N° 2. DE L’IMPUISSANCE ACCIDENTELLE

36Î. Aux termes de l’article 313, « le mari ne peut, en alléguant son impuissance naturelle, désavouer l’enfant, » Pourquoi la loi ne permet-elle pas au mari d’alléguer son impuissance naturelle? Au premier abord, il semble que c’est là une cause péremptoire de désaveu, puisqu’il y a impossibilité absolue de cohabitation. Aussi l’impuissance était-elle admise dans l’ancien droit. Mais la preuve en était tout ensemble scandaleuse et incertaine. Bigot-

(1) Voyez les arrêts rapportés dans Dalloz, au mot Paternité, n° 34 1®

(2) Arrêt du 5 mars 1853 (Dalloz, 1853, 2, 165).

(3) Arrêts de Rouen du 6 juin 1820 et de Paris du 19 juin 1826 (Dalloz au mot Paternité , noa 104 et 34, 3°).

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Préameneu constate le fait dans l’Exposé des motifs. a Les gens de 1 art, dit-il, nont aucun moyen de pénétrer ce mystère , et tel mari dont le mariage a été dissous pour cause d impuissance, a obtenu dun autre mariage une nombreuse postérité (1). » La prohibition de l’article 313 a encore un autre fondement. Il y a un vieil adage d’après lequel on n’est pas écouté en justice quand on allègue sa propre turpitude. La maxime est vague et beaucoup trop absolue; elle doit être limitée au cas où le demandeur invoquerait sa honte, c’est-à-dire sa faute, pour y appuyer une prétention qui concerne uniquement son intérêt. Quand il y a un intérêt général en cause, la loi permet d’invoquer sa turpitude comme base de l’action. Ainsi l’époux coupable de bigamie ou d’inceste est admis à demander de ce chef la nullité de son mariage, parce que la nullité est d’intérêt public. Mais quand la demande est d’intérêt privé, on peut dire à celui qui la fonde sur sa faute que c’est à lui de supporter les conséquences de sa honte, de même qu’en général nous devons subir le dommage qui nous arrive par notre imprudence ou notre négligence. Duveyrier applique ce principe à l’époux qui, connaissant son impuissance, se marie. Il s’indigne contre le cynisme impudent d’un homme qui révélerait sa propre turpitude pour déshonorer sa compagne qui est sa victime ; il flétrit la fourberie de cet homme impuissant qui a promis une paternité à la société et à son conjoint. Que ce monstre dévore sa honte, s’écrie-t-il, mais qu’il n’en fasse pas retomber les effets sur la femme qu’il a trompée, sur l’enfant qui ne lui doit pas le jour, mais qui lui appartiendra de droit, parce qu’il a eu la frauduleuse audace de s’engager dans les liens d’un contrat dont il était incapable de remplir l’objet (2)!

368. L’article 312 permet au mari de désavouer l’enfant s’il prouve que, pendant le temps de la conception, il était, par V effet de quelque accident , dans l’impossibilité physique de cohabiter avec sa femme. C’est ce quon

(1) Bigot-Préameneu, Exposé des motifs, n° 4 (Locré, t. III, P- 86).

(2) Duveyrier, Discours, n° 14 (Locré, t. III, p. 126).

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appelle rimpuissance accidentelle. La loi ne spécifie pas et elle n’a pas pu spécifier les événements qui produisent omette impuissance, tels que la mutilation ou une blessure grave ; cependant le mot accident paraît indiquer un mal venu du dehors, et exclure par conséquent la maladie dont le, principe serait interne. Ce qui confirme cette interprétation, c’est que la loi veut que l’impossibilité de cohabitation soit absolue, en ce sens du moins quelle ne laisse aucun doute ; telle n’est certes pas une maladie interne, quelque longue qu’on la suppose (1). La discussion qui eut lieu au conseil d’Etat ne laisse, à notre avis, aucun doute sur la question. Le projet présenté par la section de législation portait : « L’enfant conçu pendant le mariage a pour père le mari. La loi n’admet contre cette paternité ni l’exception d’adultère de la femme, ni l’allégation d’impuissance naturelle ou accidentelle du mari. « Au conseil d’Etat, cette disposition fut critiquée comme trop absolue. Sans doute, dit Maleville, le mariage forme une présomption de paternité, mais c’est une présomption qui n’exclut pas la preuve contraire; seulement la faveur des enfants et le repos des familles doivent rendre le législateur très-difficile sur l’admission de ces preuves. Ainsi la dernière jurisprudence a peut-être sagement rejeté l’allégation de l’impuissance pour cause de maladie, parce qu’on a vu des exemples si extraordinaires qu’ils ne laissent pas de base certaine pour asseoir un jugement. Mais, continue Maleville, il est une espèce d’impuissance accidentelle survenue depuis le mariage, soit dans les combats, soit par toute autre cause, laquelle ne peut pas laisser le moindre doute. Le premier consul parla dans le même sens. « L’impuissance accidentelle, dit-il, est un fait physique , sur lequel on ne peut se tromper. » Sur ces observations, l’impuissance accidentelle fut admise comme cause de désaveu (2). Lors de la seconde discussion, Berlier remarqua que les mots impuissance accidentelle n’exprimaient pas assez clairement l’idée que l’on voulait rendre. Bérenger fut du même

(1) Duranton, t. III, p. 40, n° 42. Zachariæ, édition de Massé et Vergé t. Ier, p. 299 et note 29.

(2) Séance du 14 brumaire an x, n° 0 (Locré, t. III, p. 21 et suiv.).

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avis : le mot accidentelle, dit-il, signifierait une impuissance quelconque; il proposa de dire l’impuissance swrvenue. Tronchet, tout en abondant dans cette manière de ■voir, trouva que la rédaction n était pas encore assez claire. La loi, dit-il, doit s’expliquer de manière à faire comprendre quelle veut parler d’une impuissance évidente et matérielle , et non de celle qui pourrait être la suite d'une maladie. Tronchet proposa d’ajouter aux mots impuissance accidentelle , ceux-ci : qui produise l'impossibilité physique et durable d'avoir des enfants. Cet amendement fut adopté, et il passa dans le texte définitif avec un léger changement de rédaction (1). Bigot-Préameneu reproduit la substance de cette discussion. On lit dans l’Exposé des motifs (n° 4) : « La loi n’a dû admettre contre la présomption de paternité résultant du mariage, que les accidents qui rendent physiquement impossible la cohabitation. Elle a aussi prévenu tous ces procès scandaleux ayant pour prétexte des infirmités plus ou moins graves, ou des accidents dont les gens de l’art ne peuvent tirer que des conjectures trompeuses. »

Toutefois nous devons ajouter que Duveyrier, l’orateur du Tribunat, donne une interprétation plus large à la loi : « Il serait déraisonnable, dit-il, de vouloir détailler les espèces, les cas, les accidents qui peuvent produire l’impuissance accidentelle, soit qu’il s’agisse d’une blessure, d’une mutilation, d’une maladie grave et longue. Il suffit de savoir que la cause doit être telle, et tellement prouvée que, dans l’intervalle du temps présumé de la conception, on ne puisse supposer un seul instant où le mari aurait pu devenir père (2). » L’opinion de Duveyrier a entraîné plusieurs auteurs (3). Il nous semble que le conseil d’Etat l’a bien positivement rejetée. Sans doute, il se peut que la maladie empêche le mari de cohabiter avec sa femme ; il se peut donc que l’interprétation restrictive que nous donnons à la loi soit en opposition avec la réalité, et

fl) Séance du 12 frimaire an x, n° 3 (Locré, t. III, p. 67).

(2) Duveyrier, Discours, n° 14 (Locré, t. III, p. 125).

(3) Toullier, t.II, u° 810 ; Proudhon, t. II, p, 28 ; Demolombe, t. V, p. 33,

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attribue au mari une paternité qui lui est étrangère. Mais rappelons-nous que le législateur veut l’évidence pour permettre au mari de répudier un enfant. Le premier consul a proclamé ce principe d’une manière énergique. « Il n’y a jamais d’intérêt, dit-il, à priver un malheureux enfant de son état; il n’y en a qua forcer ses père et mère à le reconnaître. » Les légistes du conseil d’Etat partageaient cette manière de voir. Le doute, dit Boulay, s’interprète en faveur de l’enfant (1).

369. On demande si l’impuissance accidentelle est une cause de désaveu quand elle est antérieure au mariage. Les auteurs sont divisés (2), Nous n’hésitons pas à répondre négativement. Le texte laisse la question indécise, le mot accident pouvant s’entendre d’une cause qui précède le mariage aussi bien que d’une cause postérieure. Il faut donc recourir à l’esprit de la loi. Nous venons d’assister à la discussion du conseil d’Etat; tous ceux qui y ont pris part supposent que l’accident est survenu pendant le mariage. Cette supposition n’est pas encore une raison de décider; mais rappelons-nous le motif pour lequel le législateur défend au mari d’alléguer son impuissance naturelle, alors même quelle pourrait être constatée : il n’est pas admis à invoquer sa faute pour en faire tomber la responsabilité sur la femme et sur l’enfant auquel elle a donné le jour. Cela décide la question. La faute du mari est la même, que l’impuissance soit accidentelle ou naturelle : elle est même plus grande, en cas d’accident, parce qu’il est impossible qu’il l’ignore, au moins dans l’opinion qui rejette la maladie interne comme cause de désaveu.

§ IL De V impossibilité morale de cohabiter.

370. Dans l’ancien droit, la question de savoir si l’impossibilité morale de cohabitation autorisait le désaveu

(1) Séance du 14 brumaire an x, n0! 8 et 4 (Locré, t. III, p. 22 et 20).

(2) Voyez les auteurs cités dans Dalloz, au mot Paternité, n° 40. Il faut y ajouter Marcadé(t. II, p. 3, art. 312, nu II) pour l'opinion que nous enseignons, et Demante contre (t. II, p. 52, n° 39 bis III).

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était controversée. D’Aguesseau n’admettait d’autres causes de désaveu que l’éloignement du mari et son impuissance Les auteurs du Nouveau Denisart professaient, au contraire, que les tribunaux pouvaient décider, d’après les circonstances, qu’il y avait un obstacle moral au rapprochement des époux, et que cette impossibilité morale pouvait être aussi forte que l’impossibilité physique (1). Le code tranche la controverse. En principe, il rejette l’impossibilité morale comme cause de désaveu; l’article 312 veut qu’il y ait impossibilité physique. Tronchet nous en dit la raison. L’impossibilité morale est toujours incertaine. On ne peut aller au delà de l’impossibilité physique, sans tomber dans l’arbitraire et sans donner lieu aux fraudes. Tronchet avouait que la réalité pouvait être en contradiction avec les présomptions de la loi, et que des enfants illégitimes seraient considérés comme légitimes, grâce à cette fiction (2). Cette objection n’arrêta pas les auteurs du code. Le premier consul vient de nous dire que ce qui importe surtout à la société, c’est de maintenir la légitimité. L’article 313 admet une exception à cette règle ; mais c’est une exception, donc de stricte interprétation. Dès que l’on n’est plus dans les termes de l’article 313, on rentre dans la règle, et la règle prohibe le désaveu pour impossibilité morale. La cour de cassation l’a décidé ainsi (3), et, en vérité, il ne peut pas y avoir le moindre doute sur ce point. Qui le croirait? Il y a des arrêts en sens contraire des cours de Bastia et de Bordeaux (4). On invoque l’ancienne jurisprudence, on invoque le droit romain, comme s’il n’y avait pas de code Napoléon. Défionsnous de la science indigeste, et laissons là l’ancien droit quand le nouveau y déroge.

371. L’article 313, après avoir dit que le mari ne pouvait désavouer l’enfant en alléguant son impuissance naturelle, ajoute : « Il ne pourra le désavouer même pour

(1) D’Aguesseau, Plaidoyer]XXIII (Œuvres, t. II, p. 542 et suiv.). Nouveau Denisart, au mot Questions d'état, § I, nos 6 et suiv.

(2) Séance du 16 brumaire an x, n° 3 (Locré, t. III, p. 35).

(3) Arrêt du 2 juin 1840 (Dalloz, au mot Paternité, n° 61).

(4) Dalloz, Répertoire, au mot Paternité, nos 62 et 294.

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cause d’adultère, à moins que la naissance ne lui ait été cachée, auquel cas il sera admis à proposer tous les faits propres à justifier qu’il n’en est pas le père. » Les « faits propres à justifier qu’il n’en est pas le père « constituent ce que l’on appelle l’impossibilité morale. On voit que la loi ne l’admet pas d’une manière pure et simple ; elle la subordonne à des conditions rigoureuses, conditions qui à elles seules sont déjà une forte présomption d’illégitimité. L’application du principe posé par l’article 313 a donné lieu à de longues controverses. Il y a un point sur lequel tout le monde est d’accord, le texte le décide, ce sont les conditions requises pour qu’il y ait lieu à désaveu.

La première, c’est l’adultère. Quand l’adultère est établi, il y a une probabilité si grande que l’enfant auquel la femme donne le jour n’appartient pas au mari, que l’on est étonné, à première vue, que la loi ne permette pas au mari de le désavouer pour cette cause seule. Les jurisconsultes romains nous en disent la raison, et elle est péremptoire : malgré l’adultère, l’enfant peut appartenir au mari (1). Duveyrier se révolte contre cette supposition, et il faut l’avouer, elle implique une perversité singulière chez la femme qui se livre à son mari, alors quelle le déteste au point de trahir la foi conjugale (2). Mais l’orateur du Tribunat oublie qu’il s’agit d’une femme adultère, à laquelle une immoralité de plus ne doit pas coûter gran-dement, alors surtout quelle lui permet d’autant plus facilement de se livrer à ses honteuses passions.

Toujours est-il que l’adultère fait naître une présomption grave contre la légitimité de l’enfant, mais à une condition, c’est que les relations adultérines aient existé vers l’époque présumée de la conception. La loi ne le dit pas, mais le bon sens le dit. Et il n’y a pas lieu, comme le fait M. Demolombe, de s’écarter de ce principe, en empruntant au droit canonique la détestable maxime que celle qui a une fois failli est toujours présumée coupable. En fait de présomptions, nous ne connaissons que celles que

(1) « Potest enim uxor adultéra esse, et impubes defunctum patrem habuisse . » L. 11, § 9, D., ad legem Juliam de adulterüs (XLVIII, 5),

(2) Duveyrier, Discours, n° 15 (Locré, t. III, p. 126).

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le code établit, et il s’est bien gardé de présumer que l’homme est incorrigible (1). Un arrêt de la cour d’Aixa juge, conformément à notie opinion, que le mari doit prouver que l’adultère coïncide avec l'époque précise de la conception de l’enfant; il a rejeté en conséquence comme insuffisantes des lettres sans date ou dont la date avait été déchirée, bien que ces lettres prouvassent des liaisons coupables (2).

372. La seconde condition exigée par l’article 313, c’est que la naissance ait été cachée au mari. Lors de la discussion au conseil d’Etat, le premier consul et Tronchet remarquèrent que ce fait était une des plus fortes présomptions contre la légitimité de l’enfant (3). Quand la mère est restée fidèle à son devoir, elle est heureuse de son enfantement, elle offre avec bonheur son nouveau-né à celui qui en est le père. Que si elle prend soin de cacher au mari la naissance de son enfant, elle s’accuse elle-même; c’est comme un aveu, non-seulement de son adultère, mais aussi de la conviction où elle est que cet enfant n’appartient pas au mari. Les orateurs du Tribunat vont jusqu’à dire que la conduite de la femme est un indice certain et la preuve presque évidente que l’enfant est illégitime (4). Le code ne va pas aussi loin, et avec raison. Quand la femme cache la naissance de l’enfant à son mari, cela prouve certes qu’il y a de graves mésintelligences entre les époux : la femme craint le ressentiment du mari, et le plus souvent cette crainte sera justifiée par ses désordres; mais elle peut aussi l’être, comme on l’a dit au conseil d’Etat (5), par les violences du mari, par son humeur jalouse, par des soupçons injustes. Le législateur se décidant toujours, tant qu’il y a possibilité de doute, en faveur de l’enfant, ne voit encore qu'une présomption d illégitimité là où 1 on

(1) Demolombe, t. V, p. 50, n° 7. Valette sur Proudhon, t. Il, p. 32.

Marcadé, t. II, art. 313, n° II, p. 7.

(2) Arrêt d’Aix du 11 janvier 1859 (Dalloz, 1859, 2, 85).

(3) Séance du 16 brumaire an x, n° 10 (Locré, t. III, p. 40).

(4) Lahary, Rapport, n° U (Locré, t. III, p. 105) ; Duveyner, Discours,

n° 15 (Locré, t. III, p. 127). /T „ . + m

(5) Rcederer, dans la séance du 16 brumaire an x, n 10 (Locre, t. lu,

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serait tenté de voir une preuve complète ; et il demande au mari qu’il administre cette preuve « par tous les faits propres à justifier qu’il n’est pas le père de l’enfant. ?»

Il nous faut préciser maintenant ce qui constitue cette seconde condition du désaveu. La loi est on ne peut pas plus claire; elle exige que « la naissance ait été cachée au mari. » Un arrêt de la cour de cassation semble dire qu’il y a lieu à désaveu quand le mari a ignoré la naissance. C’est une erreur évidente; la condition que l’article 312 prescrit est bien plus grave et plus probante. Le mari peut ignorer l’accouchement alors que la naissance est publique et que la femme n’a pas même songé à la cacher; or, c’est dans le fait de la femme d’avoir celé la naissance que le législateur voit une présomption contre elle et contre la légitimité de l’enfant. A vrai dire, il y a plutôt erreur de rédaction dans l’arrêt de la cour suprême qu’erreur de droit; car l’arrêt de la cour de Bordeaux, contre lequel on s’était pourvu en cassation, établissait qu’il y avait eu recèlement de la naissance (i). Si donc la naissance était publique, c’est-à-dire si la femme n’avait pas essayé de la cacher, il n’y aurait pas lieu à désaveu, quand même le mari l’aurait ignorée (2).

On demande s’il suffit que la grossesse ait été celée, quand du reste la naissance a eu la publicité habituelle? D’ordinaire les deux faits sont inséparables ; la femme cèle sa grossesse, précisément pour que la naissance reste cachée. S’il arrivait que la femme cessât de cacher sa grossesse vers l’époque de l’accouchement, et si la naissance était publique, 011 ne serait plus dans les termes de la loi, et par suite il n’y aurait pas lieu à désaveu. Le contraire a cependant été jugé dans des circonstances singulières. Pendant les sept premiers mois de la grossesse, la femme l’avait cachée ; puis la discorde éclatant au grand jour, la femme fait connaître son état au mari. La cour de Paris constate que ce fut dans une intention injurieuse

(1) Arrêt du 5 mai 1836, confirmé par arrêt du 9 mai 1838 (Dalloz au mot Paternité, n° 175).

(2) Ainsi jugé par la cour de Rouen, arrêt du 2 avril 1840 (Dalloz, au mot Paternité, n° 52), et par la cour de Rennes, 8 juin 1843 (Dalloz, ibid., n° 53).

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à ce dernier, par bravade et défi; elle admit le désaveu, et sa décision fut confirmée par la cour de cassation (1). Au point de vue moral, il faut certes applaudir à l'arrêt de la cour suprême. Mais est-il en harmonie avec la rigueur des principes? Nous en doutons. Le texte exige que la nccissancG ait été cachée et, dans lespece, la grossesse était connue du mari deux mois avant l’accouchement. Quant à l’esprit de la loi, il demande, ce sont les expressions de Duveyrier, « que la grossesse, l’accouchement et la naissance aient été cachés au mari. » Dans l’espèce, on était donc hors du texte et hors de l’esprit de la loi. N’était-ce pas le cas d’interpréter le doute qui résulte de la lacune de la loi en faveur de l’enfant? On objecte que c’est permettre à la femme d’empêcher le désaveu, en aggravant sa faute par la publicité doleuse qu’elle lui donne. Cela est très-vrai ; mais la doctrine consacrée par la cour de cassation n’empêchera pas cette fraude à la loi. La femme na qu’à déclarer sa grossesse au mari; quand même elle le ferait par bravade et défi, quand même elle le ferait pour rendre le désaveu impossible, le mari n’aurait pas le droit de désavouer l’enfant. Pourquoi? Parce qu’il n’y a point de texte. En définitive, il y a lacune. Le législateur a supposé une femme qui par un aveu tacite rend témoignage contre l’enfant; et le juge se trouve en présence d'une femme déhontée qui proclame ses désordres. C’est un cas tout différent de celui que la loi a prévu. Cela décide la question en faveur de l’enfant (2).

Comment se fait la preuve que la naissance a été cachée au mari? C’est une question de fait, abandonnée à l’appréciation du juge. Toutefois il y a un point qui est de droit : c’est que là naissance doit avoir été cachée par la femme; car il s’agit d’un aveu, et l’aveu ne peut émaner que du coupable. Il a été jugé à plusieurs reprises que l’inscription de l’enfant sur les registres de l’état civil, sous de faux noms ou comme né de père inconnu, suffit pour que le mari soit admis à la preuve de l’impossibilité morale de

(1) Arrêt du 7 janvier 1850 (Dalloz, 1850, 1, 5).

(2) Il y a un arrêt rie Bourges en ce sens, du 6 juillet 1868 (Dalloz, 1868, 2, 180).

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cohabiter (1). On ne peut admettre cette jurisprudence qu’avec une réserve : c’est que la fausse déclaration ait été faite au su de la mère et par sa volonté. Ici encore nous voyons que l’aveu de la vérité, c'est-à-dire la déclaration faite au nom de la mère quelle est accouchée, ne permet pas au mari de désavouer l’enfant, quand même la mère déclarerait que l’enfant est adultérin. C’est que la loi ne permet pas à la mère d’enlever à son enfant le bénéfice de la présomption de légitimité. Si elle admet l’aveu tacite, c’est parce que ce cri involontaire de la conscience témoigne contre la mère et non contre l’enfant.

373. La troisième condition exigée par l’article 312 est la preuve de l’impossibilité morale ou, comme dit la loi, des faits propres à justifier que le mari n’est pas le père de l’enfant. Question essentiellement de fait. Il a été jugé plusieurs fois que si l’enfant est conçu pendant la procédure en divorce, l’animosité qui divise les époux, la haine qui éclate dans tous leurs actes rendaient tout rapprochement moralement impossible (2). Cette impossibilité morale à elle seule ne suffirait pas pour autoriser le désaveu; nous en avons dit la raison. Mais quand la probabilité morale est fortifiée par la preuve de l’adultère, par lu preuve que la femme a caché la naissance de l’enfant à son mari, alors elle prend la forme d’une certitude, devant laquelle la présomption de paternité doit céder..

374. O11 demande si, pour être admis à la preuve de l’impossibilité morale, le mari doit faire la preuve préalable d’abord de l’adultère, ensuite du fait que la naissance lui a été cachée. Il y a sur cette question une espèce de conflit entre la doctrine et la jurisprudence ; mais les auteurs, de leur côté, ne s’accordent pas entre eux. A première vue, le texte semble décider la difficulté; il porte que « le mari ne pourra désavouer l’enfant même pour cause d' adultère, à moins que la naissance ne lui ait été cachée , auquel cas il sera admis à proposer tous les faits

(1) Voyez les arrêts dans Dalloz, Répertoire , au mot Paternité, n°* 45 et 59.

(2) Arrêts de Paris du 4 décembre 1820 et du 29 juillet 182Ô (Dalloz au

mot Paternité , fi08 59 et 45). ’

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propres à justifier qu'il n’en est pas le père. » Les mots auquel cas il sera admis semblent indiquer que le mari ne sera reçu à faire la preuve de 1 impossibilité morale que sous certaines conditions, c’est-à-dire si l’adultère est prouvé ainsi que la dissimulation de la grossesse et de l'accouchement ; d’où suivrait que l’on peut opposer au mari une fin de non-recevoir, tant qu’il n’a pas rempli ces conditions. Le Tribunat paraît avoir entendu l’article 313 en ce sens ; il dit dans ses Observations : « On pense que 'pour être admis à, la preuve ,i\ ne suffit pas qu’il y ait adultère de la part de la femme, il faut de plus que la naissance de l’enfant ait été cachée au mari (î). » Bigot-Préameneu suppose aussi que la femme a été condamnée pour adultère ; si de plus elle cache à son mari la naissance de l’enfant, l’enfant, quoique repoussé de la famille et par la mère et par le mari, peut toujours invoquer la présomption de paternité, mais dans ce cas le mari pourra faire la preuve contraire, celle de l’impossibilité morale de cohabiter (2). Duveyrier abonde dans cette opinion. « Il faut, dit-il, que l’adultère soit constant, et il ne peut l’être que par un jugement public; il faut que la femme ait caché à son mari la naissance de l’enfant adultérin. Et ces deux conditions remplies , il faut encore que le mari présente la preuve des faits propres à justifier qu’un autre est le père de l’enfant (3). »

Merlin soutint ce système devant la cour de cassation, mais sans succès ; il dit dans son Répertoire qu’il le fit entraîné par l’autorité des orateurs du gouvernement et du Tribunat, plus que par sa conviction personnelle (4). Les opinions énoncées dans l’Exposé des motifs et dans les discours prononcés devant le Corps législatif, de même que les observations du Tribunat, n’ont qu’une autorité de doctrine : c’est le texte et la raison qui décident. Or, le texte ne dit pas ce qu’on lui fait dire. Pour l’adultère, cela

(1) Observations du Tribunat, n° 5 (Locré, t. III, p. 76).

(2) Bigot- Préameneu, Exposé des motifs, n° 5 (Locré, t. III, p. 86).

(3) Duveyrier, Discours, n° 15 (Locré, t. III, p. 127). Q

(4) Merlin, Répertoire, au mot Légitimité, sect. II, § II (t. XY1I, p. 4iy de l'édit. in-8°).

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est certain ; dire que le mari ne peut désavouer, même pour cause d’adultère, ce n’est pas dire que le mari doit d’abord faire condamner sa femme pour adultère, pour que sa demande en désaveu soit recevable; tout ce qui résulte du texte, cest qu’il doit y avoir adultère, et partant que l’adultère doit être prouvé. Mais c’est dépasser la loi que d’exiger la preuve préalable de l’adultère par un jugement qui condamne la femme. Or, en matière de désaveu, si l’on doit interpréter la loi en faveur de la légitimité, on ne peut cependant pas créer, des conditions que la loi ne prescrit point : tout le texte, mais rien que le texte ! La jurisprudence est en ce sens, et la doctrine a abandonné la condition de la preuve préalable de l’adultère.

La question est plus douteuse pour ce qui concerne le fait que la naissance a été cachée au mari. D’après le texte, il faut dire que le recèlement de la naissance est une condition exigée pour rendre admissible l’action en désaveu; aussi la cour de cassation l’a-t-elle jugé ainsi dans le même arrêt qui décide qu’il n’est pas nécessaire de fournir la preuve préalable de l’adultère (1). Mais les cours admettent généralement que le mari ne doit pas commencer par articuler et prouver préalablement le recèlement de la naissance, qu’il peut proposer simultanément des faits propres à prouver les trois conditions prévues par l’article 313. La cour de cassation même l’a jugé ainsi par un arrêt postérieur (2). Elle dit que le texte n’exige pas un jugement préalable : cela est vrai; mais dire que la naissance doit avoir été cachée pour que le mari soit admis à faire la preuve de l’impossibilité morale, c’est bien exiger que ce fait soit être prouvé avant que l’on procède à la preuve de l’impossibilité morale. Cela est aussi fondé en raison. A quoi bon entamer une procédure sur l’impossibilité morale de cohabiter, quand la naissance n’a pas été cachée? La cour de cassation avoue que le tribunal doit d’abord constater le recèlement de la naissance. S’il en

(1) Arrêt de la cour de cassation du 8 juillet 1812, et les autres arrêts cités dans Dalloz, au mot Paternité, n° 45.

(2; Arrêt du 9 mai 1838 (Dalloz, au mot Paternité, n° 175) et arrêt de Metz du 9 décembre 1825 {ibid., n° 45).

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est ainsi, n’est-il pas logique qu’il constate le fait par un jugement? S’il n’est pas prouvé que la naissance ait été cachée, l’enquête sur l’impossibilité morale de cohabiter serait frustratoire au point de vue des frais et du temps perdu ; et de plus elle donnerait lieu à un scandale inutile scandale que l’intérêt de la femme, de l’enfant et de là famille doit faire écarter (1).

On fait une objection très-spécieuse contre cette distinction entre la preuve de l’adultère et celle du recèlement de la naissance. L’adultère aussi, dit-on, doit être prouvé; et tant qu’il n’est pas établi, il est inutile de donner le scandale d’une recherche qui tend à flétrir la mère et l’enfant. Nous répondons, avec la cour de Bordeaux, que la différence est grande entre l’adultère et le recèlement de la naissance; ce dernier fait n’a pas de relation intime avec la preuve de l’impossibilité morale de cohabitation, en ce sens du moins qu’il se peut que la naissance ait été cachée et que l’enfant appartienne néanmoins au mari, comme il se peut que la naissance n’ait pas été cachée et que le mari ne soit pas le père de l’enfant ; les deux faits étant distincts, la preuve de l’un peut et doit se faire indépendamment de la preuve de l’autre. Il n’en est pas de même de la preuve de l’adultère ; elle a un rapport intime avec la preuve de l’impossibilité morale, puisque l’impossibilité morale rend l’adultère probable, et l’adultère rend l’impossibilité probable. Rien n’empêche donc que la preuve des deux faits ne se fasse concurremment.

375. Est -ce à dire que le mari n’ait pas besoin de faire la preuve directe de l’adultère, et que cette preuve résultera suffisamment de l’impossibilité morale où le mari était de cohabiter avec sa femme? Les premiers arrêts rendus par la cour de cassation sur cette question délicate décident formellement que la preuve directe et distincte de l’adultère est inutile. Après avoir dit que le recèlement de la naissance de l’enfant est la seule condition exigée par la loi pour l’admission du désaveu fondé sur

(T) Ainsi jugé par la cour de Bordeaux, arrêt du 21 décembre 1849 (Dalloz, 1854, 5, 382, n° 4).

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l’adultère de la femme, la cour ajoute : « La preuve juridique de V adultère serait même absolument sans objet, la preuve que le mari n'est pas le père de V enfant désavoué ne pouvant être faite sans emporter nécessairement celle de l'adultère de la femme , et c’est sans doute pour ce motif que la loi n’exige pas que l’adultère de la femme soit com staté par un jugement préalable (1). « La plupart des auteurs ont vivement combattu cette doctrine (2), et avec raison ; elle confond les deux faits que le mari doit prouver avec la connexité des preuves destinées à les établir. Il n’est pas exact de dire, comme le fait la cour de cassation, que le désaveu autorisé par l’article 313 soit fondé sur l’adultère, il est fondé sur l’impossibilité morale de cohabitation. Le texte et l’esprit de la loi sont formels, nous avons commencé par établir ce point qui ne peut pas faire de doute : l’adultère ainsi que le recèlement de la naissance sont des conditions ou, si l’on veut, des circonstances aggravantes sans lesquelles le législateur n’aurait pas admis l’impossibilité morale comme cause de désaveu. Il y a donc deux conditions ou deux faits à prouver, l’adultère et le recèlement. Dire que l’adultère ne doit pas être prouvé directement, parce que la preuve résultera nécessairement de l’impossibilité morale, c’est éliminer l’un des faits, l’adultère. En théorie, la preuve de l’adultère devrait même se faire préalablement, de même que celle du recèlement, et c’est la force des principes qui a entraîné les orateurs du gouvernement et du Tribunat à professer cette opinion. Ils n’ont pas réfléchi que la preuve des deux faits étant connexe, il n’y a pas de raison suffisante pour que l’un des faits soit établi indépendamment de l’autre et avant l’autre. Mais il faut maintenir leur doctrine en ce sens que les deux faits doivent être prouvés directement, quoique cela puisse se faire par la même enquête.

Un arrêt récent de la cour de cassation s’est rapproché de la doctrine des auteurs. On y lit, à la vérité, que l’arti-

(1) Arrêt du 25 janvier 1831 (Dalloz, au mot Paternité, 45. p. 177).

(2) Zachariæ et ses annotateurs, Aubry et Rau,t. III, p. 637-640 Marcàdé

t. II, p. 7-10, article 313, n° III. ’

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cle 313 n’exige point que la preuve de l’adultère soit administrée d’une manière spéciale et distincte ; cela rappelle la première doctrine consacrée par la cour suprême Mais elle ajoute . a L article 313 entend seulement que 1 adultéré soit établi d une façon positive, en même temps que les autres faits, de l’ensemble desquels résulte la nonpaternité du mari. » L’arrêt constate ensuite que les motifs de la décision attaquée prouvent amplement l’adultère de la femme (î). Si l’adultère doit être prouvé d’une façon positive, en même temps que les faits qui constituent l’impossibilité morale, tout ce qui en résulte, c’est que la preuve est connexe, mais les deux conditions restent différentes et doivent par conséquent être prouvées d’une manière spéciale, et, en ce sens, distincte, quoi qu’en dise la cour. Nous acceptons son dernier arrêt, mais en insistant sur la nécessité d’une preuve directe (2).

376. La séparation de corps est-elle une cause d’impossibilité morale de cohabiter, et donne-t-elle lieu au désaveu? Il suffit de poser la question pour la résoudre. La séparation de corps laisse subsister le mariage et le devoir de fidélité qui en résulte. Donc l’enfant conçu après que la séparation de corps est prononcée peut invoquer la présomption de l’article 312. Le mari ne peut combattre cette présomption que pour cause d’impossibilité physique de cohabiter, et pour cause d’impossibilité morale, dans le cas et sous les conditions déterminés par l’article 313. Il n’y a ni impossibilité physique de cohabiter, ni impossibilité morale, dans le sens légal du mot, entre les époux séparés de corps. Partant le mari ne peut désavouer l’enfant. Le contraire a été jugé par la cour de Rouen. Elle donne d’excellentes raisons, mais qui toutes s’adressent au législateur. La présomption de l’article 312, dit-elle, suppose non-seulement le mariage, mais encore la cohabitation, donc la vie commune ; or, la séparation de corps rompt la vie commune et par suite la cohabitation. Dès lors la présomption de paternité n’a plus de base,

(1) Arrêt du 31 juillet 1866 (Dalloz, 1867, 1, 297).

(2) Demolombe, Cours de code Napoléon, t. V, p. 45, nft 4o.

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et elle doit être écartée, à moins que l’on ne prouve qu’il y a eu un rapprochement entre les époux. En théorie, au point de vue législatif, il n y a rien à répondre à ce raisonnement. Mais en se plaçant sur le terrain des principes consacrés par le code civil, la réponse est très-simple, elle a été faite par la cour de Caen et par la plupart des auteurs. Quand l’enfant est conçu pendant le mariage, le père ne peut le désavouer que dans les cas prévus par la loi ; le désaveu est donc un droit exceptionnel, et si jamais une exception doit être de stricte interprétation, c’est bien celle qui détruit la présomption de paternité. Cela décide la question, et il est inutile de recourir aux travaux préparatoires pour prouver ce qui est plus clair que le jour (1).

La difficulté a été décidée en France par une loi du 6 décembre 1850, portée sur la proposition de M. Demante, membre de l’Assemblée nationale. Elle est ainsi conçue : « En cas de séparation de corps prononcée ou même demandée, le mari pourra désavouer l’enfant qui sera né trois cents jours après l’ordonnance du président, rendue aux termes de l’article 378 du code de procédure civile, et moins de cent quatre-vingts jours depuis le rejet définitif de la demande ou depuis la réconciliation. L’action en désaveu ne sera pas admise s’il y a eu réunion de fait entre les époux (2). »

§ III. Des fins de non-recevoir.

377. Le mari peut-il renoncer au droit que la loi lui accorde de désavouer l’enfant pour cause d’impossibilité de cohabitation? Quand l’enfant naît le cent quatre-vingtième jour du mariage, la loi donne au mari le droit absolu de le désavouer, à moins qu’il n’ait reconnu tacitement sa légitimité; l’article 314 détermine dans quels cas il y a reconnaissance tacite. La loi admettant la reconnaissance tacite, il faut, à plus forte raison, admettre la reconnaissance

(1) Voyez les arrêts et les auteurs cités dans Dalloz, au mot Paternité . n° 64.

(2) Demante, Cours analytique,t. II, p. 56-58.

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expresse. Si le mari peut renoncer à son action, lorsque 1 enfant est conçu avant le mariage, il faut décider, à plus forte raison, qu’il a ce droit quand l’enfant est conçu pendant le mariage. Il est vrai que la loi ne le dit pas, mais elle n’avait pas besoin de le dire. Le silence du mari suffit pour assurer la légitimité de l’enfant. Ce silence suppose que le mari reconnaît l’enfant comme sien. Alors même qu’il y aurait eu impossibilité physique ou morale de cohabiter, le mari peut renoncer à l’action en désaveu; son silence suffit pour cela, donc aussi la reconnaissance. Il en pourra résulter qu’un enfant adultérin sera considéré comme légitime. C’est une nouvelle faveur que la loi accorde à la légitimité. Pure fiction, à la vérité, mais le législateur préfère la fiction, en cette matière, au scandale de la réalité. La reconnaissance peut être expresse ou tacite, comme toute manifestation de volonté. Dans le cas de l’article 314, la loi définit et limite par conséquent les faits d’où résulte la reconnaissance tacite. Il n’y a pas lieu d’appliquer ces restrictions au cas de l’article 312; la loi étant muette, on reste sous l’empire des principes généraux. Il y a d’ailleurs une raison de différence : l’état de l’enfant conçu avant le mariage est bien moins favorable que l’état de l’enfant conçu pendant le mariage. On comprend donc que le législateur limite les exceptions que l’on peut opposer au désaveu du mari, quand l’enfant est conçu illégitime, tandis qu’il n’y a aucune raison de les restreindre quand l’enfant est conçu légitime (î).

378. Le mari peut-il désavouer l’enfant pour cause d’impossibilité physique ou morale de cohabitation quand l’enfant n’est pas viable? Il nous semble que la négative ne souffre aucun doute, malgré le dissentiment d’un excellent esprit. Peut-il y avoir une action sans intérêt? et où est l’intérêt du mari à désavouer un enfant qui, aux yeux de la loi, est considéré comme n’ayant jamais existé? L’enfant qui n’est pas déclaré viable n’est pas une personne, et il ne jouit par conséquent d’aucun droit, cest un non-être. Conçoit-on une action dirigée contre le néant?

(1) Zachariæ, traduction d’Aubry et Rau, t. III, p. 641, note 55, § 546.

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Proudhon enseigne cependant l’affirmative, et elle ne lui paraît pas même douteuse. Le texte de l’article 314 lui semble décisif. La loi dit que le mari ne peut pas désavouer l’enfant né avant le cent quatre-vingtième jour du mariage, si l’enfant n’est pas déclaré. viable. Elle n'établit pas la même exception pour les enfants conçus pendant le mariage; il n’est donc pas permis de l’admettre, car les exceptions ne s’étendent pas. Nous répondons qu’il y a des exceptions qui s’étendent, ce sont celles qui ne font qu’appliquer un principe général et qui existeraient alors même que la loi ne les consacrerait pas formellement. Telle est la non-viabilité. Ce n’est autre chose que l’absence d’intérêt; or, sans intérêt il n’y a pas d’action. Proudhon nie que le mari soit sans intérêt dans le cas où l’enfant a été conçu pendant le mariage; en effet, cette conception prouve l’adultère de la femme si le mari a été dans l’impossibilité de cohabiter avec elle, et l’adultère prouvé, le mari peut demander le divorce ou la séparation de corps. M. Valette a déjà répondu à l’objection (1). Il s’agit de savoir si le mari a un intérêt à désavouer l’enfant non viable. Or, le droit de demander le divorce pour cause d’adultère n’est pas un intérêt qui légitime le désaveu; car autre chose est l’action en divorce, autre chose est l’action en désaveu. Le désaveu est dirigé contre l’enfant et suppose qu’il est le fruit de l’adultère; tandis que le divorce est demandé contre la femme, peu importe que l’enfant soit ou non adultérin. L’intérêt que le mari a dans la demande en divorce n’a donc rien de commun avec l’intérêt qu’il a dans le désaveu. Cela décide la question.

(1) Proudhon, t. II, p. 33 et suiv., et 35, note. L’opinion contraire est généralement suivie (Dalloz, au mot Paternité , n° 38).

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1© mariage.

§ Ier. Du droit de désaveu.

979. D’après les présomptions établies par la loi sur la durée de la grossesse, l’enfant né avant le cent quatrevingtième jour du mariage a été conçu avant le mariage. Il est donc conçu illégitime. Dès lors le mari doit avoir le droit absolu de le désavouer, en prouvant que, par la date de sa naissance, il n’appartient pas au mariage. Le code civil consacre implicitement ce droit en disant (art. 314) : « L'enfant né avant le cent quatre-vingtième jour du mariage ne pourra être désavoué par le mari dans les cas suivants : 1° s’il a eu connaissance de la grossesse avant le mariage; 2° s’il a assisté à l’acte de naissance; 3° si l’enfant n’est pas déclaré viable. » Ainsi le mari ne peut pas désavouer l’enfant quand il l’a reconnu comme sien ou quand il n’a aucun intérêt à contester sa légitimité. D’où suit que s’il ne l’a pas reconnu et si l’enfant est né viable, le mari peut le désavouer. Cet enfant n’a pas pour lui la présomption de paternité qui se fonde sur la fidélité que la femme doit à son mari, puisque à l’époque delà conception la femme n était pas mariée. Il est donc illégitime à raison de l’époque de sa conception. Mais ici éclate de nouveau la faveur que la loi accorde à la légitimité. Elle ne considère pas comme illégitime l’enfant conçu avant le mariage ; elle le réputé, au contraire, légitime par cela seul qu’il naît pendant le mariage. Pour qu’il perde la légitimité, il faut une action en désaveu. Si le mari ne le désavoue pas, il reste légitime. La loi suppose que l’enfant appartient à celui qui a épousé la femme enceinte. Cela est en effet probable ; le législateur fait de cette probabilité une présomption en faveur de l’enfant.

Mais grande est la différence entre cette présomption et la présomption de paternité que peut invoquer 1 enfant conçu pendant le mariage. Celui-ci ne peut être désavoué que dans le cas où le mari a été dans l’impossibilité

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physique ou morale de cohabiter avec sa femme, et c’est au mari à faire cette preuve. Que si l’enfant est conçu avant le mariage, le mari a le droit absolu de le désavouer, sans qu’il ait rien à prouver, sinon la date de la naissance antérieure au cent quatre-vingtième jour du mariage. Cela est fondé en raison. La loi suppose que l’enfant appartient au mari, mais lui seul peut savoir si cette supposition est fondée ; il doit donc suffire qu’il la dénie pour que l’enfant ne puisse plus s’en prévaloir.

380. L’enfant peut-il combattre le désaveu du mari? Aux termes de l’article 314, l’action du mari peut être repoussée dans trois cas. S’il a eu connaissance de la grossesse avant le mariage, il ne peut pas désavouer l’enfant. On présume alors que cet enfant lui appartient; il reconnaît tacitement cet enfant comme sien; dès lors il ne peut plus désavouer l’enfant qu’il a avoué. Comment, dit Bigot-Préameneu, pourrait-on l’admettre à démentir son propre témoignage (i)? La seconde exception implique aussi une reconnaissance de la paternité : « Si le mari a assisté à l’acte de naissance et si cet acte est signé de lui, ou contient sa déclaration qu’il ne sait signer. » Qu’entend-on par assistance ? Ce mot implique un concours à l’acte et non une simple présence; aussi la loi exige-t-elle que le mari signe l’acte; or, il n’y a que les déclarants et les témoins, c’est-à-dire ceux qui sont parties à l’acte, qui le signent. L’esprit de la loi ne laisse aucun doute ; il faut ün fait qui témoigne que l’enfant appartient au mari, qu’il le reconnaît comme sien. C’est donc un aveu de la légitimité, et quand le mari a avoué l’enfant comme légitime, il ne peut plus le désavouer. De là suit que si l’acte de naissance contenait des déclarations qui excluent la paternité du mari, son concours à l’acte de naissance serait inopérant. Cela résulte de la notion même de la reconnaissance : on ne peut pas dire que le mari reconnaît comme sien un enfant qui est déclaré né d’un autre père ou né d’un père inconnu. De là suit encore que le mari, tout en assistant à l’acte de naissance, peut faire des ré-

(l) Bigot-Préameneu, Eiposé des motifs, n° 10 (Locré, t. III, p. 87).

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serves qui détruisent la conséquence que Ton voudrait tirer de son concours à l’acte. On ne peut lui opposer que la protestation contraire à l’acte est inopérante; il s’agit de déterminer quelle signification il faut donner à l’assistance du mari ; eh bien, sa réserve prouve qu’on ne doit pas y voir une reconnaissance de paternité (1).

. La loi refuse encore au mari l’action en désaveu quand l’enfant ne naît pas viable. D’abord parce que le mari n’a plus aucun intérêt au désaveu; on ne désavoue pas le néant. Puis, la raison même pour laquelle le mari est admis au désaveu vient à tomber. En général, il est certain que l’enfant né avant le cent quatre-vingtième jour du mariage est conçu illégitime; mais cette certitude suppose que l’enfant est né à terme; s’il naît non viable, il n’y a plus de certitude que ce soit un accouchement naturel qui ait dû être précédé du temps ordinaire de la grossesse. Donc il ne peut plus y avoir lieu au droit absolu de désaveu, l’enfant ayant pu être conçu pendant le mariage (2). Quand l’enfant naît-il viable? La loi abandonne l’appréciation de cette question aux tribunaux, qui se décideront naturellement sur le témoignage des gens de l’art. 11 ne suffit pas que l’enfant vive pendant quelque temps pour qu’il soit viable; il doit être constitué de manière qu’il soit destiné à vivre. Si l’enfant est né viable, quand même il viendrait à mourir peu de temps après sa naissance, le mari le pourrait désavouer, aux termes de la loi. Il faut cependant ajouter une condition qui résulte des principes généraux : le mari doit avoir un intérêt quelconque au désaveu, sinon il sera déclaré non recevable.

381. Les fins de non-recevoir établies par l’article 314 sont-elles les seules qui puissent être opposées au mari? Au premier abord le texte paraît restrictif : « L’enfant, dit l’article 314, ne pourra être désavoué par le mari dans les cas Suivants. » Donc, pourrait-on dire, ce sont les seules fins de non-recevoir que l’on puisse opposer au mari. Mais

(1) Demolombe, t. V, p. 68, n03 68-71. Zachariæ, édition d’Aubry et Rau,

t. III, p. 628, note 14, § 546.

(2) Bigot- Préameneu, Exposé des motifs, n° 11 (Locré, t. III» p. 87).

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cette interprétation serait trop absolue. Il faut voir si les cas prévus par la loi sont l’application d’un principe général ; dans ce cas, le principe doit être appliqué à tous les cas qui peuvent se présenter. Or, nous venons de voir que les n03 1 et 2 de l’article 3 14 prévoient deux cas de reconnaissance tacite de la paternité du mari. Si la reconnaissance tacite est une fin de non-recevoir contre l’action en désaveu, à plus forte raison en doit-il être de même de la reconnaissance expresse ; car l’aveu formel que le mari fait de sa paternité a plus de force qu’un aveu tacite, la volonté tacite étant moins certaine que la volonté expresse. Cela est reconnu par tout le monde. On a dit que si la reconnaissance se faisait après le mariage et avant la naissance, le mari pourrait l’attaquer en prouvant qu’il l’a faite dans la croyance que la grossesse était postérieure au mariage (î). Cela est incontestable si le mari prouve que la reconnaissance est viciée par l’erreur. Seulement il faut généraliser la décision et l’appliquer à tous les cas de reconnaissance, comme nous le dirons plus loin (n° 383).

On demande dans quelle forme la reconnaissance doit se faire. La loi ne prévoit pas le cas de reconnaissance ou, ce qui revient au même, le cas de renonciation expresse ; le silence de la loi décide la question. Puisqu’il n’y a pas de disposition spéciale, on reste sous l’empire des principes généraux; or, la volonté expresse peut se manifester, soit par paroles, soit par écrit, et l’écrit peut être authentique ou sous seing privé. Une simple lettre suffirait donc pour prouver la reconnaissance. Par la même raison, une reconnaissance verbale serait valable, sauf à appliquer les règles générales sur les preuves. Nous verrons, au titre des Obligations, dans quels cas la preuve testimoniale est admissible en matière d’état. On fait une objection contre cette doctrine. Aux termes de l’article 334, la reconnaissance d’un enfant naturel doit se faire par acte authentique ; or, l’enfant conçu avant le mariage n’est-il pas un enfant naturel ? Proudhon traite la question assez longuement. En vérité, l’objection n’en

(I) Dalloz, Répertoire, au mot Paternité , n° 76.

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vaut pas la peine. Non, il ne s'agit pas, dans l’espèce, de reconnaître un enfant naturel, puisque l’enfant né pondant le mariage, quoique conçu avant, est légitime De quoi s’agit-il donc? De la preuve d’un aveu. C’est le droit commun qui donne la réponse (1).

Pourrait-on opposer au mari la reconnaissance tacite en dehors des cas prévus par l’article 314? La question est douteuse. Si on pouvait la décider, abstraction faite du texte de la loi, il faudrait certainement admettre la reconnaissance tacite dans tous les cas. Tel est, en effet le droit commun. Mais le texte implique une restriction'* il porte dans les cas suivants . Ces mots n’auraient pius'de sens, et les n08 1 et % de l’article n’en auraient pas davantage^ toute espèce de reconnaissance ou de renonciation tacite était admise. Il y avait d’ailleurs une raison pour restreindre les cas de reconnaissance tacite. N’oublions pas qu’en principe le droit de désaveu du mari est absolu. Il ne doit recevoir d’exception que lorsqu’il a reconnu luimême sa paternité. Quand l’aveu est exprès, il n’offre pas de doute ; mais l’aveu tacite est nécessairement plus ou moins douteux. Le législateur a donc bien fait de le définir d’une manière précise. Ainsi l’interprétation restrictive est fondée sur l’esprit comme sur le texte de la loi (2).

382. Qui doit faire la preuve des fins de non-recevoir que l’on peut opposer au mari ? Naturellement celui qui les propose. Car le défendeur qui oppose une exception devient demandeur, et doit prouver le fondement de la demande qu’il fait sous forme d’exception. Cela est élémentaire. Il est encore élémentaire que la preuve se fait d’après le droit commun, puisque le code n’j déroge pas. Donc la preuve pourra se faire par témoins, car il s’agit de faits purs et simples qui par eux-mêmes n’établissent ni droit ni obligation; et ces faits se prouvent par témoins, sans considérer la somme à laquelle s’élève l’intérêt pécuniaire de la demande. Nous parlons des cas prévus par

(1) Proudhon, t. II, p. 13 et suiv. C’est l’opinion générale (Dalloz, au mot

Paternité, n° 78). * „

(2) Zachariæ, édition d'Aubry et Rau, t. III, p. 628, note 15. En .. . contraire, Demolombe, t. V, p. 72, n° 76.

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l’article 314. Quant à l’aveu exprès, on suit les principes généraux (1).

Jusqu’ici tout le monde est d’accord. L’application de ces principes a donné lieu à une question controversée, bien qu’il ny ait guère lieu à controverse. Dans l’ancien droit, on décidait que le mari qui avait eu, avant son mariage, des fréquentations avec la femme qu’il a épousée n’était pas admis à désavouer l’enfant, à moins qu’il ne prouvât qu’il n’en pouvait être le père. Il est certain qu’il n’en est plus de même sous l’empire du code Napoléon. A défaut d’un aveu exprès de paternité, le défendeur doit établir l’un des deux faits qui impliquent un aveu tacite, aux termes de l’article 314. S’agit-il d’un aveu antérieur au mariage, il faut que le défendeur prouve que le mari a eu connaissance de la grossesse; il ne suffit donc pas qu’il y ait eu de simples faits de fréquentation. Cela est admis généralement, sauf le dissentiment de Toullier. Faut-il aller plus loin et dire avec Proudhon que les faits de fréquentation sont inadmissibles ? Il dit qu’il n’est pas permis d’articuler d’autres faits sans tomber dans l’arbitraire. Sans doute un homme peut avoir fréquenté une femme sans croire à sa grossesse et sans la connaître. Aussi le seul fait de fréquentation ne peut-il être invoqué contre le mari, comme prouvant qu’il a connu la grossesse; mais pourquoi les tribunaux ne pourraient-ils pas prendre ce fait en considération, aussi bien que tous les autres, comme indices ou présomptions? Car la preuve testimoniale étant admise, les présomptions le sont par cela même, et le juge ne doit en négliger aucune (2).

383. Nous supposons que les fins de non-recevoir sont établies. Le mari pourra-t-il les combattre en prouvant qu’il ne peut être le père de l’enfant? 11 va sans dire que l’exception dérivant de la non-viabilité est absolue. Les deux autres le sont également. En effet, elles impliquent une reconnaissance, un aveu; et le mari ne peut pas revenir contre son aveu. Tout ce qu’il peut faire, c’est de souci) Zachariæ, édition d’Aubry et Rau, t. III, p. 629, note 22.

(2) Proudhon, t. II, p. 19 et suiv.,et la note de Valette, p. 20. C’est l’opinion de presque tous les auteurs (Dalloz, au mot Paternité, n° 73).

in. 30

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tenir què la reconnaissance expresse ou tacite qu’il a faite de sa paternité est viciée. C est une manifestation de volonté \ or, tout consentement est vicié par l’erreur, le dol et la violence. Si donc le mari prouve qu’il a reconnu l’enfant après le mariage, datis la croyance que cet enfant était conçu pendant le mariage, tandis que la date de la naissance établit qu’il est conçu avant le mariage, la reconnaissance sera annulée comme entachée d’erreur. Supposez, au contraire, que le mari avoue avoir connu la grossesse de la femme qu’il a épousée, mais qu’il demande à prouver qu’il était dans l’impossibilité physique de cohabiter avec elle lors de la conception, soit pour cause d’éloignement, soit par accident, cette preuve ne serait pas admise. Vainement invoquerait-il l’article 31& qui permet cette preuve contre l’enfant conçu pendant le mariage. Il a renoncé au désa^ veu, et il ne peut pas revenir sur sa renonciation (1).

384. Le mari désavoue l’enfant conçu avant le mariage. Celui-ci n’a aucune fin de non-recevoir à lui opposer. Sera-t-il admis à prouver que le mari de sa mère est son père? La négative nous paraît certaine. Quel est l’état de l’enfant conçu avant le mariage? Par sa conception, il est illégitime. La loi le réputé légitime, parce quelle suppose que le mari est le père de l’enfant ; mais elle donne au mari le droit absolu de repousser cette supposition en désavouant l’enfant. Contre ce désaveu, elle admet seulement des fins de non-recevoir quelle a soin de préciser et qui, sauf la non-viabilité, dérivent de la reconnaissance que le mari fait de sa paternité. Donc d’après le texte et d’après l’esprit de la loi, l’enfant ne peut appartenir au mari que par son aveu. C’est dire que son désaveu est péremptoire. Telle est l’opinion générale, sauf le dissentiment de Dalloz. On admet néanmoins une exception, celle que l’article 340 établit en faveur de l’enfant naturel. La loi lui interdit de rechercher son père ; mais elle permet cette recherche dans le cas d’enlèvement, lorsque l’époque de l’enlèvement se rapporte à celle de la concep-

(1) Zachariæ, édition d’Aubry et Rau, t. III, p. 630 et note 23. Duranton, 1. 111, p. 27, n° 28.

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tion. Il ést vrai que cet article ne parle que de l'enfant naturel, et dans notre espèce, l'enfant recherche son père pour prouver sa filiation légitime. Cependant nous nous rallions â l’opinion des auteurs. 11 est certain que l’enfant conçu avant le mariage et désavoué par son père est un enfant naturel. Par sa conception, il était illégitime, il n’avait pour lui qu’une présomption que le mari fait tomber par le désaveu ; il reste donc illégitime. Dès lors on peut lui appliquer à la lettre l’article 340. Seulement le résultat de la preuve sera la filiation légitime de l’enfant. En effet, il sera prouvé par jugement que le mari est le père de l’enfant dont sa femme était enceinte lors du mariage. Dès lors il est réputé légitime, puisque, le désaveu du père tombant, l’enfant peut invoquer la présomption de légitimité que la loi établit en sa faveur (î).