme fidèle à sa religion entre le désespoir et sa conscience (2). Treilhard répéta presque les mêmes paroles dans le discours qu’il prononça devant le Corps législatif pour défendre l’institution du divorce : « La séparation de corps est proposée pour ceux dont la croyance religieuse repousserait le divorce; il ne fallait pas les exposer sans ressource aux malheurs d’un joug trop insupportable, et les laisser entre le désespoir et la mort (3). »

De là, la doctrine et la jurisprudence ont tiré une conséquence très-grave. Le code ne contient que six articles sur la séparation de corps. On comble les nombreuses lacunes qu’il laisse par ce principe d’interprétation, que la séparation étant le divorce des catholiques, il faut appliquer par analogie à la séparation les dispositions de la loi sur le divorce, toutes les fois quelles peuvent cadrer avec la séparation et que, d’ailleurs, aucun texte exprès n’em-

(1) Massol, Traité de la séparation de corps.

(2) Portalis, Exposé général du système du code civil, n° 19 (Locré, t. IM p. 193).

(3) Discours prononcé dans la séance du Corps législatif du 23 ventôse an xx, n° d (Locré, t. II, p. 609).

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pêche de les appliquer. Ce principe paraît très-sage à M. Valette (i). M. Demolombe avoue ses doutes et ses scrupules (2). Un principe d’interprétation d’une telle importance ne doit-il pas se fonder sur la volonté du législateur? Et si telle avait été sa pensée, ne l’aurait-il pas manifestée, soit par un texte, soit dans les travaux préparatoires? Mais ce principe, pouvait-il le poser? Rien de plus ruineux que les fondements sur lesquels il repose. On invoque des raisons d’analogie. La séparation de corps, dit-on, est le divorce des catholiques. Cela peut se dire par voie de comparaison et dans un discours d’apparat; mais comme règle juridique, c’est un non-sens. Peut-on parler d’un divorce des catholiques, alors que le catholicisme repousse le divorce comme un attentat contre la parole de Dieu? Dès lors, assimiler les deux institutions, c’est aller ouvertement contre l’intention du législateur catholique qui a introduit la séparation de corps, précisément parce qu’il ne voulait pas du divorce; c’est aller contre l’intention des auteurs du code civil, qui l’ont maintenue comme institution religieuse.

Appliquer les dispositions du code sur le divorce à la séparation de corps, c’est supposer qu’il y a analogie, c’est-à-dire qu’il y a même motif de décider. Les analogies qui existent entre les deux institutions sont très-faibles, tandis que les différences qui les séparent sont radicales. Les causes sont les mêmes, dit-on. Oui, en ce sens que le divorce et la séparation se fondent sur une violation des devoirs conjugaux. Mais ici déjà il y a une différence considérable : la loi n’admet pas la séparation de corps par consentement mutuel. L’analogie se réduit donc à ceci, c’est qu’à un mal qui rend la vie commune insupportable le législateur religieux et le législateur civil ont cherché un remède. Mais les deux remèdes diffèrent du tout au tout : l’un maintient le mariage, l’autre le rompt. Cette différence domine toute la matière et elle exclut toute analogie. Dès lors, il est très-chanceux de raison-

(1) Valette, Explication sommaire du livre IeT du code civil, p. 138-

(2) Demolombe, Cours de code Napoléon t. IV, p. 464 et sinv., nos 364 et

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ner d’un cas à un autre par identité de motifs. Ce procédé aboutit nécessairement à faire la loi. Qui nous garantit, en effet, que les raisons analogiques auraient décidé le législateur, alors que les deux institutions avaient, à ses yeux, une valeur très-différente? Il préférait le divorce, il n’a admis la séparation de corps que malgré lui, en cédant à des croyances qu’il considérait comme des préjugés.

Les vrais principes, en matière d’interprétation des lois, conduisent à une règle différente. Il n’y a pas d’analogie entre le divorce et la séparation de corps ; donc on ne peut raisonner d’un cas à un autre par identité de motifs. C’est dans l’institution qu’il s’agit d’interpréter, qu’il faut chercher les raisons de décider. Il n’y a qu’un cas où l’application analogique des dispositions sur le divorce soit admissible : c’est quand ces dispositions ne font que consacrer des principes généraux de droit ou des conséquences qui découlent de ces principes. Si la doctrine et la jurisprudence sont allées plus loin, c’est qu’il y a souvent lacune et que l’on ne sait comment la combler. Cela confirme ce que nous venons de dire ; sous forme d’interprétation analogique, les interprètes font réellement la loi en cette matière.

SECTION II. — ■ Des causes de la séparation de corps.

§ Ier. Des causes déterminées et du consentement mutuel .

314. L’article 306 porte : « Dans les cas où il y a lieu à la demande en divorce pour cause déterminée, il sera libre aux époux de former demande en séparation de corps. « En ce point donc il y a analogie légale, et l’on doit par conséquent appliquer à la séparation de corps tout ce que nous avons dit du divorce pour cause déterminée (i). L’article 307 ajoute que la séparation ne peut avoir lieu par le consentement mutuel des époux. Voilà une différence radicale, et elle prouve que le législateur ne se décide pas en cette matière par des motifs d’analogie.

(1) Voyez, plus haut, n°* 179-197, p. 218-234.

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Quand on lit l’Exposé des motifs de Treilhard, on s’aperçoit qu’il est très-embarrassé pour expliquer cette différence considérable que le code civiL met entre le divorce et la séparation de corps. Il dit que la procédure du divorce par consentement mutuel a été hérissée de difficultés et de sacrifices, pour faire tomber une action que l’on ne doit pas admettre, si elle n’est pas nécessaire; tandis que l’action en séparation est une action ordinaire qui se poursuit comme toutes les autres et dont les formes, par conséquent, n’auraient offert aucune garantie contre les abus de cette cause. L’orateur du gouvernement en conclut que la séparation par consentement mutuel aurait été une large porte entièrement et toujours ouverte au caprice, à la légèreté, sans aucune espèce de préservatifs contre leurs effets (1). Singulière conclusion! Il fallait conclure, au contraire, que l’abus étant à craindre, dans le cas de séparation comme dans le cas de divorce, il convenait de prescrire les mêmes formes comme garantie contre l’abus. L’analogie était évidente ici; et cependant le législateur n’en a pas voulu !

Les auteurs sont tout aussi embarrassés que Treilhard. Duranton discute longuement les raisons que Ton a données pour justifier la différence que l’article 307 établit entre le divorce et la séparation de corps; il les combat toutes; mais, chose singulière, celle qu’il propose est encore plus mauvaise que celles qu’il rejette. A quoi bon, dit-il, organiser une longue procédure pour permettre aux époux de vivre séparément alors qu’ils sont d’accord? Ne sont-ils pas libres de rompre la vie commune? Pourquoi demanderaient-ils à la justice ce qu’ils peuvent faire de leur propre volonté (2)? M. Valette abonde dans ce sentiment. « Le principal motif, dit-il, pour lequel la séparation de corps par consentement mutuel n’a pas été permise, c’est quelle était inutile. Pin effet, si les époux veulent seulement vivre séparés, ils le peuvent sans recourir à

(1) Treilhard, Discours prononcé dans la séance du Corps législatif du 23 ventôse an xi,n° 6 (Locré, t. II, p. 609).

(2) Duranton, Cours de droit français, t. II, p. 48l-4St>, n° o2y-ixu.

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ïïntervention de la justice (1). » Comment des jurisconsultes peuvent-ils tenir un pareil langage? Quoi! les époux sont libres de vivre séparément dès qu’ils le veulent! Et que devient donc l’obligation de la vie commune consacrée par le code Napoléon (art. 214)? Si la vie commune est une obligation, la séparation volontaire est par cela meme nulle, radicalement nulle, parce que c’est une convention qui déroge à une loi d’ordre public. Cela est élémentaire, et il est presque inutile d’ajouter que la jurisprudence a consacré ces principes (2). Il est vrai que parfois des époux conviennent de vivre séparément, mais ces conventions n’ont aucune valeur; le jour même où elles interviennent, l’un des époux peut forcer l’autre à rétablir la vie commune. Et c’est là la séparation qui rendrait inutile la séparation judiciaire par consentement mutuel ! La séparation prononcée en justice aurait donné aux époux le droit de vivre séparément; c’est là l’objet de la séparation de corps. C’est donc une hérésie juridique d’affirmer que la séparation volontaire tient lieu de la séparation de corps.

Proudhon a donné une raison historique de l’anomalie consacrée par l’article 307 du code Napoléon. La séparation de corps a été établie par l’Eglise catholique ; mais le droit canon 11e l’admettait que pour causes déterminées et non par le consentement mutuel des époux. C’est par respect pour la liberté de conscience que les auteurs du code civil l’ont rétablie, car le législateur révolutionnaire 1 avait abolie. Dès lors ils devaient la maintenir telle que 1 Eglise l’avait organisée; ils devaient donc repousser la séparation par consentement mutuel (3). La raison est assez plausible, mais elle n’est pas décisive; permettre la séparation par consentement mutuel, ce nest pas forcer les catholiques à la demander pour cette cause. D’ailleurs la séparation par consentement que le droit canon repoussait, c’était la séparation qui n’avait d’autre motif que la volonté des époux. Telle n’est pas la pensée qui a présidé

(1) Valette sur Proudhon, De l'état des personnes, t. Ier, p. 534, note a

(2) Voyez les arrêts dans Dalloz, au mot Séparation de corps, aos 14 et 15.

(3) Proudhon, Traité sur l’état des personnes, t. Ier, p. 532.

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au divorce par consentement mutuel; telle n’eût donc pas été la séparation par consentement mutuel; c’eût été une séparation pour une cause légitime, mais que les époux ont interet à cacher.

Il n’y a, en définitive, qu’une seule raison qui explique, mais sans la justifier, la disposition de l’article 307 ! Treilhard la déjà indiquée. La séparation de corps emporte séparation de biens. Si elle pouvait se faire par consentement mutuel, deux époux de mauvaise foi en pourraient abuser pour frauder les droits de leurs créanciers. Cela suppose que les créanciers n’ont pas le droit d’intervenir dans l’instance en séparation de corps. Mais qu’est-ce qui empêchait le législateur de leur donner le droit d’intervenir, afin de prévenir des séparations frauduleuses1? Ils auraient été admis, non à combattre la séparation véritable, mais la séparation demandée en fraude de leurs droits. Il n’y avait rien en cela de contraire aux principes.

Maintenant on comprendra l’embarras des auteurs à justifier l’article 307. Ils ne pouvaient pas donner de bonne raison, puisqu’il n’y en a pas. Il faut dire plus. Dès que l’on admettait le divorce par consentement mutuel, il fallait, à plus forte raison, autoriser la séparation de corps pour cette cause. Le législateur suppose que, quand les époux demandent le divorce par consentement mutuel, quand ils se soumettent aux formalités et aux sacrifices qu’il leur impose, il existe une cause légitime de rompre le mariage ; mais l’intérêt des époux, l’intérêt des enfants et de la famille exige que cette cause reste cachée. Est-ce que des époux qui demandent la séparation de corps ne seraient pas intéressés à cacher la vraie cause pour laquelle ils veulent, ils doivent rompre la vie commune? Leur intérêt est bien plus grand, puisque le mariage subsiste; si donc il y a un fait honteux, criminel, il affecte plus profondément des époux séparés que des époux divorcés. La société est encore plus intéressée à ce que les causes de la séparation restent ignorées du public; en .effet, elle espère, elle désire que les époux simplement séparés rétablissent la vie commune. Et comment veut-on

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que les époux se réunissent, lorsque la publicité a envenimé leurs dissensions, lorsqu’elle a rendu leur haine irréconciliable? N’est-ce pas une preuve évidente que le législateur ne procède pas en cette matière par identité de raison?

315. Les causes déterminées pour lesquelles le divorce et la séparation de corps peuvent être demandés étant les mêmes, les époux ont le choix d’intenter l’action en divorce ou l’action en séparation. Une fois l’action intentée, leur choix est fait; peuvent-ils encore, après cela, revenir sur leur demande et la changer? Nous ne voyons aucun principe qui s’y oppose en théorie. On objecte l’adage qui dit que celui qui choisit une des voies que la loi lui offre, renonce à l’autre (1). Nous répondons que la renonciation implique une déchéance ; et pour prononcer une déchéance, il faudrait un texte de loi. D’ailleurs la renonciation ne se comprend même pas ; on ne renonce pas à un droit qui tient à l’ordre public. Il faut donc admettre qu’une demande en divorce peut se convertir en une demande en séparation de corps, et réciproquement. Mais dans l’application du principe, nous rencontrons une difficulté. La procédure en divorce est toute spéciale, tandis que la procédure eu séparation est régie par le droit commun. On conçoit donc que l’action en divorce soit convertie, en tout état de cause, en une action en séparation de corps, puisque c’est revenir au droit commun (2). Mais si l’époux a demandé la séparation de corps, il ne peut pas convertir cette demande en une action en divorce, puisqu’il abandonne le droit commun pour entrer dans une voie exceptionnelle ; il faut qu’il se désiste de sa première action pour en intenter une nouvelle.

Nous supposons que l’instance est encore pendante. S’il était intervenu un jugement qui admette la demande ou qui la rejette, dans ce cas il 11e pourrait plus s’agir de la changer. Est-elle rejetée, il est décidé qu’il n’y a pas de cause déterminée qui autorise le divorce, et par cela même

(1) FAecta una via, excluditur altéra (Arntz, Cours de droit civil t l«r

(2) Avrét de Liège du 21 février 1850 ( Pasicrisie , 1850, 2 187)

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la séparation de corps, puisque les deux actions ont une cause identique. Est-elle admise, le débat est terminé, il n’y a plus de demande, on ne peut donc pas la changer. Il y a cependant une différence entre le divorce et la séparation. Le divorce est la dissolution du mariage j la séparation laisse subsister le mariage ; il peut se produire, pendant la séparation, une cause nouvelle qui autorise 1 epoux séparé à demander le divorce (1). La cour d’Aix avait jugé en sens contraire, en invoquant une de ces maximes banales qui le plus souvent conduisent à l’erreur : elle disait que la séparation de corps avait été établie pour tenir lieu du divorce à ceux dont la conscience n’admet pas la dissolubilité du mariage : que, d’après l’esprit et la lettre du code, le divorce et la séparation étaient deux voies parallèles qui ne pouvaient jamais se rencontrer: qu ainsi lepoux qui avait opté pour la séparation de corps avait renoncé à user de la loi du divorce. Cet arrêt fut cassé. La cour ne s était pas aperçue quelle créait une fin de non-recevoir qu’aucune loi n’établissait. Quant à la maxime quelle invoquait, elle était excellente pour les anciennes causes qui avaient servi de base à la première demande, mais elle ne pouvait être opposée au mari dont la femme séparée se livrait à de nouveaux débordements et compromettait l’honneur de son nom. C’est l’inconvénient de la séparation de corps ; il n’y a d’autre remède an mal que le divorce (2).

316. Du principe que les causes de la séparation et du divorce sont identiques, suit encore que l’on doit appliquer à la preuve des faits sur lesquels repose la demande en séparation, ce que nous avons dit des preuves en matière de divorce. Ainsi, notamment, l’aveu du défendeur 11e peut pas être invoqué par l’époux demandeur en séparation, à moins qu’il n’y ait d’autres preuves à l’appui : le simple aveu pourrait en effet conduire à une séparation par consentement mutuel, que le code civil prohibe formellement. Faut-il étendre cette décision à la preuve testi-

(1) Zachariæ, traduction de Massé et Vergé, t. Ier, p. 283 et suiy.

(2) Arrêt de ]a cour de cassation du 16 décembre 1811 (Merlin, Répertoire, au mot Divorce, section IV, § 17, t. VIII, p. 245).

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moniale, telle que le code Napoléon l’organise au chapitre du divorce? L’article 251 déroge au droit commun, en décidant que les parents et les domestiques ne sont pas reprochables en raison de cette qualité. C’est une disposition exceptionnelle : est-il permis de l’appliquer à la séparation, par voie d’analogie? Sans doute il y a, en ce cas, même raison de décider; mais les exceptions ne s’étendent pas par voie d’analogie. Cependant la doctrine et la jurisprudence sont unanimes à admettre cette extension. Nous croyons que c’est ici un des cas où il y a lacune dans la * loi, lacune que le législateur seul pourrait combler. Proudhon a essayé de justifier l’opinion générale. Le demandeur en séparation, dit-il, avait le droit d’intenter pour la même cause une action en divorce; s’il avait agi en divorce, il aurait pu faire entendre comme témoins ses parents et ses domestiques ; il doit conserver le même droit s’il opte pour la séparation de corps. Qui ne voit que Proudhon confond les causes avec la procédure? Les causes sont les mêmes, mais la procédure diffère. Dès lors ne faut-il pas appliquer l’article 307, aux termes duquel la demande en séparation doit être instruite de la même manière que toute autre action civile? On cherche à écarter cette disposition en disant que la qualité des témoins tient au fond plutôt qu’à la forme. C’est une de ces subtilités que l’on imagine pour le besoin de la défense : les reproches des témoins sont certes une question de procédure, comme toutes les règles établies pour les enquêtes (i). Avouons-le, la force des choses a conduit les interprètes à se faire législateurs.

îllf. L on admet encore que les fins de non-recevoir établies en matière de divorce par les articles 272-274 s appliquent à la séparation de corps. Nous le croyons aussi, non pas, comme on le dit, parce que rinteution du législateur aurait été d’étendre à la séparation ce qu’il dit du divorce; car nous ne voyons nulle part une trace de cette intention. On invoque l’article 306, qui permet à

(l) Proudhon, t. Pr, p. 539 et suiv. Arrêt de la cour de cassation du S mai 1810 (Dalloz, au mot Séparation de corps, n° 244). Arrêt de Bruxelles du 18 mai 1858 ( Pasicrisie , 1858, 2, 423).

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l’époux de demander la séparation pour les mêmes causes qui autorisent la demande en divorce; mais autre chose sont les causes, autre chose sont les fins de non-recevoir (1). C est dans la nature des fins de non-recevoir que nous devons chercher la raison de décider. Il s’agit de la réconciliation qui éteint l’action, parce quelle efface l’injure, fondement de l’action. Ce principe découle de la nature du pardon; c’est donc un principe général que les articles £72-274 n’ont fait qu’appliquer au divorce, et que l’interprète aurait pu appliquer, quand même ces dispositions ne se trouveraient pas dans le code civil. Dès lors l’application du même principe à la séparation de corps ne peut souffrir aucun doute. Par la même raison, il faut appliquer à la séparation de corps ce que nous avons dit de la prescription et de la compensation en matière de divorce (2).

SECTION III. — Des mesures provisoires et conservatoires.

318. Le code Napoléon contient une section spéciale sur les mesures provisoires auxquelles peut donner lieu la demande en divorce pour cause déterminée. Au chapitre de la séparation de corps, il n’est rien dit de ces mesures. Le code de procédure a comblé en partie la lacune, en ce qui concerne la résidence provisoire de la femme et la provision à laquelle elle a droit pendant la durée de l’instance (art. 878). Que faut-il dire des autres mesures autorisées par le code civil dans le procès en divorce? D’après les principes, la question est très-simple. Quand les mesures provisoires ou conservatoires sont l’application du droit commun, il va sans dire quelles s’appliquent aussi à la séparation ; mais du moment qu’elles dérogent aux principes généraux, on ne peut les étendre d’un cas à un

(1) Zachariæ, édition d’Aubry et Rau, t. III, p. 360, note 4, § 492. Demolombe, t. IV, p. 508, n° 402. La jurisprudence admet aussi 1 application des articles 272-274 à la séparation de corps. Voyez, outre les arrêts cités dans Dalloz (au mot Séparation de corps, nos 204 et suiv.), les arrêts de Bruxelles du 9 août 1849 ( Pasicrisie , 1850, 2, 173) et du 10 décembre laol (. Pasicrisie , 1852, 2, 249).

(2) Voyez, plus haut, h08 208-214, p. 247-254.

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autre, fût-ce par voie d’analogie. C’est une règle élémentaire d’interprétation. Toutefois l’on s’en est écarté, en matière de séparation, toujours pour combler des lacunes qu’à la rigueur il n’appartient pas à l’interprète de combler. Il importe d’en faire la remarque, afin d 'éviter l’erreur dans laquelle la jurisprudence a fini par tomber, en assimilant complètement le divorce et la séparation de corps, et en appliquant presque indistinctement à la séparation ce que le législateur a dit du divorce. Nous comprenons que la nécessité ait fait dépasser au juge les bornes de son pouvoir; mais que l’interprète s’arrête au moins dans la limite de la nécessité.

Ier. Résidence provisoire de la femme.

319. L’article 878 du code de procédure dit que le président autorisera la femme à se retirer provisoirement dans telle maison dont les parties seront convenues, ou qu’il indiquera d’office. Il a été jugé que cette disposition s’applique à la femme défenderesse aussi bien qu’à la femme demanderesse (î). Le motif est évidemment le même dans les deux cas. Quant au texte, il parle, il est vrai, de la femme qui est autorisée à procéder sur la demande ; mais ces expressions ne signifient pas la femme demanderesse, elles sont relatives à l’autorisation dont la femme a besoin pour ester en justice, soit quelle intente l’action, soit quelle y défende. Dans l’instance en divorce, c’est le tribunal qui indique la maison dans laquelle la femme sera tenue de résider. Le code de procédure donne ce pouvoir au président, ce qui est plus logique, la mesure étant urgente de sa nature. On demande si l’ordonnance du président est sujette à appel. La question est controversée; comme elle est du domaine de la procédure, nous nous bornerons à constater l’opinion qui paraît l’emporter dans

(1) Arrêt de la cour de cassation du 26 mars 1828 (Dalloz, au mot Séna ration de corps, n° 133). 1

ui.

la jurisprudence et qui nous semble aussi la plus juridique. En règle générale, 1 ordonnance du président n’est pas sujette à appel, parce que c’est un acte de juridiction gracieuse; mais la décision devient litigieuse quand elle a été contestée par 1 une des parties, si, par exemple, le président expulse le mari de la maison conjugale; or, dès qu’il y a litige, l’appel est de droit(i). Il n’est pas contesté que le président puisse prendre, dans l’instance en séparation, les mesures que le tribunal peut prendre dans l’instance en divorce. Il peut donc maintenir la femme dans la maison conjugale et assigner une autre résidence au mari. Mais comme ces mesures dérogent, à certains égards, à la puissance maritale, il est juste que le mari puisse interjeter appel.

320. Bien que le code de procédure accorde au président le pouvoir de fixer une résidence à la femme, il est certain que le tribunal a aussi ce droit. Il se peut que les parties n’aient pas demandé qu’une résidence provisoire soit indiquée à la femme ; il est même arrivé que le président a refusé de statuer sur la demande de la femme. Si la vie commune, dans ces cas, présente des inconvénients ou des dangers, il faut naturellement que le tribunal intervienne (2). 11 y a plus : ces mesures, par leur nature, sont provisoires et par conséquent sujettes à modification. Le tribunal peut donc, dans le cours de l’instance, indiquer un autre domicile à la femme si les circonstances l’exigent (3).

321. Le président, en autorisant la femme à se retirer dans la résidence qu’il lui indique, ordonne en même temps de lui remettre les effets qui sont à son usage journalier." Quant aux demandes en provision, l’article 878 veut quelles soient portées à l’audience. Il faut appliquer ici tout ce que nous avons dit de la provision dans l’instance

fl) Arrêt de Gand du 9 juin 1866 ( Pasicrisie , 1868, 2, 279). Arrêt de la cour de cassation du 15 février 1859 (Dalloz, 1859, 1, 201). Arrêt très -01 en motivé de la cour de Colmar du 23 mai 1860 (Dalloz, 1860, 2, 200). II y * des arrêts en sens contraire (Dalloz, Répertoire , au mot Séparation de corps, n° 144).

(2) Arrêt de Paris du 2 août 1841 (Dalloz, 1849. 2, 45, en note).

(3) Arrêt de Douai du 6 avril 1853 (Dalloz, 1856, 2, 145).

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en divorce . C’est l’application des principes généraux qui régissent les aliments (t).

382. L’article 269 porte que la femme demanderesse en divorce est tenue de justifier de sa résidence dans la maison que le tribunal lui a indiquée, et qu’à défaut de cette justification, le mari pourra refuser la provision alimentaire et la faire déclarer non recevable à continuer ses poursuites. On demande si cette disposition est applicable en matière de séparation de corps. La question est trèscontroversée, et en doctrine et en jurisprudence (2). Nous n’hésitons pas à enseigner la négative. L’article 269 établit une double sanction. Nous parlerons d’abord de la fin de non-recevoir que le mari peut opposer à la femme. Elle concerne uniquement la continuation des poursuites, donc c’est une question de procédure. Or, l’article 307 dit que la demande en séparation est soumise aux règles générales prescrites pour toutes les actions civiles. C’est donc dans le code de procédure qu’il faut chercher exclusivement les fins de non-recevoir ; or, ce code n’en établit aucune contre la femme qui quitte la résidence à elle assignée par le président. Cela décide la question. Vainement dit-on que l’obligation imposée à la femme de résider dans la maison indiquée sera sans sanction. Eh ! qu’importe? Il ne s’agit pas de savoir s’il doit y avoir une sanction, tout ce que l’interprète a à voir, c’est si le législateur en a établi une. Or, non-seulement l’article 878 du code de procédure ne contient pas de sanction, mais on ne peut pas même dire qu’il prescrive une obligation. Mettons en regard les termes de l’article 878 et ceux des articles 268 et 269. Ceux-ci disent que le tribunal indiquera la maison dans laquelle la femme sera tenue de résider, et que la femme sera tenue de justifier de sa résidence : suit la sanction. Tandis que l’article 878 dit simplement que le président autorisera la femme à se retirer provisoirement dans telle maison dont les parties seront convenues ou qu’il indiquera d’office. Ainsi il s’agit d’une simple autorisation;

(1) Voyez, plus haut, nos 260-264, p. 300-303.

(2) Voyez les sources dans Dalloz, au mot Séparation de corps, n°« 231

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une autorisation ne se sanctionne pas ; aussi n’y a-t-il pas un mot dans l’article 878 qui ressemble à une sanction. Vainement objecte-t-on que cest la même ordonnance qui autorise la femme à procéder et à se retirer dans la maison indiquée, que par suite la permission de procéder est conditionnelle, quelle n’est accordée que sous la condition delà résidence. Nous répondrons que la loi ne parle pas de condition, pas plus que d’obligation. On invoque l’esprit de la loi : il faut, dit-on, que le mari puisse surveiller sa femme ; si elle se soustrait à sa surveillance, elle manque à son devoir. Cela est vrai, mais cela s’adresse au législateur : demandez-lui une sanction, mais n’en créez point (1).

L’article 269 dit aussi que le mari pourra refuser la provision alimentaire, si la femme ne justifie pas de sa résidence dans la maison indiquée. Cette sanction pas plus que l’autre ne peut être prononcée contre la femme dans l’instance en séparation de corps. Il y a cependant un motif de douter. Ne peut-on pas dire que la résidence indiquée par le président tient lieu de maison conjugale à la femme? Or, quand elle quitte la maison conjugale, elle ne peut pas réclamer d’aliments. Nous répondons que l’assimilation est trop absolue : la femme ne peut jamais quitter le domicile du mari; tandis quelle peut avoir de bonnes raisons pour quitter la résidence qui lui a été assignée. Mais quelle ait de bonnes raisons ou non, la loi ne prononce pas de sanction : cela décide la question (2).

§ II. Des mesures conservatoires .

323. L’article 270 permet à la femme demanderesse ou défenderesse en divorce de requérir, pour la conserva-

(1) La jurisprudence des cours de Belgique est unanime en faveur do cette opinion. Arrêts de Bruxelles du 14 octobre 1820 (Pasicrisie, ISA), p. 208), du 20 octobre 1848 ( Pasicrisie , 1850, 2, 858), du 9 août 1848 {Pasicrisie, 1848,2, 310); de Liège du 9 juillet 1839 (. Pasicrisie , 1839, 2, 358); de Gand du 9 décembre 1864 {Pasicrisie, 1865, 2, 66),

(2) Arrêt de Bruxelles du 13 octobre 1821 (Pasicrisie, 1821, p. 4bl). En sens eontraii-e, arrêt de Bordeaux du 8 août 1867 (Dalloz, 1867, 5, 391, n° i).

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tion de ses droits, l’apposition des scellés sur les effets mobiliers de la communauté. On demande si la femme a le même droit dans l’instance en séparation de corps. L’affirmative est admise unanimement par la doctrine et par la jurisprudence (x). Cette opinion se fonde sur la prétendue analogie qui existe entre le divorce et la séparation. Le législateur, dit la cour de Lyon, a placé la demande en séparation de corps sur la même ligne que la demande en divorce pour cause déterminée, en ménageant la première voie à ceux qui répugneraient à user de la seconde; de là elle conclut que toutes les dispositions sur le divorce, applicables à la séparation, sont communes aux deux institutions (2). Nous n’admettons pas le principe, nous devons donc rejeter la conséquence. L’article 270 ne consacre pas une mesure de droit commun; il déroge, au contraire, aux droits du mari comme chef de la communauté, droits auxquels les époux ne peuvent pas même déroger par contrat de mariage (art. 1388). En effet, aux termes de l’article 270, le mari est obligé de faire inventaire, et il doit représenter les choses inventoriées, ou répondre de leur valeur comme gardien judiciaire. Il résulte de là que le mari perd le droit de disposer des effets mobiliers de la communauté, droit qu’il a comme chef. C’est une atteinte indirecte à la puissance maritale. Si le mari peut être privé de son droit de disposition, à plus forte raison le tribunal peut-il lui enlever l’administration. C’est ce qu’a décidé la cour de Douai (3). Certes voilà des mesures tout à fait exorbitantes du droit commun. Sans doute, le législateur aurait pu les autoriserai aurait même dû le faire, pour empêcher le mari de ruiner la femme et les enfants. Mais ce qu’il aurait pu et dû faire, il ne l’a pas fait. La difficulté se réduit donc à savoir si l’interprète peut combler la lacune dans une matière qui touche à l’ordre public, puisque la puissance maritale est en cause.

(1) Voyez les auteurs et les arrêts cités dans Dalloz, au mot Séparation de corps, n° 159). M. Valette seul dit que l’opinion générale est douteuse (Note sur Proudhon, De l’état des personnes , t. Ier, p. 537).

(2) Arrêt de Lyon du 1er avril 1854 (Dalloz, 1856, 2, 241).

(3) Arrêt du 6 avril 1853 (Dalloz, 1856, 2, 145).

DES PERSONNES

Ainsi posée, la question doit certes être décidée négativement. Si les tiibunaux se sont prononcés en faveur de la femme, c’est que la nécessité, la puissance des faits les a entraînés. Mais cette raison même n’est pas décisive. Car tout le monde admet que la femme peut demander la séparation de biens concurremment avec la séparation de corps, et dans l’instance en séparation de biens, les mesures conservatoires sont de droit.

324. On s est emparé de l’article 869 du code de procédure, qui consacre ce principe, pour soutenir que la femme peut, dans l’instance en séparation de corps, provoquer des mesures conservatoires autres que celles qu’autorise le code civil et plus efficaces. En effet, dit-on, la séparation de corps emporte séparation de biens; donc toute demande en séparation de corps est une demande en séparation de biens, et partant il y a lieu à appliquer l’article 869 (î). Nous répondons que c’est une nouvelle confusion de deux institutions essentiellement diverses. Qui peut demander la séparation de biens? La femme seule. Quand donc le mari agit en séparation de corps, dira-t-on que son action tend à la séparation de biens qu’il n’a pas même le droit de demander? Et si l’action du mari ne tend pas à la séparation de biens, celle de la femme n’y tend pas davantage, puisque c’est une seule et même action. Si la séparation de corps entraîne la séparation de biens, c’est pour une tout autre raison que celle qui autorise l’action directe en séparation de biens. La dissolution de la vie commune, quant aux personnes, doit aussi amener la dissolution de leur société de biens. Tandis que la séparation de biens a pour cause le désordre des affaires du mari; les mesures conservatoires autorisées par l’article 869 ont pour but d’empêcher la ruine de la femme; leur but est donc tout autre que celui que le législateur a eu en vue dans l’article 270. Ce nest pas à raison du désordre des affaires du mari que le code civil permet à

(1) Demolombe, Cours de code Napoléon , t. IV, p. 574, n 1 * * 4 («.Cette

opinion est suivie par la jurisprudence. Voyez arrêts de G-ana du nei

1851 ( Pasicrisie , 1851, 2, 75) et de Liège du 25 février 1859 ( Pasicnsie , 18o9.

DE LA SÉPARATION DE CORPS

la femme certains actes conservatoires, c’est à raison des mauvaises passions dont les époux sont animés. Comment peut-on confondre deux ordres de choses aussi différents?

325. L’article 271 donne à la femme l’action en nullité -contre les actes que le mari a faits en fraude de ses droits. Cette disposition est-elle applicable à la séparation de corps? Oui et sans doute aucun, puisqu’elle ne fait qu’appliquer au divorce un principe de droit commun, celui de l’action paulienne. Entendu en ce sens, l’article 271 est même inutile. On ne peut donc en tirer aucun argument contre la femme demanderesse ou défenderesse en séparation de corps.

§ III. Des enfants.

326. Aux termes de l’article 267, l’administration provisoire des enfants restera au mari demandeur ou défendeur en divorce. Il est évident, comme le dit M. Demolombe, que cette disposition est applicable à l’instance en séparation de corps, puisqu’elle ne fait que maintenir la puissance maritale. L’article 267 ajoute : « A moins qu’il n’en soit autrement ordonné par le tribunal, pour le plus grand avantage des enfants. « Cette seconde partie de l’article est-elle aussi applicable à la séparation de corps? L’affirmative est universellement admise. Si nous combattons l’opinion générale, c’est pour l’honneur des principes. On convient que la disposition est une exception au droit commun. Mais, dit-on, cette exception est si morale, si nécessaire, qu’il faut, sans hésiter, l’étendre à la demande en séparation de corps (î). Nous demanderons depuis quand les tribunaux ont le pouvoir de déroger aux lois d’ordre public, au nom de la morale ou de la nécessité. L’arti-

(1) Demolombe, Cours de code Napoléon, t. IV, p. 561, n° 451. Voyez la jurisprudence dans Dalloz, au mot Séparation de corps’, n° 122." La jurisprudence des cours de Belgique est dans le même sens (arrêts deBruxelles du 15 juillet 1848 et du 13 août 1868, Pasicrisie, 1849, 2, 177, et 1S68, 2 320).

DES PERSONNES

cle 267 le leur permet en matière de divorce: étendre cette exception à la séparation de corps, c’est faire la loi sous fot me d application extensive. Cela ne se peut pour les exceptions , et ceites il n y en a pas de plus graves que celles qui portent atteinte à la puissance paternelle. Au point de vue des principes, cela décide la question. Quant aux considérations morales que l’on fait valoir contre le père, et en faveur des enfants, nous sommes loin de les contester; mais elles s’adressent au législateur. Chose remarquable! Il s’est occupé des mesures provisoires concernant la femme (code de proc., art. 878), et il ne dit rien des enfants. Ce silence n’est-il pas significatif ? N’estce pas dire que la séparation de corps laissant subsister le mariage, le mari conservant la puissance maritale, doit aussi conserver la puissance paternelle? Toujours est-il qu’il faudrait un texte pour autoriser les tribunaux à modifier la puissance paternelle, et c’est pour rappeler les interprètes au respect des textes que nous insistons sur des questions définitivement décidées par la doctrine et par îa jurisprudence.

SECTION IV. — De la procédure.

§ Ier. De la demande en séparation.

32*. L’article 307 porte que la demande en séparation de corps sera intentée, instruite et jugée de la mémo manière que toute autre action civile. Cette disposition est une nouvelle preuve que le législateur ne procède pas, en matière de séparation de corps, par voie d’analogie de ce qu’il a décidé en matière de divorce. Il a hérissé la procédure en divorce de difficultés, de lenteurs, d obstacles, afin d’amener les époux à une réconciliation. Importait-il moins de les réconcilier quand ils demandent la séparation de corps? Si la séparation est le divorce des catholiques, faut-il favoriser ce divorce en facilitant la demande en séparation? Quand il s’agit d’une action en divorce, la loi veut que les débats restent secrets aussi longtemps que

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possible, parce que trop souvent la publicité donnée à l’offense, au déshonneur, rendrait toute réconciliation impossible. La même raison n existait-elle pas et plus forte pour tenir les débats secrets, quand les époux demandent la séparation de corps? On peut toujours espérer la réconciliation des époux séparés, puisqu’ils sont libres de la faire cesser en se réunissant. N’était-ce pas une raison décisive pour entourer l’instruction d’un secret impénétrable? Cependant le législateur rentre ici dans le droit commun ; donc ce n’est pas le même esprit qui l’inspire. Ce ne sont plus les exceptions qu’il veut appliquer, ce sont les principes généraux. Que le législateur ait eu raison ou tort de le faire, peu importe, il l’a fait; ce qui témoigne contre l’esprit qu’on lui suppose, et contre le principe d’interprétation que les auteurs et la jurisprudence suivent, principe que l’on prétend fondé sur l’esprit de la loi.

L’article 307 a été modifié par le code de procédure, qui contient quelques dispositions spéciales dans un titre consacré à la séparation de corps (art. 875-880). Ces dispositions sont empruntées à la procédure en divorce, notamment la tentative en conciliation et les mesures provisoires dont nous avons déjà parlé. Le code de procédure reconnaît donc qu’il y a une certaine analogie entre les deux actions, mais il la limite aux points qu’il définit. Si l’intention du législateur avait été de l’étendre à tous les points, ne l’ aurait-il pas dit? Dans l’état actuel de la législation, les articles 875-880 sont des exceptions au principe posé par l’article 307 du code civil, et partant de stricte interprétation (î).

328. La loi ne dit pas devant quel tribunal faction en séparation doit être portée. On peut appliquer ici par analogie l’article 234, parce qu’il est l’application d’un principe général : la demande doit être formée au tribunal de l’arrondissement dans lequel les époux ont leur domicile. Si la femme est demanderesse, la chose est évidente ; elle l’est encore quand le mari est demandeur, il doit porter sa demande devant le tribunal du domicile'de

(1) Arrêt de Gand du 9 janvier 1840 (. Pasicrisie , 1840, 2, 8).

la femme défenderesse ; or, la femme ne peut avoir d'autre domicile que celui du mari. D’après le droit commun la femme doit être autorisée pour agir en justice. Nous avons déjà dit que, dans 1 instance en séparation, l'ordonnance que le président rend, après l'essai de conciliation, tient lieu d’autorisation; l’article 878 du code de procédure dit formellement que le président « autorise la femme à procéder sur la demande, » sans distinguer si elle est demanderesse ou défenderesse. On conçoit que l’autorisation, en cette matière, est de pure forme; le président ne peut pas la refuser, puisque la femme use d’un droit que la loi lui donne, et pour l’exercice duquel elle ne pouvait certes pas s’adresser à son mari. Toutefois l’autorisation a des conséquences très-importantes. C’est ici le cas d’appliquer le principe que la femme autorisée à poser un acte juridique, est par cela même capable de faire tous les actes qui en dépendent (1). La femme autorisée à plaider en séparation de corps peut donc faire tous les actes qui sont une conséquence de la demande et par suite du jugement. Il va sans dire quelle peut, sans autorisation nouvelle, prendre les mesures conservatoires que la loi admet (2), quelle peut par conséquent poursuivre l’exécution du jugement qui lui accorde une provision (3). La femme peut encore poursuivre l’exécution du jugement qui prononce la séparation, dans toutes ses dispositions, celles qui concernent les enfants (4) comme celles qui concernent les biens (5). La jurisprudence est unanime sur tous ces points.

329. D’après le droit commun, les parties doivent comparaître en conciliation devant le juge de paix. L article 878 du code de procédure les dispense du préliminaire de conciliation, dans le procès en séparation. Cela ne fait aucun doute, malgré une virgule mal placée qui pourrait faire croire le contraire. La raison en est simple. Il y a

(1) Voyez, plus haut, nos 143 et suiv., p. 179.

(2) Arrêt de Liège du 25 février 1859 ( Pasicrisie , 1859, 2, 299). Arrêt de Lyon du 1er avril 1854 (Dalloz, 1856, 2, 241).

(3) Arrêt de Bruxelles du 28 mars 1859 (Pasicrisie, 1859, 2, Jyyj.

(4) Arrêt de la cour de cassation du 8 novembre 1864 (Dalloz, it>oo, i, 388)*

(5) Arrêt de Bruxelles du 27 mars 1858 ( Pasicrisie , 1859, 2, 242).

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une tentative de conciliation devant le président du tribunal, magistrat qui, on l’espère, aura plus d’influence sur les époux. L’époux qui veut se pourvoir en séparation de corps doit présenter au tribunal de son domicile requête contenant sommairement les faits ; cette requête est répondue d’une ordonnance portant que les parties comparaîtront devant le président au jour qu’il indique. Les époux sont tenus de comparaître en personne, sans pouvoir se faire assister ni d’avoués ni de conseils (art. 875-877). Aux termes de l’article 878, le président doit faire aux époux les représentations qu’il croira propres à opérer un rapprochement. S’il ne peut y parvenir, il rend une seconde ordonnance portant qu’attendu qu’il n’a pu concilier les parties, il les renvoie à se pourvoir, sans citation préalable au bureau de conciliation.

330. La comparaison de ces dispositions avec celles que le code civil prescrit pour l’instance en divorce, prouve que le législateur se montre moins sévère pour la séparation de corps. Ainsi l’article 236 veut que le demandeur en personne présente sa requête au président, tandis que le code de procédure dit simplement que l’époux demandeur en séparation présentera requête; il a été décidé, par application du principe que nous venons de poser (n° 327), que l’on ne pouvait pas appliquer l’article 236 à la séparation de corps (i). L’analogie de position est cependant certaine; si le législateur procédait par analogie, il aurait dû ordonner que l’époux se présente en personne, afin que le président lui fasse, dès ce premier acte de la procédure, les observations qu’il croit convenables. Cette première tentative de conciliation est la plus importante, car une fois l’époux offensé en présence de l’époux coupable, on ne peut guère espérer que le magistrat parviendra à les concilier. Pourquoi, malgré des motifs de décider identiques, le législateur porte-t-il une décision différente? C’est sans doute parce que la séparation laisse subsister le lien du mariage, tandis que le divorce le rompt. N’en faut-il pas conclure, comme nous l’avons fait, que l’onne

(1) Arrêt de Gand du 9 janvier 1840(Pastcriste, 1840, 2, 8).

DES PERSONNES

peut appliquer à la séparation de corps ce que la loi dit du divorce?

Autre différence résultant des textes. L’article 236 porte : « Toute demande en divorce détaillera les faits. « Nous avons dit que la jurisprudence applique cette disposition avec une rigueur qui paraît excessive. L’article 877 du code de procédure se contente d’un exposé sommaire des faits ; et il a été jugé que l'on ne pouvait pas appliquer l’article 236 à la séparation de corps (î). On demande vainement la raison de cette différence, si l’on se place sur le terrain de l’analogie. Le défendeur en séparation ne doit-il pas connaître les faits aussi bien que le défendeur en divorce? La société n’est-elle pas intéressée à arrêter, à empêcher les séparations de corps aussi bien que les divorces? S’il était vrai que la séparation fût le divorce des catholiques, le législateur devrait ici appliquer à la séparation ce qu’il dit du divorce. Il ne le fait pas. N’en faut-il pas conclure que ce prétendu principe n’est point celui du code?

La jurisprudence, oubliant l’analogie quelle pose comme principe fondamental, procède comme le législateur: autant elle est sévère en matière de divorce, autant elle se montre indulgente quand il s’agit de la séparation de corps. Elle permet de préciser les faits dans le cours de l’instance (2) ; elle permet de présenter une nouvelle requête, dans laquelle le demandeur développe les faits qu’il a seulement indiqués dans la première (3); elle permet d’articuler des faits nouveaux survenus pendant l’instance; bien plus, elle permet d’invoquer des faits antérieurs à la demande, soit que le demandeur les ait ignorés, soit que pour une raison quelconque il ait négligé de les mentionner dans sa requête (4), toutes choses quelle ne permet pas dans l’instance en divorce. Nous admettons la doctrine consacrée par la jurisprudence ; nous avons même

(1) Arrêt de Bruxelles du 18 avril 1835 (Dalloz, au mot Séparation de

corps, nf> 100). . .

(Sn Arrêt de Douai du 9 avril 1825 (Dalloz, au mot Séparation de coip ,

(3) Arrêt de Paris du 28 juillet 1809 (Dalloz, ibid.).

(4) Voyez les arrêts dans Dalloz, au mot Séparation de corps , n iUJ.

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essayé d’appliquer le même principe au divorce (n° 227). Toujours est-il que la jurisprudence n’est pas fidèle au principe qui la guide généralement en cette matière ; or, est-ce un principe que celui que l’on prend et qu’on laisse suivant les besoins de la cause?

Il a même été jugé que l’époux demandeur pouvait articuler de nouveaux faits en appel, soit anciens mais non indiqués dans la requête, soit arrivés pendant l’instance. Comme le dit très-bien la cour de Bordeaux, la demande en séparation de corps est soumise aux règles générales de procédure, et bien que l’article 875 du code de procédure prescrive d’indiquer sommairement les faits, aucune disposition de la loi ne s’oppose à ce que l’époux articule d’autres faits, fût-ce en appel : rejeter la preuve de ces faits, ce serait créer une fin de non-recevoir que les textes repoussent et que la raison certes n’avoue pas (1). On objecte que ce serait franchir et éluder en quelque sorte le premier degré de juridiction. L’objection confond la cause avec les moyens que les parties font valoir à l’appui de leurs prétentions. Ce n’est évidemment pas une nouvelle demande que l’époux produit en appel ; dès lors pourquoi le demandeur ne pourrait-il pas invoquer un moyen nouveau? Tous les jours il arrive qu’en appel les parties changent leurs moyens d’attaque ou de défense ; eh bien, un tait nouveau est comme un nouvel argument. Lorsque le fait nouveau est survenu depuis le jugement qui a rejeté la demande, il ne peut pas y avoir de doute, et la jurisprudence en admet la preuve en appel (2). Si, dans ce cas, on peut articuler des faits en appel, bien qu’ils liaient pas été soumis au premier juge, pourquoi ne le pourrait-on pas si les faits sont antérieurs (3)?

331. L article 868 du code de procédure prescrit la publicité des demandes en séparation de biens. Comme la séparation de corps emporte séparation de biens, on a sou-

(1) Arrêt, de Bordeaux du 29 décembre 1829 (Dalloz, au mot Séparation de corps, n° 104).

(2) Voyez les arrêts dans Dalloz, au mot. Séparation de corps n° 305

(3) IL y a des arrêts en sens divers (Dalloz, au mot Séparation de corn*

CES PERSONNES

tenu quelle devait aussi être rendue publique. Mais cette opinion n a pas trouvé faveur, et avec raison. La demande en séparation de biens intéresse les tiers qui traitent avec les époux; dès lors elle devait être rendue publique Tandis que lobjet direct de l’action en séparation de corps est de relâcher le lien du mariage ; la publicité, loin detre désirable, serait un obstacle à la réconciliation (i). Cela prouve que l’on ne peut pas appliquer à la demande en séparation de corps les principes qui régissent la séparation de biens, quoique la séparation de corps entraîne la séparation de biens ; les deux actions ont un but différent, et par suite les dispositions du code civil et du code de procédure qui y sont relatives sont conçues dans un esprit différent. Nous avons déjà fait cette remarque, elle a son importance dans une matière où la doctrine et la jurisprudence vont chercher partout des raisons d’analogie. Nous verrons des conséquences de ce principe au titre du Contrat de mariage.

332. Sur la requête présentée par le demandeur, le président rend une ordonnance portant que les parties comparaîtront devant lui ; le code de procédure veut que les époux comparaissent en personne, sans se faire assister ni d’avoués ni de conseils (art. 877). Cette défense de se faire assister de gens de loi est essentielle ; elle a pour objet de soustraire les époux à toute influence étrangère, de les laisser à leurs propres impressions. En faut-il conclure qu’il y a nullité si l’un des époux ou tous les deux sont assistés de conseils? Non, car la loi ne prononce pas la nullité; or, l’instance en séparation de corps étant régie par le droit commun, il y a lieu d’appliquer la règle générale établie par l’article 1030 du code de procédure, d’après laquelle aucun acte de procédure ne peut être déclaré nul, si la nullité n’en est prononcée par la loi (2). C’est une nouvelle différence entre le divorce et la séparation. Dans la procédure en divorce, les tribunaux

(1) C’est l’opinion de presque tous les auteurs (ils sont cités dans Dalloz, au mot Séparation de corps, n° 115). Il y a un arrêt dans ce sens etc

de Bruxelles du 22 janvier 1839 (Pasicrisie, 1839, 2, 11 J)*

(2) Arrêt de Bruxelles du 9 août 1848 ( Pasicrisie , 1848, 2, diU).

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prononcent la nullité pour inobservation de la moindre formalité, toutes les formes étant considérées comme de rigueur, parce quelles tendent à entraver le divorce. L’analogie demanderait qu’il en fût de même dans l’instance en séparation; il est certain qu’il y a même raison, mais l’article 1030 ne permet pas de décider par identité de raison. Ainsi à chaque pas nous trouvons des différences entre les deux institutions, alors même que l’analogie les condamne. Ces différences, désavouées par l’analogie, condamnent en même temps la doctrine des auteurs et des arrêts qui admettent l’analogie comme principe de leurs décisions.

333. Si le demandeur ne comparaît pas, l’instance peut-elle continuer? Non, certes, car il est censé renoncer à l’action par cela seul qu’il fait défaut. Il en est autrement quand le défendeur ne comparaît pas ; le président statuera par défaut. On peut objecter que, dans ce cas, la tentative de réconciliation devient impossible et que cette tentative est essentielle, puisque c’est la seule que la loi prescrit. Nous répondons que la tentative de réconciliation se fera dans les limites du possible; le président fera au demandeur telles observations qu’il juge convenables, puis il rendra son ordonnance, si l’époux persiste. On ne peut pas admettre qu’il dépende du défendeur d’empêcher l’action du demandeur, en ne comparaissant pas devant le président (î). Du reste, il faut encore une fois remarquer que la loi paraît attacher moins d’importance à cette comparution des parties, en cas de séparation qu’en cas de divorce. L’article 239 veut que le juge dresse procès-verbal, tandis que le code de procédure ne prescrit pas cette formalité; d’où suit qu’on ne peut pas l’exiger (2). Toujours des différences, malgré l’analogie complète de position.

331. Le code de procédure porte (art. 878) que si le président ne parvient pas à réconcilier les époux, il les renvoie à se pourvoir. On demande s’il doit les renvoyer de suite ou s'il peut ordonner un sursis. La jurisprudence

(1) Cela est de jurisprudence (Dalloz, au mot Séparation de corps n° 109)

(2) Arrêt de Paris du 9 mars 1838 (Dalloz, au mot Séparation de corps,

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décide qui! peut surseoir. « Considérant, dit la cour de Paris, qu’aucune disposition de loi n’impose- au président l'obligation, en cas de non-conciliation, de renvoyer immédiatement le demandeur en séparation devant le tribunal pour y former sa demande (1). « Singulier raisonnement î La loi char ge le president dune mission de conciliation * elle ne parle que d une seule comparution des parties puis elle ajoute que si le président ne parvient pas à rapprocher les époux, il les renvoie à se pourvoir. Dès ce moment sa mission est épuisée, partant il est sans droit d’ordonner un sursis. Il n’a pas ce droit, parce que la loi ne le lui donne pas ; la jurisprudence, en le lui accordant, fait la loi. En veut-on la preuve? Quel est le délai du sursis que le président peut ordonner? Il a été décidé qu’un délai de six mois était illégal (2). Pourquoi six mois plutôt que cinq ou quatre? N’est-il pas évident que la loi seule peut fixer les délais? Et elle l’aurait fait, si elle avait voulu accorder ce droit au président. Vainement dit-on que ce sursis est une remise de cause (3). Il n’y a pas encore de cause, puisqu’il n’y a pas d’action intentée. Il y a une tentative de conciliation; or, la loi n’en prescrit qu’une seule et si elle échoue, elle veut que le demandeur puisse intenter son action. C’est son droit. Pour empêcher l’exercice de ce droit, il faudrait un texte qui n’existe pas.