III. OA

DES PERSONNES

nettement la question. Nous avons entendu les hésitations de Zachariæ , Demante est tout aussi embarrassé II accorde bien aux tiibunnux un pouvoir discrétionnaire pour prendre des mesures dans l’intérêt des enfants, mais l’article 302 va plus loin : il veut, il ordonne de confier les enfants à celui des époux qui a obtenu le divorce Demante ne croit pas que cette préférence obligatoire puisse être transportée à la séparation de corps ; il faudrait pour cela un texte, dit-il (1). Ne faudrait-il pas aussi un texte pour donner aux tribunaux le pouvoir discrétionnaire qu’on leur reconnaît? Qu’on le remarque bien! Il s’agit de modifier un texte de loi, l’article 372. Les interprètes ontils jamais le droit de déroger à une loi? Ils le peuvent, en matière de divorce, en vertu des articles 267 et 302. Mais hors ce cas, où est le texte, où est le principe qui permet au juge de modifier la puissance paternelle, telle que la loi l’organise (2)?

La jurisprudence invoque la nature delà puissance paternelle, puissance de protection qui doit être exercée dans l’intérêt des enfants et non dans l’intérêt du père; d’où suit que les tribunaux doivent avoir le droit de modifier les droits du père, quand le plus grand avantage des enfants l’exige (3). Nous examinerons cette question au titre de la Puissance paternelle; pour le moment, nous répétons notre question : Où est le texte qui autorise les tribunaux à déroger à l’article 372 quand le mariage subsiste? Il y a un argument historique qui aurait pour nous une grande valeur, si les textes permettaient d'en faire usage. Dans l’ancien droit, les tribunaux confiaient les enfants à celui des époux qui leur paraissait le plus digne, ou même à une tierce personne. Certes, il en devrait être de même sous l’empire du code Napoléon, puisque la séparation de corps vient de l’ancien droit. Cela devrait être,

(1) Demante, Cours analytique , t. Ier p. 39, nu 31 lus.

(2) 11 y a quelques arrêts en ce sens, mais ils ont été rendus dans les premières années de la promulgation du code civil. Aujourd hui, la jurisprudence est constante dans le sens contraire (Dalloz, au mot Puissance 'paternelle, nos 57 et 58).

(3) Arrêt de Caen du 19 juin 1807 (Dalloz, au mot Puissance paternelle, n° 58, la).

DE LA SÉPARATION DE CORPS

oui' mais cela est-il? Le juge n’était pas lié sous l’ancien droit par un texte, comme nous le sommes aujourd’hui par l’article 372. En définitive, toutes les raisons qu’on allègue s’adressent au législateur; nous cherchons vainement une base juridique sur laquelle l’interprète puisse prendre appui. Avouons-le, c’est la puissance des faits qui l’a emporté sur la rigueur du droit.

On a prétendu que l’article 302 ne dérogeait réellement pas à la puissance paternelle, puisque le droit du père reste intact et qu’il s’agit uniquement de la garde des enfants (î). La cour de cassation s’est montrée plus logique. Elle a décidé que l’article 302 s’applique dans toute son étendue à la séparation de corps; d’où suit, selon elle, que les articles 373 et 374 ne reçoivent plus d’application après la séparation. Repousser les articles qui déclarent que le père seul exerce l’autorité paternelle pendant le mariage, et que l’enfant ne peut quitter la maison paternelle sans la permission de son père, c’est certes porter atteinte au droit du père : il subsiste, mais profondément modifié (2). Le père n’a plus la direction de l’éducation de ses enfants; il peut seulement surveiller leur entretien et leur éducation, comme le dit l’article 302 (3). Il suit du même principe que les enfants doivent être confiés à lepoux qui a obtenu la séparation de corps , car la loi est conçue en termes impératifs : « Les enfants seront confiés. » Il n’y a d’exception que si la famille ou le procureur du roi demandent que les enfants soient remis à l’autre époux ou aune tierce personne; le tribunal statue, en ce cas, selon le plus grand avantage des enfants (4). 11 n’est donc pas juste de dire, comme on le fait d’habitude, que le tribunal a, en cette matière, un pouvoir discrétionnaire. Il a été jugé, et avec raison, que si l’époux demandeur est d’accord avecson conjoint pour confier leur enfant à une maison d’éducation, le tribunal 11e peut pas ordonner

(1) Arnt.z, Cours de droit civil français, t. Ier, p. 254, n° 489.

(2) Arrêt de la cour de cassation du 17 juin 1845 (Dalloz, 1815, 1, 415).

(3) Arrêts de la cour de cassation du 9 juin 1857 et du 13 mars 1859 /Dalloz, 1857, 1. 401; 1859, 1, 466).

(4) Arrêt de Bruxelles du 10 mai 1859 ( Pasicrisie , 1860, 2, 411).

DES PERSONNES

qu’il soit remis à une autre personne (i). Les père et mère conservent, en eflet, la puissance paternelle; et s’ils s’entendent, il n’y a plus de raison pour déroger à leur autorité. Cela prouve que le droit d’intervention des tribunaux est tout à fait exceptionnel.

Si l’article 302 est applicable à la séparation de corps, il en doit être de même de l’article 303. Il faut donc appliquer ici ce que nous avons dit au chapitre du Divorce (n° 294). La cour de Paris a jugé que les époux séparés de corps doivent supporter les frais d’entretien et d’éducation de leurs enfants; et que si l’un d’eux les supporte seul, il a un recours contre l’autre, sans qu’on puisse lui opposer la prescription, la prescription ne courant pas entre époux (2). La jurisprudence décide même que l’obligation des parents est solidaire. Sur ce point, nous avons fait nos réserves et nous les maintenons (n° 43).