II. De l'état de l'enfant non désavoué

385. Si l’enfant n’est pas désavoué, il est réputé légitime. Nous disons qu’il est réputé tel, car c’est évidemment une fiction. D’après la rigueur des principes, la conception détermine l’état de l’enfant; l’enfant conçu avant le mariage est donc conçu illégitime; c’est parce qu’il naît pendant le mariage que la loi le considère comme légitime; il doit donc sa légitimité à une fiction que la loi établit par faveur pour le mariage. La plupart des auteurs vont plus loin et disent que ce que nous appelons fiction est en réalité une légitimation opérée par la loi. En effet, disent-ils, cet enfant, conçu illégitime, reste illégitime jusqu’au mariage; s’il est légitime parce qu’il naît après le mariage, cela prouve qu’il est légitimé par le mariage de ses père et mère. De cette doctrine de la légitimation dérivent des conséquences très-graves. Aux termes de l’article 331, les enfants nés d’un commerce adultérin ou incestueux ne peuvent être légitimés par le mariage sub-

(1) C’est l’opinion de tous les auteurs (Dalloz, au mot Paternité , n° 79).

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séquent de leurs père et mère; ce principe doit s’appliquer à la légitimation tacite de l’article 314. Donc si, lors de sa conception, l’enfant était adultérin ou incestueux, il ne sera pas légitimé par le mariage de ses père et mère, il restera adultérin ou incestueux. De là suit qu’alors même que le mari ne le desavouerait pas, il pourra être rejeté de la famille sur la demande de toute partie intéressée. On ne peut pas dire que par le non -désaveu du père il est devenu légitime, car il ne pourrait être légitime qu’en vertu d’une légitimation; or, la loi défend de le légitimer (1).

Nous croyons que cette doctrine de la légitimation tacite est une de celles que les auteurs essayent parfois, et trop souvent même, de mettre à la place des principes consacrés par la loi. Nous n’hésitons pas à dire avec M. Demolombe qu’elle est contraire au texte et à l’esprit du code. Il est certain que l’article 331, qui définit la légitimation, est étranger à notre hypothèse. Cet article suppose un enfant né hors mariage, tandis que dans l’article 314 il s’agit d’un enfant né dans le mariage . Si donc 1 y avait légitimation, ce serait une. légitimation d’une nouvelle espèce ; or, la légitimation est une fiction; la fiction suppose un texte, et où est le texte qui dit que l’enfant conçu avant et né pendant le mariage est légitimé? La légitimation est un bienfait qui profite à l’enfant né hors mariage; ici l’enfant est seulement conçu, et on s’empare de sa conception pour lui refuser ce bienfait, quand il est conçu d’un commerce adultérin ou incestueux. Voilà une nouvelle dérogation à un principe élémentaire. L’enfant conçu n’est pas encore une personne; par une fiction, on le réputé né, quand il s’agit de son intérêt; dans la doctrine que nous combattons, on tourne la fiction contre lui : on le réputé no pour le flétrir et pour empêcher à tout jamais

(1) Ç’est l’opinion de Duranton, de Valette, de Demante et de Marcadé, qui la soutient vivement contre Demolombe. Valette est revenu sur son opinion et s'est rangé à l’avis de Demolombe (Explication sommaire du livre IST du code civil, p. 156). Zachariæ admet le principe de la légitimation, mais il ne l’applique qu’à l’enfant adultérin, et non à l’enfant incestueux (t. III, p. 624-627, édition d’Aubry et Rau). Voyez Dalloz, au mot l atermte, a°® 80-83).

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sa légitimité. C’est encore une fois une fiction que l’on imagine, alors qu’aucune fiction ne peut exister qu’en vertu de la loi.

Laissons là les principes qui régissent la légitimation, et voyons ce que dit la loi dans le titre qui est le vrai siège du débat. Le chapitre Ier est intitulé : « De la filiation des enfants légitimes ou nés pendant le mariage. » Ce titre nous révèle déjà la pensée de la loi : elle considère comme légitimes non-seulement les enfants conçus pendant le mariage, mais aussi les enfants nés pendant le mariage. Quand l’enfant né dans le mariage est-illégitime? Il suffit pour cela du silence du mari. S’il ne désavoue pas l’enfant, celui-ci est légitime. Il est donc légitime jusqu’au désaveu; il faut une action en désaveu pour le déposséder de la légitimité, car il est en possession. Cette action en désaveu est régie parles mêmes principes, que l’enfant soit conçu ou né pendant le mariage : n’est-ce pas dire que la condition de l’un et de l’autre est la même, c’est-à-dire que l’un et l’autre sont légitimes? Vainement dit-on que celui qui est conçu hors mariage d’un commerce adultérin ne peut pas devenir légitime. Notre réponse est dans le texte et elle est péremptoire : la loi le réputé légitime, cela suffit. N’en est-il pas de même de l’enfant conçu pendant le mariage d’un commerce adultérin et que le mari ne désavoue pas ? Il est certain que personne ne peut contester la légitimité de cet enfant, bien qu’il soit adultérin. Si la présomption de la loi le protège, pourquoi ne protégerait-elle pas l’enfant conçu avant et né pendant le mariage? La loi n’ouvre qu’une seule action contre l’un et l’autre, Faction en désaveu. De quel droit les interprètes donnent-ils une action en contestation de légitimité contre l’enfant adultérin né pendant le mariage, alors qu’ils n’en donnent pas contre l’enfant adultérin conçu dans le mariage? C’est faire la loi, ce n’est pas l’interpréter,

La discussion qui a eu lieu au conseil d’Etat confirme pleinement ce que disent les textes. Est-ce la conception pendant le mariage ou est-ce la naissance dans le mariage qui donne la légitimité ? Telle est la question. Ecoutons la réponse de Portalis : « Le caractère de la légitimité est

propre à l’enfant qui naît pendant le mariage, soit que cet enfant ait été conçu avant ou après; la loi doit donc d’abord lui imprimer ce caractère. » Regnier ayant remarqué quil était juste de faire, pour le désaveu, une différence entre 1 enfant ne et 1 entant conçu pendant le mariu°’e Portalis répliqua : « Il ne faut pas commencer par flétrir] comme illégitime, l’enfant né depuis le mariage. C’est cependant ce qui arriverait si l’on s’arrêtait au fait de la conception; car la proposition étant alors que l’enfant conçu pendant le mariage est légitime, la proposition contradictoire serait que l’enfant conçu avant le mariage rfest pas légitime. » Regnier ne contesta pas ce principe ; mais lui ainsi qu’Emmery soutinrent qu’il fallait faire une différence, quant aux conditions du désaveu, entre l’enfant qui a pour lui la présomption de fidélité de la mère et l’enfant conçu à une époque où la femme était libre. Regnaud termina la discussion en disant : « C’est la naissance de l’enfant et non sa conception qui fait son titre. L’enfant conçu avant le mariage et né après est légitime, si le père ne réclame pas (î). » La rédaction définitive du code civil fait droit à ces diverses observations; elle établit le principe, que personne ne contestait, que l’enfant conçu avant le mariage est légitime, mais elle donne au mari le droit absolu de le désavouer. Voici donc en deux mots la théorie du code : l’enfant est légitime quand il est conçu ou né dans le mariage (2).

On fait des objections contre cette opinion. Marcadé crie à l’igimoralité. Un enfant adultérin sera légitime, bien que son illégitimité, fruit de l’adultère, soit évidente! Nous pourrions nous contenter de répondre que le reproche va à l’adresse du législateur. L’interprète n’a pas à se préoccuper des conséquences qui résultent d une doctrine ; il n’a qu’une chose à voir, si la loi la consacre. Mais, dira-t-on, on ne peut pas admettre facilement que la loi

(1) Séance du conseil d’Etat du 14 brumaire an x, n° 17 (Locré, t. IIÏ, ï) ^3)

\i) C’est l’opinion de Demolombe. t. V, p. 68, n08 60 et 61. Elle a été adoptée par Valette, et elle est très-bien développée par Arntz {cour e droit civil; t. Ier, p. 271-273).

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consacre l’immoralité. Non, certes ; reste à savoir s’il est bien vrai que l’opinion soutenue au conseil d’Etat et formulée dans nos textes soit immorale. Nous avons dit quel est l’esprit de la loi en matière de filiation ; nous avons cité les paroles du premier consul. Le législateur veut maintenir la légitimité contre toutes les attaques, même au risque de la fonder sur une fiction, et une fiction que la réalité vient démentir. Un enfant est conçu pendant le mariage, alors que le mari est en Amérique ou en Australie. Il revient; l’adultère, l’illégitimité de l’enfant sont palpables ; cependant si le mari garde le silence, cet enfant sera légitime et personne ne pourra attaquer son état. Est-ce de l’immoralité? Les auteurs du code Napoléon ont pensé que c’était chose morale que de donner la légitimité aux enfants et de prévenir des procès scandaleux qui révéleraient un crime, l’adultère, ou une action honteuse, l’inceste.

11 y a une autre objection qui est plus spécieuse. Une succession s’ouvre avant le mariage, à une époque où l’enfant était conçu. Y sera-t-il appelé? Non, de l’aveu de tout le monde. Cet aveu nous condamne, dit Marcadé, car c’est avouer que l’enfant rfest pas légitime; donc il le devient, donc il est légitimé ; mais la légitimation ne rétroagissant pas au jour de la conception, partant l’enfant ne peut pas succéder (1). Eh! qui donc a jamais nié que Tentant conçu avant le mariage fût conçu illégitime? Nous n’avons aucune envie de nier la lumière du jour. L’enfant est conçu illégitime et il devient légitime. Est-ce en vertu de la légitimation? Voilà la question. Nous disons que c’est par une fiction de la loi qui réputé l’enfant légitime. Mais toute fiction est circonscrite dans les limites légales. La loi l’établit pour assurer la légitimité de l’enfant; elle ne peut pas songer à le déclarer légitime au moment de sa conception ; une pareille fiction serait absurde, et elle serait inutile dans l’esprit de la loi.

La jurisprudence la plus récente se prononce en faveur de l’opinion que nous venons de soutenir (2).

(1) Marcadé, Cours élémentaire , t. II, p. 10 et suiv. (art. 314, n° I).

(2) Arrêt de Grenoble du 19 février 186S (Dalloz, 1868, 2, 128). Jugement du tribunal de Bar-le-Duc du 28 février 1862 ^Dalloz, 1862, 3, 57).

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SECTION III. De 1 enfant conçu après le mariage.

Î386. L’article 315 porte que la légitimité de l’enfant né trois cents jours après la dissolution du mariage pourra être contestée. Il résulte du texte comme de l’esprit de la loi que cet enfant n’est pas illégitime de plein droit sans contestation et sans jugement. Le Tribunat avait proposé de déclarer que « la loi ne reconnaît pas la légitimité de l’enfant né trois cent et un jours après la dissolution du mariage (1). » Il est vrai que d’après la présomption que le code admet sur la durée la plus longue de la grossesse, l’enfant qui naît trois cents jours après la dissolution du mariage a été conçu depuis la dissolution du mariage; il est donc nécessairement illégitime. Pourquoi la loi n’at-elle pas prononcé elle-même cette illégitimité? Parce que, dit Duveyrier, locateur du Tribunat, la question de savoir si un enfant est légitime ou non est une question d’intérêt privé, qu’il n’appartient pas au législateur de trancher. C’est aux parties intéressées à agir en justice (2). On peut ajouter que c’est une dernière faveur que la loi accorde à la légitimité. Si letat de l’enfant n’est pas contesté, il sera réputé légitime. Ici encore la fiction sera en opposition avec la vérité. I/enfant né un an ou deux ans après la dissolution du mariage est certainement un enfant naturel; cependant il sera légitime si personne n’attaque sa légitimité. Le législateur préfère cette fiction qui ne fait de tort à personne, puisque personne ne la conteste, à la réalité, parce que proclamer la réalité, ce serait flétrir inutilement l’enfant.

387. Si la légitimité est contestée, le tribunal devra-t-il déclarer l’enfant illégitime dès qu’il est prouvé qu’il est né trois cents jours après la dissolution du mariage? ou peut-il décider, d’après la durée exceptionnelle de la grossesse, que l’enfant appartient au mari? Nous croyons que le tribunal doit prononcer l’illégitimité. C’est la couse-

(li Observations de la section de législation du Tribunat, n° 8 (Locré? t. III, p. 77).

(2) Duveyrier, Discours, n° 17 (Locré, t. 111, p. 128)

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quence logique des présomptions admises par la loi sur la durée de la grossesse. Les auteurs du code civil ont voulu mettre fin à l’arbitraire qui régnait dans l’ancienne jurisprudence et aux décisions scandaleuses que cet arbitraire favorisait. C’est surtout pour les naissances tardives qu’il y avait eu scandale. On avait vu les parlements légitimer des enfants nés dans le douzième, dans le treizième et même dans le dix-huitième mois depuis la dissolution du mariage(i). Nous qualifions ces arrêts de scandaleux, parce qu’on les arrachait à la justice en faveur de familles puissantes, sur l’immoralité desquelles les magistrats jetaient le voile du mensonge. Le législateur doit, quand il le peut, prévenir la partialité et l’iniquité. C’est ce qu’il a fait en établissant des présomptions absolues contre lesquelles aucuneP preuve contraire n’est reçue. Il est certain, de l’aveu de presque tous les auteurs, que la preuve contraire n’est pas admise, dans le cas de l’article 312, quand il s’agit de déterminer l’époque de la conception, alors que le mari était dans l’impossibilité physique de cohabiter avec sa femme pour cause d’éloignement, ou par impuissance accidentelle. Quelle que soit la faveur attachée à la légitimité, l’enfant ne serait pas reçu à prouver que la grossesse a duré plus de trois cents jours. Pourquoi lui permettrait-on de faire cette preuve quand le mariage est dissous par la mort du mari? La loi a déjà établi une fiction en faveur de l’enfant, en le déclarant légitime quand il naît dans le dixième mois qui suit la dissolution du mariage. Mais cette fiction devait avoir une limite, non-seulement dans l’intérêt de la vérité, mais aussi et surtout dans l’intérêt d’une justice impartiale et honnête.

Il y a des objections tirées du texte et de l’esprit de la loi. L’article 315 dit que la légitimité pourra être contestée . Ces expressions, dit-on, impliquent un débat et la faculté pour le juge de le décider d’après ses convictions, donc rien d’absolu. On a répondu, et la réponse est péremptoire, que l’article 312 dit aussi que le mari pourra désavouer l’enfant conçu pendant le mariage. En conclura-t-on que

(I) Merlin, Répertoire, au mot Légitimité , § 2, seet. II.

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le tribunal a le droit de déclarer cet enfant légitime, s’il trouve que la grossesse a duré plus de dix mois? Demante a avancé ce paradoxe (i), mais il est resté seul de son avis. Le mot pourra implique, il est vrai, une faculté, mais laquelle? Celle de contester ou de ne pas contester, celle de désavouer ou de ne pas désavouer. Quant au mot contester, il signifie non pas discuter, mais dénier. .Dans les travaux préparatoires, il a été question de deux systèmes, l’un qui voulait rillégitimité de plein droit, l’autre qui voulait que les parties intéressées la demandassent. C’est le dernier système qui a été consacré par le code. Quel est donc le sens de l’article 312? Le législateur dit :

« L’enfant né trois cents jours après la dissolution du mariage est, à la vérité, illégitime, mais je ne veux pas le déclarer tel de plein droit; il faut que les parties intéressées le demandent. « C’est donc une simple demande que la loi prescrit, et la preuve que l’enfant est né trois cents jours après la dissolution du mariage. Cette preuve faite, l’enfant est nécessairement illégitime.

On prétend que cela est injuste, immoral même; qu’il peut se faire que la grossesse dure plus de trois cents jours; que, dans ce cas, la loi, interprétée comme nous le faisons, conduirait à déclarer illégitime un enfant qui appartient réellement au mari. Nous renvoyons cette objection au législateur qui a établi des présomptions absolues, présomptions qui sont presque toujours favorables à l’enfant, à ce point que sa légitimité est souvent une vraie fiction. Erreur, dit-on, la pensée de la loi n’est pas d’établir une présomption absolue dans l’article 315. Bigot- Préameneu dit que la naissance tardive peut être opposée à l’enfant, s’il naît trois cents jours après la dissolution du mariage; puis il ajoute : « Néanmoins la présomption ne sera décisive contre lui quautant qu’elle ne sera pas affaiblie par d’autres circonstances. » Lahary est encore plus explicite ; on lit dans son rapport au Tribunat : « Le mot pourra , qui est purement facultatif, décèle le motif de cette prévoyante disposition : l’article veut que la légitimité

(1) Demante, Cours analytique, t. II, p. 63-66.

DK LA FJLIATIQN.

puisse être contestée, mais il veut aussi quelle puisse triompher de toutes les attaques qui ne seraient pas fondées. » Ces paroles seraient décisives si elles étaient en harmonie avec le texte et avec les principes ; elles sont, au contraire, en opposition avec le système de la loi, et tout ce quelles prouvent, c’est qu’il ne faut se prévaloir qu’avec une grande réserve des discours et des rapports. Lahary, que nous venons de citer, nous en fournit un témoignage singulier. Il cite le cas suivant, dans lequel, selon lui, la contestation de légitimité devrait être rejetée : « Si l’enfant prouvait que son père divorcé se serait rapproché de sa mère postérieurement à la dissolution du mariage (1). » L’erreur est palpable; il est de toute évidence que l’enfant né d’un pareil rapprochement, étant conçu après la dissolution du mariage, sera illégitime.

L’opinion que nous venons d’exposer est professée par la plupart des auteurs; la jurisprudence est divisée; elle présente du reste peu de monuments sur cette question (2).

388. Les présomptions que la loi établit sur la durée de la grossesse donnent lieu, dans l’application, à une difficulté qui paraît inextricable. Aux termes de l’article 228, la femme ne peut contracter un nouveau mariage qu’après dix mois révolus depuis la dissolution du mariage précédent. L’article 296 étend cette disposition au divorce prononcé pour cause déterminée : la femme divorcée ne peut se remarier que dix mois après le divorce prononcé. Il est arrivé qua les femmes veuves ou divorcées n’ont pas attendu l’expiration de ce délai pour se remarier. L’empêchement n’étant que prohibitif, le mariage ne peut pas être annulé. Si la femme remariée dans le mois qui suit la mort de son mari, accouche dans le septième, le huitième ou le neuvième mois du second mariage, à qui l’enfant appartiendra-t-il? Il est l’enfant du premier mari, si l’on applique la présomption de la grossesse la plus longue; il est l’enfant du second mari, sil’on applique la présomption de la grossesse la plus courte. Il y a

(1) Bigot-Préameneu, Exposé des motifs, n° 13; Lahary, Rapport n°14 (Locré, t. III, p. 88 et 106).

(2) Voyez les sources dans Dalloz, au mot Paternité, n°* 85 et86.

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donc incertitude sur sa filiation; cest cette confusion de part que le législateur a voulu éviter, en prescrivant le délai de dix mois à la femme veuve ou divorcée. Comment décidera-t-on la difficulté?

C’est une de ces questions célèbres qui ont exercé la sagacité des légistes; et chacun voulant faire preuve d’originalité, il en est résulté qu’il y a à peu près autant d’avis que d’auteurs. On peut les voir dans Duranton (1). L’opinion qui réunit le plus de suffrages ’ parmi les jurisconsultes modernes attribue la décision du litige aux tribunaux, en ce sens qu’ils jugeront d’après les circonstances c’est-à-dire la vraisemblance des faits connus. Si, d’après la déposition des gens de l’art, la constitution physique de l’enfant né dans le dixième mois était telle que l’on dût admettre une naissance tardive, le juge l’attribuerait au premier mari, à moins que la caducité, l’absence ou la maladie du mari défunt ne fissent pencher la balance pour le second. Si la naissance était déclarée précoce, le juge se prononcerait pour le second mari (2). Zachariæ modifie cette décision en ce sens que le tribunal videra le débat d’après le plus grand intérêt de l’enfant (3).

Cela nous parait inadmissible. La loi a établi des présomptions, précisément pour ne rien laisser à l’appréciation du juge, par crainte de l’arbitraire, de la partialité. Il est donc dans le vœu de la loi que la question soit décidée par l’application des présomptions, et non d’après la déposition des gens de l’art. Dans l’opinion de Zachariæ, on se rapproche davantage du texte et de l’esprit de la loi. Le tribunal appliquera l’une ou l’autre présomption, en consultant le plus grand intérêt de l’enfant. C’est, en effet, de l’intérêt de l’enfant qu’il s’agit, pour mieux dire de son droit, puisqu’il a le droit d’appartenir à l’une des deux familles, selon que l’on applique l’une ou l’autre présomption. Puisque c’est le droit de l’enfant qui est en cause, pourquoi ne lui permettrait-on pas de réclamer l’une ou l’autre filiation? Il peut invoquer deux présomp-

(1) Duranton, t. III, p. 59, n° 63. Dalloz, au mot Paternité, n° 91.

(2) Proudhon, Truité sur l’état des personnes, t. Ier, p. 50.

(3) Zachariæ, édition d’Aubry et Rau, t. III, p. 653, § 546.

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tions, donc il doit avoir le choix. S’il se décide pour le premier mari, il en a le droit, et que pourrait-on lui opposer? L’autre présomption? Mais cette présomption est établie en sa faveur et il y peut renoncer. De quel droit d’ailleurs lui imposerait-on une filiation qu’il ne réclame pas? L’opinion que nous soutenons est une de celles que l’on professait dans l’ancien droit. C’est plus qu’une simple théorie, elle est consacrée par le droit anglais (1). Cela est une grande autorité, au moins au point de vue théorique. Elle est en harmonie avec l’esprit de notre code civil, puisqu’elle n’abandonne rien au pouvoir arbitraire du juge. On fait une objection très-singulière. Laisser le choix à l’enfant, dit-on, c’est lui permettre de choisir son père. Ce sera donc l’enfant, en définitive, qui fera son père. L’objection ne nous paraît pas sérieuse. Non, ce n’est pas l’enfant qui se fait son père, puisqu’il invoque une présomption légale; c’est donc la loi qui fait le père, et non l’enfant. Il y a plus : la loi elle-même consacre, en cette matière, une espèce d’option au profit de l’enfant. Quand, dans le cas de l'article 312, il s’agit de déterminer l’époque de la conception, il y a une époque variable du cent quatre-vingtième au trois centième jour avant la naissance : l’enfant se place donc, à son choix, ou sous la présomption de la grossesse la plus longue, ou sous celle de la grossesse la plus courte. Et rien de plus logique. Celui à qui la loi donne deux droits a nécessairement la faculté de choisir (2).

Une difficulté analogue s’est, présentée dans une affaire célèbre qui a donné lieu à des arrêts en sens divers. Un enfant naît deux cent quatre-vingt-trois jours après la mort du mari de sa mère. Il est reconnu comme enfant naturel par sa mère et par son père. Plus tard, il est légitimé par le mariage de ses parents. Quelle est la filiation de cet enfant? La cour de Paris a décidé que l’enfant appartenait au mari défunt, en vertu d’une présomption légale : conçu pendant le mariage, il a pour père le

(1) Blackstone, Commentaire des lois anglaises , t. Il, chap. VIII, n° 2.

(2) Arntz, Cours de droit civil français, t. Ier, p. 275, n° 527.

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mari, et cettè présomption ne peut être détruite que pav îe désaveu ; la reconnaissance et la légitimation ne sauraient détruire la présomption, en enlevant à Tenfant un état qu’il tient de la loi. Tel ne fut pas l’avis de la cour de cassation, elle cassa l’arrêt de la cour de Paris. L’enfant reconnu et légitimé 'était mort en possession de l’état d’enfant légitime du second mari de sa mère. Cette reconnaissance et cette légitimation assurent son état; il ne peut pas lui être enlevé par la présomption de l’article 315 qui attribue l’enfant au premier mari, car cette présomption est établie pour protéger l’enfant né dans les trois cents jours, et qui est en possession de l’état d’enfant légitime de son père défunt; on ne saurait donc l’invoquer contre l’enfant qui jouit d’un autre état, puisque ce serait lui enlever un état en vertu d’une présomption qui ne reçoit pas d’application à l’espèce, et qui ne peut, en tout cas, pas être rétorquée contre l’enfant. La cour d’Orléans, à laquelle la cause fut renvoyée, se prononça dans le même sens (1).

Les auteurs sont divisés; les uns prennent parti pour la cour de Paris, les autres pour la cour de cassation (2). 11 y a un point qui nous paraît certain, c’est que l’enfant dont il s’agit a deux filiations. La cour de Paris invoque, non l’article 315, mais l’article 312; l’enfant né dans les trois cents jours de la dissolution du mariage est conçu dans le mariage, donc il a pour père le mari, sauf désaveu. Il n’y a rien à répondre à cela. Mais cet enfant n’a-t-il pas une seconde filiation? Reconnu et légitimé, il appartient au père qui l’a reconnu et légitimé. Dira-t-on que cette reconnaissance est nulle parce que ce serait la reconnaissance d’un enfant adultérin? Non, ce serait faire une très-fausse application de la présomption qui détermine la durée de la grossesse; elle est étrangère aux enfants naturels. Dans l’espèce, l’enfant reconnu pouvait être conçu depuis la dissolution du mariage : si ses père

(1) Arrêts rte Paris du 16 juillet 1839, de la cour de cassation du. 23 novembre 1842 et de la cour d’Orléans du 10 août 1843 (Dalloz, au mot Paternité, n° 94).

(2) Demolombe, t. V, p 96-103, n° 96. Demante, t. II, p. 67, n°42 bis V.

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et inêrê ^étaient mariés au moment de la reconnaissance, l’enfatit aurait certainement pu invoquer l’article 314, il eût été présumé conçu dans le second mariage, donc légitime. Sa conception n était donc pas adultérine; elle ne le serait que si l’on pouvait rétorquer contre l’enfant la présomption de la durée la plus longue de la grossesse : mais n’est-il pas de toute évidence qu’une présomption établie pour assurer la légitimité de l’enfant ne saurait être invoquée pour le déclarer adultérin? La reconnaissance est donc valable, et par suite la légitimation. D’où suit que l’enfant a une double filiation.

Si l’enfant avait été en cause, il aurait pu dire qu’il a fait son choix, qu’il entend être enfant du second mari de sa mère. Et nous ne voyons pas ce que l’on aurait pu lui objecter. Qu’il appartient au premier mari par une présomption légale? « Tout ce que cela prouve, aurait répondu l’enfant, c’est que je pourrais réclamer cette filiation. C’est un droit pour moi, mais n’est-ce pas chose absurde que de vouloir m’imposer un droit? J’ai encore un autre droit et j’en use. Je suis et je veux rester l’enfant du second mari de ma mère. Qui peut me contester l’usage d’un droit que je tiens de la reconnaissance de mon père et de la légitimation? » Mais l’enfant était mort. Dès lors, il fallait dire qu’il avait consommé son choix, car il n’avait jamais songé à réclamer l’état d’enfant légitime du premier mari. Son titre et sa possession d’état lui assuraient la qualité d’enfant légitime du second mari de sa mère. Son état était donc définitivement fixé à sa mort, personne n’ayant le droit de lui imposer une filiation dont lui n’avait pas voulu.

SECTION IV. — Calcul des délais.

390. La loi fixe deux limites extrêmes pour la durée de la grossesse, un minimum de cent quatre-vingts jours et un maximum de trois cents. Mais elle ne dit pas comment on doit compter ces délais. De là une grande incertitude dans la doctrine; M. Demolombe se plaint, et non sans tort, dit M. Valette, qu’il n’y a rien de plus compliqué ni de plus obscur, et rien de plus divergent que les

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opinions des auteurs. Cependant ces questions sont dune haute importance : suivant la manière dont on compte les délais, la filiation d un enfant peut être légitime ou naturelle, et même adultérine. Nous allons d’abord exposerla doctrine qui est le plus généralement suivie par les auteurs.

Elle repose sur deux principes traditionnels. D’après le premier, les délais se calculent par jours et non par heures. Le code Napoléon le dit en matière de prescription (article 2260). L’on entend par jour l’espace de vingt-quatre heures ; d’où suit que l’on ne tient pas compte des fractions de jour, dans le calcul des délais. Un second principe exclut du calcul le premier jour du délai, précisément parce que ce ne serait qu’une fraction de jour, tandis qu’il y comprend celui de l’échéance, en ce sens qu’il doit être écoulé en entier (code de procédure, art. 1033; code civil, art. 2061). Par application de ces principes, on calcule les délais de cent quatre-vingts et de trois cents jours, non de moment à moment, mais de jour à jour, en excluant le premier, celui que dans le langage de l’école on appelle le (Mes a quo . La loi dit que l’enfant né avant le cent quatre-vingtième jour du mariage ne peut pas être désavoué; le jour où le mariage a été célébré ne compte pas; il faut donc cent soixante-dix-neuf jours complets entre le jour du mariage et celui de la naissance; de sorte que si le mariage est célébré le 1er janvier et si l’enfant naît le 29 juin, il ne sera pas conçu pendant le mariage, et par suite il pourra être désavoué, car il naîtra le cent soixantedix-neuvième jour, tandis qu’il faut cent soixante-dixneuf jours complets. S’il naît le 30 juin, les cent soixantedix-neuf jours étant accomplis, l’enfant sera présumé conçu pendant le mariage et ne pourra être désavoué.

On fait le même calcul pour le délai de trois cents jours. Le jour de la dissolution du mariage ne compte pas ; il suffit donc de deux cent quatre-vingt-dix-neuf jours complets pour former le délai de trois cents jours; cestà-dire que l’enfant qui naît le trois centième jour sera encore présumé conçu dans le mariage (î).

(1) Demolombe, t. V, p. 13, n° 19. Zachariæ, t. III, p. 623, note 4. Dalloz, au mot Paternité, n08 27-29.

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Reste à prouver que ces calculs concordent avec la loi. L’article 315 dit que la légitimité de l’enfant né trois cents jours après la dissolution du mariage pourra être contestée. Ces mots, après la dissolution du mariage , semblent indiquer qu’il ne faut pas compter dans le délai le jour de la dissolution ; et les mots né trois cents jours impliquent que les trois cents jours doivent être écoulés; ce qui aboutit à notre calcul, d’après lequel l’enfant conçu le trois centièmejour est encore présumé conçu pendant le mariage.

Il y a plus de difficulté dans le cas de l’article 314, qui porte : « L’enfant né avant le cent quatre-vingtième jour du mariage ne pourra être désavoué. » Ces mots du marnage semblent dire que le jour de la célébration est compris dans le délai, et le bon sens nous le dit aussi, puisque la conception peut avoir lieu ce jour. A cela on répond qu’il est impossible de comprendre le dies à quo dans le calcul des jours quand il s’agit du minimum de la grossesse, alors qu’on l’exclut dans le calcul du maximum. En effet, dans le cas de l’article 312, les deux délais concourent pour former l'époque à laquelle la conception peut avoir lieu; il faut donc nécessairement une manière uniforme de compter les délais : dès lors, l’on doit ou comprendre dans tous les cas le dies à quo dans les délais, ou l’exclure dans tous les cas. Le dernier système est en harmonie avec le principe traditionnel sur le dies à quo; il est consacré par le texte de l’article 315 et il n’est pas contraire à l’article 3 14 : cette dernière disposition parle du cent quatre-vingtième jour du mariage, mais elle ne nous dit pas ce qu’il faut entendre parmi jour ; or, on ne compte pas les délais par heures, ce qui exclut les fractions de jour, et par conséquent le jour où le mariage a été célébré.

3SM. L’opinion générale que nous venons d’exposer repose sur une base très-fragile, ce sont deux principes traditionnels. Il s’agit de savoir si l’on doit compter les délais par jours ou par heures. M. Demolombe dit que la supputation doit se faire par jours et non par heures, que c’est là une vérité incontestable (î). Sur quoi est fondée

(1) Demolombe, Cours de code Napoléon , t. V, p. 12, n° 18.

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cette vérité? Attitré de la Paternité, la loi est muette tout le monde s’en plaint. Pour que cette manière de compter fût une vérité incontestable, il faudrait donc que le législateur eût posé ailleurs une règle générale applicable à tous les délais. Or, c’est ce que le législateur n’a point fait. On cite 1 article 2260 ; il décide effectivement la question pour le calcul de la prescription : en cette matière, les délais se comptent par jours et non par heures. Mais* la disposition de l’article 2260 est spéciale, et rien ne nous autorise à en faire une règle générale. Il y a des raisons pour que la prescription ne se compte point par heures : c’est qu’il serait le plus souvent impossible de fixer d’une manière précise l’heure à laquelle elle a commencé et l’heure à laquelle elle s’est accomplie ; recourt-on aux actes, ils sont datés par jours et non par heures; fait-on appel au témoignage des hommes, qui donc se rappellera l’heure à laquelle a commencé il y a dix, vingt ou trente ans, un fait de possession par lui-même très-insignifiant, et qui par conséquent ne frappe pas l’attention? Ces motifs expliquent la disposition spéciale de l’article 2260, mais ils sont tout à fait étrangers à la matière de la filiation. Un mariage se célèbre le 1er janvier; la durée la plus courte de la grossesse est de cent quatre-vingts jours : quel sera le point de départ du délai? Le bon sens répond : Le moment où la conception pendant le mariage est devenue possible ; or, elle devient possible dès que le mariage est célébré. Qu’importe que ce ne soit qu’une fraction de jour, si précisément pendant ces douze ou quatorze heures la conception a été possible et, disons plus, probable? Donc c’est par heures qu’il faut compter et non par jours. Nous disons que les motifs qui ont fait établir une autre règle en matière de prescription n’ont rien de commun avec la filiation. La vérité eût exigé que l’on calculât par heures, car il s’agit de constater l’état réel des choses et non de procéder par fiction. Si la loi lie la pas fait, cest que la chose était impossible. Est-il aussi impossible de préciser le moment où le mariage se célèbre, puis le moment de la naissance? Les actes de l’état civil indiquent 1 heure où ils sont reçus; c’est une des énonciations que l’article 34

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prescrit ; et l’officier public doit aussi mentionner l’heure de la naissance sur la déclaration des comparants (art. 57). On a donc une preuve légale qui constate la vérité. Pourquoi laisserait-on là la réalité des choses pour recourir à des fictions? Si ces fictions étaient consacrées par la loi, il faudrait les accepter. Mais la loi les ignore ; il faut dire plus, c’est quelles nous écartent de la loi. D’après l’esprit et d’après le texte de la loi, le minimum de la grossesse est de cent quatre-vingts jours; cependant, d’après le calcul traditionnel, il se trouve que ce délai est réduit à cent soixante-dix-neuf jours. Nouvelle fiction, et fiction en dehors de la loi. Il faut compter cent quatre-vingts jours de vingt-quatre heures, à partir de l’heure où le mariage a été célébré jusqu’à l’heure où l’enfant est né; il sera légitime si ce nombre d’heures est écoulé, illégitime s’il n’est pas écoulé.

Nous en disons autant du délai de trois cents jours. On comptera également à partir de l’heure où le mariage s’est dissous jusqu’à l’heure de la naissance. L’enfant né dans ce délai sera présumé conçu pendant le mariage et partant légitime ; celui qui naîtra après ce nombre d’heures sera conçu après la dissolution du mariage, donc illégitime. Ce calcul est en harmonie avec la réalité des choses, autant qu’une fiction peut s’accorder avec la réalité. Car nous sommes sur le terrain d’une fiction , non-seulement pour la durée du délai, mais encore pour le point de départ. Le délai court à partir du moment ou de l’heure où le mariage s’est dissous : ce qui suppose que la conception a pu avoir lieu à l’instant qui a précédé la mort ou la prononciation du divorce. Certes, voilà une fiction peu probable, mais du moins elle est dans l’ordre des choses possibles. Tandis que le calcul usuel, qui exclut le jour de la dissolution, implique que la conception a pu avoir lieu pendant tout le jour de la dissolution, ce délai ne commençant à courir qua partir du lendemain : ce qui est souverainement absurde. Preste à savoir si la mort peut se prouver aussi exactement que la naissance. Or, il se trouve que le code Napoléon ne prescrit pas l’énonciation de l’heure, pas même celle du jour du décès (art. 79). Les

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officiers publics marquent, il est vrai, l'heure du décès sur les déclarations, quils demandent, au besoin, aux dé~ clarants , mais quelle est la foi due à cette énonciation1? La loi ne la prescrivant pas, il faut décider quelle ne fait aucune foi : c’est la constatation d’un témoignage donné en dehors de la loi. Toujours est-il qu’à défaut de la preuve littérale, on peut recourir à la preuve testimoniale. C’est ce que le législateur a supposé. Cette preuve est bien plus sûre en matière de filiation qu’en matière de prescription. La mort est un fait grave qui frappe les plus indifférents; ce moment solennel ne s’efface plus de leur souvenir, tandis que l’homme dont la mémoire est la plus fidèle oubliera facilement les faits de possession dont il a été témoin accidentel. Rien n’empêche donc d’avoir égard à la réalité.

C’est M. Valette qui le premier a proposé le système que nous adoptons (1). La jurisprudence la plus récente se prononce en ce sens (2). Nous appliquons ce calcul à tous les cas, même quand le mari désavoue l’enfant pour cause d’impossibilité physique de cohabitation (art. 812). On a objecté qu’il était impossible de préciser avec certitude l’heure à laquelle a commencé ou cessé cette impossibilité de cohabitation (3). L’objection n’est pas sérieuse. Quand c’est pour cause d eloignement, il y a un fait extérieur, le voyage, dont le commencement et la fin sont très-faciles à prouver. Si le mari allègue l’impuissance accidentelle, on peut encore, dans notre opinion, déterminer avec certitude la date de l’accident ainsi que la guérison, si. guérison il y a. Pour la maladie interne, la chose serait difficile; mais, à notre avis, la maladie n’cst pas admise comme cause d’impossibilité de cohabitation.

(1) Valette, Explication sommaire du premier livre du code civil, p. 164

G (2) Jugement du tribunal d’Arras du 6 mai 1857 ; arrêts de Poitiers du 24 juillet 1855 et d’Angers du 12 décembre 1867 (Dalloz, 18^8, 2, 138; 18j5, 2, 129; 1867, 2, 201).

(3) Arntz, Cours de droit civil, t. Ier, p. 266, 4°, n° 505.

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