IV. Des demandes reconventionnelles

342. Les demandes reconventionnelles sont admises dans l’instance en séparation de corps, comme dans l’instance .en divorce (nos 270-272). C’est l’application d’un principe général. L’époux défendeur en séparation peut-il former sa demande reconventionnelle en appel? Non, car il est de règle qu’en cause d’appel il ne peut être formé aucune nouvelle demande, à moins quelle ne soit une défense à l’action principale. Or, une demande reconventionnelle n’est pas une simple défense. Cela est de jurisprudence, et cela ne pouvait guère faire de doute, l’article 464 du code de procédure étant formel (2). Il y a cependant quelques arrêts en sens contraire, et M. Demolombe préfère cette dernière opinion. Mais il ne donne pas de raison de cette préférence (3).

343. La demande reconventionnelle formée en première instance donne lieu à une difficulté sur laquelle la

(1) Dalloz, Répertoire , au mot Séparation de corps, n° 307. ^ o

(2) Voyez les arrêts dans Dalloz, au mot Séparation de corps , n zjo

(3) Demolombe, Cours de code Napoléon, t. IV, n° 437.

DE LA SÉPARATION DE CORPS

jurisprudence est très-divisée. Faut-il qu’elle soit précédée de l’essai de conciliation prescrit par le code de procédure (art. 875-878)? Il y a une raison de douter. Les demandes incidentes sont formées par un simple acte, et dispensées par conséquent du préliminaire de conciliation. Or, la demande reconventionnelle en séparation n’est-elle pas une demande incidente? D’ailleurs la tentative de conciliation prescrite par le code de procédure ne tient-elle pas lieu du préliminaire de conciliation devant le juge de paix (i)? Nous admettons que la demande reconventionnelle est incidente; est-ce à dire quelle puisse se faire par simple acte, d’après le droit commun (code de proc., art. 337)? Le véritable nœud de la difficulté est dans l’essai de conciliation qui doit précéder la demande en séparation. Est-il vrai quelle a le même caractère que le préliminaire de conciliation devant le juge de paix auquel sont soumises les actions ordinaires? On n’a qua lire l’article 48 du code de procédure pour se convaincre du contraire. Pour qu’il y ait lieu à ce préliminaire, il faut que les parties soient capables de transiger et que l’objet du litige puisse être la matière d’une transaction. Il s’agit donc, devant le juge de paix, de transiger sur des intérêts pécuniaires. Est-ce que tel est aussi le but de l’intervention du président, quand un époux demande la séparation de corps ? Transige-t-on sur la séparation? Non, certes; on ne transige pas sur le mariage, qui est essentiellement d’ordre public. Ainsi, d’après le droit commun, la demande en séparation n’aurait pas même été soumise au préliminaire de conciliation. Si donc la loi veut que les époux se présentent devant le président, c’est pour d’autres raisons, des raisons bien plus graves, des raisons d’ordre public. Le législateur veut que la séparation de corps soit empêchée, parce qu’en fait elle

(1) Voyez, en ce sens, les arrêts cités dans Dalloz, au mot Séparation de corps , n° 116. Il faut y ajouter les arrêts de Nancy, du 16 décembre 1859 (Dalloz, 1860, 5, 351, n° 4); de Pau, du 19 avril 1864 (Dalloz, 1864, 2, 226) • d'Orléans, du 29 juillet 1864 (Dalloz, 1864, 2, 22^); de Paris, du 13 janvier 1865 (Dalloz, 1865, 1, 9); d’Agen, du 30 novembre 1864 (Dalloz, 1865, 2, 12} ; de Bordeaux, du 23 août 1865 (Dalloz, 1866, 2, 90), et d’Aix, du 4 décembre’ 1865 (Dalloz, 1866, 2, 91). Voyez dans le même sens. Demolombe t IV p. 553, n° 436, ’ * ’

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a les effets désastreux du divorce. Il s’agit donc de maintenir le mariage, dans l’intérêt des enfants dans l’in térêt de la famille, dans l’intérêt de la société tout entière. Dès lois il faut que toute demande en séparation soit assujettie à cette tentative de conciliation. Or, la demande reconventionnelle, quoique faite incidemment est en réalité une demande principale, puisqu’elle a le même objet et quelle aura les mêmes effets. Cela décide la question.

On objecte que cette tentative de conciliation est inutile, puisque les deux époux ont déjà dû se présenter devant le président et que l’essai de réconciliation a échoué. On en conclut que l’article 875 ne reçoit son application qu’à la première demande. Non, on ne peut pas dire, a priori, qu’une nouvelle tentative de rapprochement sera inutile parce que la première n’a pas réussi. Dans l’instance en divorce, la loi multiplie les essais de conciliation ; elle ne désespère pas, même après des échecs répétés, de réunir les époux. Il y a d’ailleurs un fait nouveau, la demande du défendeur, qui peut donner à réfléchir au demandeur, puisqu’il va se trouver exposé aux effets que la séparation produit contre l’époux coupable. Après tout, la considération de l’utilité ou de l’inutilité de la tentative de conciliation s’adresse au législateur et non à l’interprète. La loi a décidé, car l’article 875 ne distingue pas ; il s’applique à tout époux qui veut se pourvoir en séparation de corps. Pour dispenser l’époux de cette tentative de réconciliation, il faudrait un texte qui fît exception à cet article.

On prétend trouver ce texte dans l’article 307 du code civil combiné avec l’article 337 du code de procédure. D’après l’article 307, la demande en séparation de corps est intentée, instruite et jugée de la même manière que toute autre action civile; des lors, dit-on, 1 article 337 doit être appliqué. Le code de procédure lui-même nous fournit une réponse péremptoire à cette objection. En effet, il a dérogé au code civil pour ce qui concerne la manière d intenter l’action ; on ne peut donc plus invoquer 1 article 307. Aussi l’article 879 dit-il que la cause sera instruite dans les formes prescrites pour les autres demandes ; il ne dit

DE LA SÉPARATION DE CORPS. 395

plus, comme le code civil, quelle sera intentée d’après les règles générales; et comment l’aurait-ii dit, puisqu’il venait de déroger au droit commun dans les articles qui précèdent? Nous sommes donc dans une matière exceptionnelle et d’ordre public. Cela est décisif (1).

SECTION V. — Des effets de la séparation de corps.

§ Ier. Quant aux époux.

344. Marcadé dit que le code ne fait pas connaître un seul des effets directs de la séparation de corps; on trouve seulement dans l’article 311 une disposition portant que la séparation de corps entraîne toujours la séparation de biens ; mais, chose étrange, cette disposition n’est qu’une conséquence de l’effet premier, resté sous-entendu. Comment Marcadé explique-t-il ce silence? L’explication est plus étrange que la prétendue lacune de la loi; à l’entendre, la séparation de corps n’est, dans la pensée du législateur, que le divorce lui-même ramené à ce que permet le catholicisme ; il suffisait donc d’avoir fait connaître les effets du divorce proprement dit ; ils s’appliquent de plein droit à la séparation de corps, en retranchant ce que défendent les idées catholiques. Or, qu’est-ce que la religion catholique prohibe? La dissolution du mariage ; c’est donc cette dissolution avec tous les effets qui en sont la conséquence qu’il faut rejeter; toutes les autres dispositions nous donneront les effets légaux de la séparation de corps (2).

Des effets légaux sans loi! Voilà certes une chose étrange

(1) Voyez, en ce sens, un réquisitoire remarquable de M. Genreau, avocat général à la cour de Paris (Dalloz, 1865, 2, 10 : la cour a jugé en 3ens contraire), et arrêts de la cour de cassation du 4 mai 1859 (Dalloz, 1859, 1, 228), deux arrêts de Paris du 10 mars 1864 (Dalloz, 1864, 2, 60, 61). Comparez Massol, De la séparation de corps, p. 96. Debelleyme, des Ordonnances sur requête, t 1er, p. 319. Chauveau sur Carré, question 2972. Dalloz, au mot Séparation de corps (n° 119), cite les arrêts et les auteurs favorables à cette opinion.

(2) Marcadé, Cours élémentaire de droit civil français, t. I*r, n. 608 art. 311, n° I.

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en droit! Sans loi, disons-nous. Car il n’y a pas un mot dans les textes, pas un mot dans les discussions sur lequel on puisse appuyer ce système d’interprétation : c’est une théorie imaginaire qui a été forgée pour les besoins de la cause, c’est-à-dire pour appliquer à la séparation de corps les dispositions pénales des articles 299 et 300. Ce n’est pas assez dire. Le législateur a suffisamment fait connaître son intention ; non-seulement il ne veut pas que la séparation et le divorce produisent les mêmes effets, il n’étend pas même à la séparation les dispositions concernant le divorce, alors que l’analogie lui commandait de le faire. Inutile de répéter ce que nous venons de dire. Nous avons suivi pas à pas les auteurs du code jusque dans les moindres détails de la matière, et partout nous avons trouvé des différences inexplicables au point de vue de l’analogie. Bien moins encore y a-t-il identité !

Quant à la lacune que l’on trouve si étrange, elle n’existe aussi que dans l’imagination des interprètes. Que dit l’article premier de notre chapitre? « Dans les cas où il y a lieu à la demande en divorce pour cause déterminée, il sera libre aux époux de former demande en séparation de corps. » Fallait-il ajouter que la séparation de corps aura cet effet que les époux seront séparés de corps ? Dans les manuels, on trouve de ces truismes , comme disent les Anglais; mais le législateur ne s’amuse pas à dire des choses qui sont plus claires que la lumière du jour. Pourquoi aurait-il pris la peine de dire que la séparation de corps sépare les époux de corps, alors que le mot même de séparation de corps le disait énergiquement? Eh bien! c’est là toute la séparation.

Les époux sont séparés de corps, mais ils restent époux, le mariage subsiste. Voilà encore une chose que le législateur ne nous dit pas; mais il eût fait de la scolastique en le disant. Ne suffisait-il pas de dire que le mariage est dissous par le divorce? Et le mot de séparation de corps n’indique-t-il pas aussi bien que l’eût fait une disposition expresse du code, que les époux sont seulement séparés de corps? Donc le mariage subsiste; par suite tous les effets du mariage subsistent, à l’exception du seul effet

DE LA SÉPARATION DE CORPS

que la séparation détruit, c’est que l’obligation de la vie commune cesse; en ce sens, les époux sont séparés de corps. La vie commune cessant, tous les effets qui découlent de la communauté d’existence cessent également. Voilà toute la séparation de corps, et c’est le mot même qui nous l’apprend.

345. La vie commune cessant, il va sans dire que la femme peut se choisir une nouvelle résidence; cette résidence aura même les effets d’un domicile, dans le sens légal du mot (1). Les tribunaux pourraient-ils prescrire à la femme une résidence, par le jugement qui prononce la séparation de corps? Un tribunal l’avait fait; la cour d’appel avait confirmé la décision, et la femme y avait acquiescé. Elle devait habiter chez ses père et mère. Le jugement était évidemment illégal. Pendant l’instance en séparation, la loi permet au président, et par suite au tribunal, d’indiquer à la femme une résidence provisoire; . mais une fois la séparation prononcée, c’est un droit pour la femme de se choisir sa résidence; et aucune loi, aucun principe n’autorise le juge à restreindre ce droit (2). Cependant il a été décidé que si la femme coupable d’adultère s’installe chez son complice, le mari peut la faire condamner à des dommages-intérêts solidairement avec ledit complice. La femme, dit-on, quoique séparée de corps, doit toujours fidélité à son mari ; elle est donc obligée à respecter les devoirs de convenance qui en découlent ; si elle ne le fait pas, elle cause à son mari un dommage moral et même matériel, en ce qui concerne l’établissement de ses enfants; ce qui constitue un délit civil, aux termes de l’article 1382 (3). Nous applaudissons au sentiment moral qui a dicté cette décision; mais est-elle fondée en droit? Sans doute la femme séparée de corps reste tenue du devoir de fidélité; si elle le viole, elle peut être poursuivie pour adultère; voilà la seule sanction légale du devoir de fidélité. Dans l’espèce, le mari n’alléguait pas l’adultère, mais une conduite scandaleuse. A ce mal il n’y

(1) Voyez le tome II de mes Principes, p. 85, n° 115.

(2) Arrêt de Dijon du 28 avril 1807 (Dalloz, au mot Domicile, n° 755.

(3) Arrêt de Toulouse du 29 juin 1864 (Dalloz, 1864, 2, 174).

a pas d’autre remède que le divorce, que le législateur français a eu tort d abolir. Vainement invoque-t-on l’article 1382 ; il ne s’applique pas au dommage qui résulte de l’exercice d’un droit; or, le droit de la femme de choisir son domicile est incontestable. Cela est si vrai que, dans l’espèce, le mari n’osa pas demander que le tribunal fixât une autre résidence à la femme. Or, dès que la femme a le droit de faire ce quelle a fait, il ne peut plus s’aeir ni de délit ni de quasi-délit.

Par la même raison, le mari séparé de corps peut tenir une concubine dans la maison qui était avant le jugement la maison conjugale, sans qu’il y ait adultère dans le sens légal du mot. En effet, à partir du jugement qui prononce la séparation de corps, il n’y a plus de domicile conjugal, puisqu’il n’y a plus de vie commune. Sans doute, il y a scandale, immoralité, le mari manque à son devoir de fidélité (1). Dira-t-on qu’il y a délit civil, fait dommageable? Non, le mari pourrait répondre, la loi à la main, qu’il n’est coupable aux yeux de la loi que lorsqu’il tient une concubine dans la maison commune; hors de là il est dans son droit, légalement parlant. Triste légalité qui témoigne contre la loi et qui plaide pour le divorce; mais telle est la loi !

Est-ce à dire que le droit de la femme de se choisir un domicile soit absolu? Le droit de la femme peut se trouver en collision avec un droit appartenant au mari, et quand deux droits sont en conflit, l’exercice de l’un ne peut pas empêcher l’exercice de l’autre : c’est dire que l’un restreint l’autre. Voici un conflit qui s’est présenté. Les enfants sont confiés à la femme séparée de corps, en vertu de l’article 302 ; mais l’article 303 ajoute que le père conserve le droit de surveiller l’entretien et l’éducation de ses enfants, quelle que soit la personne à laquelle ils seront confiés. Ce droit reconnu au père peut se trouver en collision avec le droit qu’a la mère de se choisir son domicile. La cour de cassation a jugé que par l’effet de la sé-

(1) Arrêt de Paris du 4 décembre 1857 (Dalloz, 1858, 2, 1). Il y a un arrêt contraire de la cour de Lyon du 15 juin 1837 (Dalloz, 1838, 2, 95).

DE LA SÉPARATION DE CORPS

paration de corps, la femme a acquis le droit de fixer son domicile en ne consultant que les convenances de sa position et de son intérêt personnel ; que ce droit ne pouvait être soumis à une restriction que si la femme séparée en usait abusivement et dans l’intention constatée de soustraire son fils à la surveillance paternelle (i). Tels sont les vrais principes.

346. L’article 212 dit que les époux se doivent mutuellement fidélité, secours, assistance. Nous venons de dire que le devoir de fidélité subsiste ; donc, en cas d’adultère, la femme peut être poursuivie sur la plainte du mari. Mais, chose étrange et déplorable, le mari, bien qu’il reste aussi tenu du devoir de fidélité, ne peut plus être poursuivi pour adultère, car il n’est légalement coupable que s’il tient la concubine dans le domicile conjugal, et après la séparation de corps, il n’y a plus de foyer domestique (2). Ainsi l’adultère devient un droit pour le mari!

Il y a une autre disposition concernant l’adultère, qui conduit également à une immoralité légale. L’article 298 porte que dans le cas de divorce admis en justice pour cause d’adultère, l’époux coupable ne pourra jamais se marier avec son complice. Cette disposition n’est pas reproduite au chapitre de la séparation de corps, bien que l’article 308 reproduise la suite de l’article 298, en ce qui concerne la peine à laquelle la femme adultère sera condamnée. L’intention du législateur est évidente; il n’a pas voulu étendre à la séparation de corps l’empêchement au mariage qu’il établit pour le divorce. Il est vrai qu’il n’y a pas parfaite analogie ; en cas de divorce, l’époux coupable aurait pu spéculer sur la dissolution du mariage qui lui aurait permis de se réunir à son complice. Ce calcul criminel se rencontrera moins souvent en cas de séparation, puisqu’elle laisse subsister le mariage. Cela n’empêche pas que le mariage de l’époux adultère avec son complice, après la dissolution du premier mariage par la mort, ne soit un outrage à la morale (3). Vainement dit-on

(1) Arrêt du 29 avril 1862 (Dalloz, 1862, 1, 518).

(2) Dalloz, Répertoire, au mot Adultère, n° 64.

(3) Demante, Cours analytique, t. II, p. 33, n° 26 bis.

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qu il faut donner aux coupables 1© moyen de réparer leur faute. Il y a des fautes qui légalement ne peuvent pas se réparer. N’est-ce pas pour cela que le code Napoléon prohibe la reconnaissance et la légitimation des enfants nés d’un commerce adultérin (1)? S’il flétrit ces honteuses liaisons dans la personne des enfants innocents, à plus forte raison devait-il réprouver l’union des coupables!

Une autre conséquence du devoir de fidélité qui subsiste entre les époux séparés de corps, est que l’enfant conçu pendant la séparation a pour père le mari (art. 312). Nous reviendrons sur ce point. Pour le moment, nous nous bornons à remarquer que c’est là un des effets les plus déplorables de la séparation de corps. Si la séparation est prononcée pour adultère de la femme, la loi semble lui donner pleine latitude d’adultérer à son aise, en ce sens du moins que les enfants, fruit de son inconduite, porteront le nom du mari, lequel se verra couvert de honte, sans aucun moyen légal de se mettre à l’abri de cette infamie. Il n’y a qu’un remède au mal, le divorce.

347. Les époux séparés se doivent-ils encore secours et assistance? Pour les secours, il n’y a aucun doute; il s'agit de l’obligation alimentaire dont nous traiterons à l’instant. Quant à l’assistance, les auteurs sont divisés. Demante enseigne que la séparation laisse subsister ce devoir mutuel dans toute sa force; Zachariæ dit, au contraire, que les époux séparés de corps ne se doivent plus aucune assistance personnelle. M. Uemolombe est d’avis que ce devoir, s’il n’est pas détruit, a néanmoins perdu, en grande partie , son caractère juridiquement obligatoire; puis il ajoute : Gardons-nous bien de penser que la loi civile délie les époux de ce devoir sacré (2)! Inutile d’insister sur les contradictions singulières que M. Demolombe accumule en quelques lignes; la question elle-même n’en est réellement pas une. L’assistance ne suppose-t-elle pas des soins personnels donnés à un époux malade, ou des consolations accordées à un conjoint affligé? Ces

(1) Dalloz, Répertoire, au mot Adultère, n° 135. . f

(2) Demante, Cours analytique, t. Il, p. 38, n° 30. Zachariæ, t. lit, p. 371, § 494. Demolom.be, t. IV, p. 602, nu 502.

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devoirs n’impliquent-ils pas l’union des âmes? Et peut-on encore parler de l’union des âmes entre époux séparés de corps, c’est-à-dire entre des époux que la haine divise? Conçoit-on même la possibilité de ces soins délicats là où il n’y a plus de vie commune? L’assistance est donc un de ces effets du mariage qui cessent avec la vie commune qui leur donne naissance.

348. Les époux, dit l’article 212, se doivent mutuellement secours; l’article 214 ajoute que le mari doit fournir à la femme tout ce qui est nécessaire pour les besoins de la vie, selon ses facultés et son état. C’est sur ces dispositions que se fonde l’obligation alimentaire qui existe entre époux. Subsiste-t-elle après la séparation de corps? L’affirmative n’est pas douteuse. En effet, cette obligation ne dérive pas de la vie commune, elle dérive du lien que le mariage établit entre les époux, et elle peut très-bien être remplie par les époux séparés. Cela décide la question. Telle est aussi la doctrine des auteurs (1) et la jurisprudence est d’accord (2) . Il n’y a pas à distinguer entre l’époux qui a obtenu la séparation de corps et celui contre lequel elle a été prononcée; il eût fallu une disposition formelle pour déclarer l’époux coupable déchu du droit aux aliments ; car c’eût été une peine, et il n’y a point de peine sans loi pénale. Puisqu’il s’agit d’une obligation alimentaire, il faut appliquer les principes qui régissent les aliments. La cour de cassation l’a fait en décidant qu’il appartient au juge de rechercher d’abord si celui qui réclame les aliments est dans un dénûment réel, ou s’il est en état de pourvoir à ses besoins par son travail ou par ses ressources personnelles, et que ce n’est qu’après avoir reconnu la nécessité des aliments que les tribunaux en fixent l’importance d’après les besoins de celui qui les réclame et les facultés de celui qui les doit. Dans l’espèce, la cour de Lyon avait refusé les aliments au mari défen-

(1) Zaehariæ, traduction de Massé et Vergé, 1. p, 280, note 7 Demn

lombe, t. IV, p. 600, n" 501. emo'

(2) Voyez les arrêts cités dans Dalloz, Recueil périodique , 1850 1 225

note, et arrêt de Gand du 11 août 1859 (Pasicrisie, 1860, 2, 122) et arrêt Hp la cour de cassation du 30 août 1864 (Dalloz, 1865, 1, 68). '

DES PERSONNES

deur, on constatant que la situation dans laquelle il se trouvait avait pour cause son inconduite et ses désordres ; qu’étant jeune et en bon état de santé, il pouvait suffire à ses besoins par son travail. La cour suprême confirma cette décision (1).

La jurisprudence va plus loin; elle admet qu’il y a lieu d’appliquer à la séparation de corps la disposition de l’article 301, aux termes duquel le tribunal peut accorder à l’époux qui a obtenu le divorce une pension alimentaire sur les biens de l’autre époux, et elle décide que cette pension n’est pas soumise aux principes qui régissent les aliments, notamment quelle passe aux héritiers de celui qui doit la payer (2). Nous avons déjà dit (nos 309-31 1) qu’à notre avis l’article 301 ne faisait que consacrer les principes généraux sur la dette alimentaire. Nous ajoutons que cette disposition ne saurait recevoir son application à la séparation de corps. Il y a de cela une raison décisive. Le divorce rompt le mariage, et ne laisse subsister entre les époux divorcés aucun devoir de se secourir mutuellement. Dès lors la loi devait pourvoir aux nécessités des époux au moment où le divorce est admis. Le code, par les motifs que nous avons exposés, n’accorde une pension qu’à l’époux innocent qui a obtenu le divorce, il n’en accorde pas à l’époux coupable. Il est certain que la disposition de l’article 301, entant quelle est pénale, ne peut être étendue à la séparation de corps, car les peines ne s’étendent pas par voie d’analogie. Il 11’y a d’ailleurs aucune analogie entre le divorce et la séparation de corps, en ce qui concerne les aliments. Les époux séparés se doivent mutuellement secours quand l’un d’eux est dans le besoin ; dès lors il était inutile de fixer d’avance les droits de l’époux nécessiteux ; il peut toujours agir contre son conjoint(3). Dira-t-on avec la jurisprudence que l’article301 donne plus qu’un droit aux aliments, qu’il accorde à

(1) Arrêt du 8 juillet 1850 (Dalloz, 1850, 1, 225).

(2) Arrêts de la cour de cassation du 2 avril 1861 (Dalloz, 1861, 1, 97). de Rouen du 30 juillet 1862 (Dalloz, 1864, 2, 238) et de Grenoble du 11 juillet 1863 (Dalloz, 1865, 2, 6).

(3) C'est l’opinion de tous les auteurs (Dalloz, au mot Séparation de corps, no 395).

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l’époux innocent une créance contre son conjoint, créance bhn plus favorable que l’obligation alimentaire? Si Ton donne ce sens à l’article 301, nous disons qu’il est impossible de l’appliquer à la séparation de corps. Vainement prétend-on « qu’il n est plus sérieusement contestable que les dispositions légales qui règlent les effets du divorce doivent aussi régler les effets de la séparation de corps » ; il faut ajouter du moins, comme le fait la cour de Grenoble, « en tant quelles ne sont pas inconciliables, » c’est-àdire en tant que la nature des dispositions ne s’oppose pas à cette extension analogique. Or, telle qu’on l’interprète, la disposition de l’article 301 est une peine que la loi prononce au profit de l’époux innocent contre l’époux coupable. C’est une indemnité, dit on, quelle accorde à celui qui a obtenu le divorce; et une indemnité donnée à l’un, refusée à l’autre, est une peine civile. Nous demandons de nouveau : est-ce que les peines s’étendent, fût-ce par voie d’analogie? C’était au législateur à établir cette parité entre le divorce et la séparation de corps ; il s’en est bien gardé, car il veut laisser une porte ouverte à la réconciliation; et est-ce un moyen d’amener le rapprochement des époux que de forcer l’un, le coupable, à payer une forte pension à son conjoint innocent? Celui-ci sera-t-il porté à reprendre la vie commune, alors que la séparation lui assure un avantage que la vie commune même ne lui donnerait pas, une pension qui ne s’éteindra pas à la mort de son conjoint?

349. Aux termes de l’article 308, la femme contre laquelle la séparation de corps est prononcée, sera condamnée par le même jugement, et sur la réquisition du ministère public, à la réclusion dans une maison de correction pendant un temps déterminé, qui ne pourra être moindre de trois mois, ni excéder deux années. C’est la reproduction de l’article 298 ; il faut donc appliquer ici ce que nous avons dit au chapitre du divorce (n° 291).

L’article 309 ajoute : « Le mari restera le maître d’arrêter l’effet de cette condamnation en consentant à reprendre sa femme. » A s’en tenir aux termes de la loi, on pourrait croire qu’il suffit de la volonté du mari pour que

DES PERSONNES

l’effet de la condamnation cesse. Mais tel n’est pas le sens du texte. Quand le code dit que le mari consent à reprendre sa femme, cela implique que les époux rétablissent la vie commune; or, pour cela il faut le consentement de la femme, comme nous le dirons plus loin (n° 357). Lors donc que le mari offre à la femme de la reprendre, elle peut refuser. Dans ce cas, la condamnation sortira ses effets et la séparation continuera. Si la femme accepte l’offre, il y a concours de consentements, et par suite la réclusion cessera ainsi que la séparation de corps.

§ IL Des effets de la séparation de corps quant aux

enfants.

350. Le code civil ne dit pas à qui les enfants doivent être confiés, soit pendant l’instance, soit après le jugement qui prononce la séparation de corps. Que faut-il induire de ce silence? La conclusion juridique serait celle-ci. La séparation de corps, à la différence du divorce, laisse subsister le mariage et tous les effets du mariage, à l’exception de ceux qui tiennent à la vie commune.. Or, la puissance paternelle ne tient pas à la vie commune, car l’article 372 dit que le père seul l’exerce pendant le mariage. Le père continuera à l’exercer après la séparation de corps ; il peut invoquer le texte de la loi ; il faudrait une disposition formelle qui déroge à ce texte, pour lui enlever la puissance qu’il tient de la loi. Où cette exception est-elle écrite? On invoque l’article 302 placé au chapitre du divorce. Mais peut-on appliquer une disposition, qui suppose la dissolution du mariage, à un état de choses où le mariage subsiste? Les dispositions qui dérogent au droit commun s’étendent-elles par voie d’analogie, alors surtout que le droit commun règle une matière d’ordre public, telle que la puissance paternelle?

Zachariæ et ses annotateurs ont senti la puissance de cet argument. Ils disent qu’on ne peut pas appliquer de plein droit à la séparation de corps ce que l’article 302 dit du divorce. En effet, cela serait contraire au principe

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fondamental en cette matière, que le mariage subsiste avec tous ses effets, malgré la séparation de corps, à l’exception de la vie commune. Ils concluent de là qu’en règle générale, les enfants doivent être laissés au père. Cependant Zachariæ ajoute qu’il est loisible aux tribunaux de modifier cette règle dans l’intérêt des enfants, en ce sens que le tribunal peut les confier soit à la mère, soit à une tierce personne (1). Mais sur quoi fonde-t-il cette exception? Par une singulière inconséquence, il invoque l’article 302, qu’il vient de déclarer inapplicable à la séparation de corps. Si directement on ne peut pas l’appliquer, comment le pourrait-on par voie d’analogie? La doctrine et la jurisprudence sont plus logiques ; elles appliquent l’article 302 parce qu’il y a même raison de décider.

Il est certain que le législateur aurait dû modifier l’exercice de la puissance paternelle quand il j a séparation de corps aussi bien que quand il y a divorce. En effet, la famille est dissoute de fait, sinon de droit. Quand le mariage subsiste avec tous ses effets, la mère concourt à la puissance paternelle par ses conseils, par son influence morale. Lorsque les époux vivent séparés, la mère n’aurait plus aucune action si l’on maintenait au père l’exercice exclusif de l’autorité paternelle. Voilà un premier fait dont le législateur aurait dû tenir compte. Il y en a un second tout aussi considérable. Quand la séparation de corps est prononcée contre le père, il se peut qu’il soit indigne d’exercer un pouvoir que la loi lui avait donné, parce quelle présumait quil méritait la confiance qu’elle lui témoigne. Laissera-t-on au père une jeune fille, alors qu’il souille le foyer domestique en y installant une concubine? Voilà certes des raisons suffisantes pour modifier le principe posé par 1 article 372 ; évidemment cette règle n’a été faite que pour les mariages où le mari remplit ses devoirs, et non pour ceux où il les viole. Mais le législateur ne l’a pas fait, et ce qu’il n’a pas fait, l’interprète peut-il le faire?

D’après la rigueur des principes, non. Les auteurs, gardiens sévères de la pure doctrine, n’osent pas décider

(1) Zachariæ, traduction de Massé et Vergé, t. Ier, p. 282, note 12.