DES ACTIONS CONCERNANT LA FILIATION

SECTION I. — Principes généraux.

426. On donne le nom de questions d'état aux actions qui concernent la filiation. La cour de cassation définit l 'état en ces termes : « L état consiste dans les rapports que la nature et la loi civile établissent, indépendamment de la volonté des parties, entre' un individu et ceux dont il tient la naissance (2). » Dans ce sens large, l’enfant naturel a un état aussi bien que l’enfant légitime, mais 1 état de celui-ci embrasse des relations plus étendues que 1 état de l’enfant naturel ; car elles s’étendent à toute la famille des

(1) Mourlon, Répétitions , t. Ier, p. 455 et suiv.

(2) Arrêt du 12 juin 1838 (Dalloz, au mot Paternité , n° 633, 2°).

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père et mère, tandis que l’enfant naturel na pas de famille. Comme le dit la définition de la cour de cassation, l’état a pour base la filiation, il en découle comme de sa source. D’où suit que les actions concernant la filiation sont essentiellement des questions d’état. Telles sont :

Le désaveu , car il tend à contester la filiation légitime de l’enfant conçu ou au moins né pendant le mariage :

La contestation de légitimité ,dans le sens spécial de l’article 315. Quand l’enfant naît trois cents jours après la dissolution du mariage, sa légitimité peut être contestée, c’est-à-dire que le demandeur nie que cet enfant soit conçu pendant le mariage ; or, l’action qui tend à nier la filiation légitime est une question d’état aussi bien que l’action par laquelle l’enfant réclame sa légitimité :

L 'action en réclamation d'état, qui est intentée par l’enfant ou ses héritiers, soulève toujours une question d’état, car l’enfant prétend appartenir à telle famille à raison de sa filiation.

L 'action en contestation d'état tend à repousser l’enfant de la famille à laquelle il prétend appartenir, soit que l’enfant possède l’état qu’on lui conteste, soit qu’il ne le possède pas. Dans ce sens, le désaveu est une action en contestation d’état, car le mari conteste à l’enfant la qualité d’enfant légitime.

427. L’état des personnes est régi par des principes qui s’appliquent, du moins en général, à toutes les questions d’état. Il y a un principe fondamental en cette matière , c’est que l’état est, dans son essence, un droit moral. Il est vrai qu’il est la source de droits pécuniaires qui peuvent être très-considérables, mais ce ne sont pas ces droits qui constituent l’état ; l’état peut exister, à la rigueur, sans qu’il en résulte des avantages pécuniaires ; ce qui en fait l’élément essentiel, c’est le sang, c’est la famille, c’est l’honneur qui y est attaché. Par cela même, l’état est d’ordre public; il est la base de la classification civile des personnes. Il est aussi d’intérêt général, car c’est sur la filiation que reposent les familles, et la famille est le fondement de la société civile et politique. Il suit de là que l’état n’est pas dans le commerce ; on n’achète pas, on ne vend pas le

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sa ng ni la filiation. Par suite, l’état ne peut faire l’objet d’aucun fait juridique qui implique le commerce, dans le sens légal du mot. Donc personne ne peut transiger sur son état (i). La transaction suppose une renonciation ; or, l’on ne conçoit pas que l’enfant renonce à son état* ce serait renoncer au sang, abdiquer des liens que la nature a formés, ce qui est impossible; ce serait aliéner une chose qui, n’étant pas dans le commerce, ne peut pas faire l’objet d’une aliénation; ce serait régler par des conventions particulières une matière qui est d’ordre public et d’intérêt général, ce que la loi ne permet pas. Toute renonciation que l’enfant ferait à son état est donc radicalement nulle (2). De là suit que si l’enfant a intenté une action en réclamation d’état et s’il s’en désiste, le désistement est nul, en tant qu’il implique une renonciation à son état ; il pourra réclamer son état malgré son désistement. Par la même raison, il ne peut acquiescer au jugement qui a reieté sa demande; cet acquiescement ne l’empêcherait pas d’interjeter appel. Il est vrai que l’enfant peut ne pas interjeter appel; son silence impliquera un acquiescement tacite ; mais si, dans ce cas, l’enfant est déchu du droit d’appel, c’est moins par sa volonté que par l’autorité que la loi attache aux jugements, et par la nécessité de mettre un terme aux procès (3).

Il suit du même principe que l’on ne peut opposer à l’enfant un aveu quelconque qu’il aurait fait de sa filiation, ni lui déférer le serment sur son état. Le serment ne peut jamais être déféré en matière d’état, pas plus au profit de l’enfant que contre lui, parce que le serment décisoire implique une transaction, et toute transaction sur une question d’état est frappée de nullité. Quant à l’aveu, il contient une disposition du droit sur lequel il porte; dès lors il est inadmissible en matière d’état.

Enfin, il résulte du même principe que l’état ne peut ni s’acquérir ni se perdre par prescription. La loi le dit de

(1) Arrêt d’Orléans du 6 mars 1841 (Dalloz, au mot Paternité, n° 387, 3°). . (2) Arrêt de Montpellier du 20 mars 1838 (Dalloz, au mot Paternité , n° 6b.

(3) Duranton, Cours de droit français , t. III, p. 146, n° 144.

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la prescription extinctive que l’on voudrait opposer à l’action en réclamation d’état intentée par l’enfant ; l’article 328 n’est que l’application d’un principe général, c’est que la prescription, soit acquisitive, soit extinctive, suppose un droit qui est dans le commerce, un droit que l’on peut acquérir par titre ou par possession, un droit que l’on peut perdre par une renonciation tacite ou par négligence, toutes suppositions étrangères à letat des personnes. D’ailleurs la prescription est établie dans l’intérêt général; or, l’intérêt de la société demande précisément que l’état soit imprescriptible; il importe que chacun puisse toujours réclamer la filiation qui lui appartient, et il importe également que l’on puisse toujours contester letat de celui qui n’a aucun droit à la filiation qu’il possède ou qu’il revendique (1).

428. Il ne faut pas confondre l’état avec les droits pécuniaires qui y sont attachés. Quoique ces droits dérivent de letat qui est d’ordre public et d’intérêt social, ils n’ont rien de commun avec l’ordre public ni avec l’intérêt de la société. Ils restent donc sous l’empire des principes généraux qui régissent les droits patrimoniaux. Ces droits sont dans le commerce; donc ils peuvent faire l’objet de toute espèce de convention, par exemple d’une transaction. La cour d'Orléans a fait une application remarquable de ce principe. Une transaction portait tout ensemble sur l’état de l’enfant et sur les droits pécuniaires qui en dérivaient. La cour maintint la convention quant aux intérêts pécuniaires, et l’annula quant à la question d’état. Bien que compris dans une même convention, les droits pécuniaires et les droits d’état sont essentiellement différents ; on peut transiger sur les uns, on ne le peut pas sur les autres ; la cour devait donc les séparer , comme elle l’a fait (2).

(1) C’est le motif donné par Bigot-Préameneu, Exposé des motifs, n° 25 (Locré, t. III, p. 90).

(2) Arrêt d’Orléans du 6 mars 1841 (Dalloz, au mot Paternité, n° 387, 3°). Comparez un arrêt de la cour de cassation du 29 mars 1852 (Dalloz, 1854, 1, 392), qui maintient une convention sur le partage de la communauté et de la succession, intervenue entre des enfants légitimes et des enfants Adultérins.

Il suit de là que l'enfant- peut renoncer aux droits pécuniaires qui sont attachés à son état ; il peut se désister dune action qui les concerne, y acquiescer. On peut se prévaloir de son aveu et lui déférer le serment. Enfin ces droits étant dans le commerce, on peut les acquérir et les perdre par la prescription.

429. L état , considéré comme droit moral, ne concerne que l’enfant. II est vrai que, en principe, ses descendants auraient aussi un intérêt moral à réclamer l’état qui appartenait à leur père. Mais le code Napoléon n’admet pas cette théorie ; il en serait résulté que les débats sur les questions d’état auraient été éternels , ce qui eût compromis le repos des familles, et par conséquent troublé la société. Le législateur a donc limité la contestation sur l’état à la vie de l’enfant. A sa mort, l’état, comme droit moral, s’éteint ; il n’est plus considéré que comme source d’intérêts pécuniaires. Les droits patrimoniaux attachés à l’état passent naturellement aux héritiers quels qu’ils soient, avec le patrimoine dans lequel ils se trouvent. De là suit que les questions d’état changent entièrement de nature, quand les héritiers y figurent. Les droits pécuniaires seuls sont en cause; or, ces droits sont dans le commerce, donc ils peuvent faire l’objet de transactions; les héritiers y peuvent renoncer; ils peuvent se désister de leur action, acquiescer; leurs droits sont sujets à prescription.

430. Les principes que nous venons d’exposer reçoivent des modifications en matière de désaveu ; nous les ferons connaître en traitant de l’action en désaveu. Il nous faut noter encore quelques règles spéciales de procédure applicables aux actions qui concernent l’état des personnes. Le préliminaire de conciliation devant le juge de paix, que la loi prescrit pour toute demande principale introductive d’instance, ne doit et ne peut avoir lieu quand l’action porte sur des objets qui ne peuvent être la matière d’une transaction. Telles sont les questions d’état, lorsque l’enfant est partie en cause : elles sont par leur nature dispensées d’un essai de conciliation qui n’aurait aucun but. Il n en est pas de même quand les héritiers figurent

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au procès, puisque le débat porte sur des intérêts pécuniaires (code de procédure, art. 48).

Aux termes de l’article 83 du code de procédure, les causes qui concernent l’état des personnes sont communicables aux ministère public. Cette disposition reçoit son application aux actions où l’enfant figure; elle ne s’applique plus quand les héritiers sont parties au procès, car, à leur égard , la cause rentre dans le droit commun qui régit toutes les contestations d’intérêt pécuniaire.

SECTION II. — De l’action en désaveu.

§ Ier. Quand il y a lieu au désaveu.

431. L’article 312 dit que l’enfant conçu pendant le mariage a pour père le mari ; que néanmoins celui-ci peut désavouer l’enfant s’il prouve qu’à l’époque de la conception, il était dans l’impossibilité physique de cohabiter avec sa femme; l’article 313 ajoute qu’il peut aussi le désavouer pour cause d’impossibilité morale de cohabitation. Quant à l’enfant né pendant le mariage, mais conçu avant la célébration, le mari a, en principe, le droit absolu de le désavouer (art. 314). D’après ces dispositions, il y aurait lieu à l’action en désaveu contre l’enfant conçu ou né pendant le mariage. Mais pour que l’enfant puisse invoquer la présomption de paternité, qui ne peut être combattue que par le désaveu, il faut qu’il prouve qu’il est conçu ou né de la femme mariée qu’il prétend être sa mère. Cette preuve vient modifier les principes du désaveu, tels qu’ils résultent des articles 312, 313 et 314.

La loi admet trois preuves pour établir la filiation des enfants légitimes : l’acte de naissance, la possession d’état et la preuve testimoniale. Quand l’enfant prouve sa filiation maternelle par un acte de naissance, il peut invoquer la présomption de paternité, et le mari n’est admis à la combattre que par le désaveu. Cela résulte de la combinaison de l’article 319 avec les articles 312,313 et 314. En effet, l’acte de naissance, appuyé sur l’acte de célébra-

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tion du mariage, prouve que l’enfant est né d’une femme mariée, pendant son mariage, qu’il ait été conçu après ou avant, peu importe; dès lors il y a lieu à la présomption de paternité et par suite à l’action en désaveu.

Il n’en est pas de même quand l’enfant prouve sa filiation par la possession d’état. En théorie, comme nous l’avons dit (n°408), on pourrait soutenir qu’il y a lieu à désaveu; mais en fait, le désaveu n’est pas recevable, puisque la possession d’état se fonde précisément sur l’aveu du mari qui a traité l’enfant comme sien. Quand la possession d’état est constante, il ne peut donc plus être question de désaveu. Tout ce que le père ou, s’il y a lieu, ses héritiers peuvent faire, c’est de combattre les témoignages que l’enfant produit pour prouver la possession d’état.

Lorsque, à défaut de titre et de possession d’état, l’enfant prouve sa filiation par témoins, il peut, à la vérité, invoquer la présomption de paternité de l’article 312, mais cette présomption n’a plus la même force que lorsqu’elle repose sur un acte de naissance. Le mari peut par tous les moyens de droit, dit l’article 325, prouver que l’enfant ne lui appartient pas. Ce n’est plus l’action en désaveu, c’est la preuve contraire qui est régie par le droit commun (n° 421).

Nous ne faisons que résumer les principes que nous avons exposés. Il en résulte que le mari ne doit recourir à l’action en désaveu que lorsque l’enfant établit sa filiation maternelle par l’acte de naissance. Cette règle est admise par la doctrine et par la jurisprudence ; elle ne fait l’objet d’aucun doute (î). La cour de cassation a jugé que si l’enfant n’a pas de titre, le mari ne doit pas intenter contre lui l’action en désaveu (2). On ne désavoue que celui qui a pour lui la présomption de paternité résultant du mariage de la mère et prouvée par un acte de naissance. L’enfant qui n’a pas de titre doit former une demande en réclamation d’état: s’il allègue la possession, le

(1) Arrêt de Paris du 11 janvier 1864 (Dalloz, 1864, 2, 19).

H2) Arrêt du 11 avril 1854 (Dalloz, 1854, 1, 92).

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mari peut la combattre en prouvant qu’il n’a jamais avoué cet enfant -comme sien; s’il recourt à la preuve testimoniale, le mari peut la repousser par la preuve contraire, sans être assujetti aux règles sur le désaveu. L’action en désaveu doit être intentée dans un délai très-court, dans le mois, en règle générale; ce délai ne peut être opposé au mari que lorsqu’il doit former une action en désaveu pour rejeter l’enfant de la famille, ce qui suppose que l’enfant a un titre; s’il n’en a pas, le mari n’est pas tenu de s’engager dans un procès scandaleux contre l’enfant qui probablement ne réclamera jamais un état auquel il n’a aucun droit; il peut attendre que l’enfant intente son action, alors il le repoussera par tous moyens légaux (1).

432. Quand l’enfant a un acte de naissance, il ne peut être rejeté de la famille que par une action en désaveu. Tel est le principe. Mais que faut-il décider si le titre est irrégulier? Il faut distinguer si l’irrégularité porte sur l’indication de la mère ou si elle porte sur la désignation du père. Si la mère n’est pas indiquée d’une manière certaine, l’enfant ne peut plus se prévaloir de son acte de naissance, sauf à en demander la rectification. En effet, l’acte de naissance doit prouver précisément la filiation maternelle ; si donc l’acte ne fait pas connaître la mère d’une manière certaine, il ne peut plus être invoqué par l’enfant. Voici un cas qui s’est présenté. L’acte de naissance n’indiquait pas la mère sous son nom de femme mariée, cette irrégularité à elle seule n’aurait pas empêché que la mère ne fût certaine ; mais de plus on donnait à la mère deux prénoms qui appartenaient à sa sœur, et dont l’un seulement lui était propre; l’énonciation du domicile pouvait encore s’appliquer à sa sœur aussi bien qua elle. Il y avait donc incertitude sur la maternité. La cour de Rouen décida que l’enfant devait, ayant tout, faire rectifier son acte de naissance. Peut-être ne se serait-elle pas arrêtée devant ces irrégularités, si les circonstances de la cause n’avaient éveillé ses soupçons; le mari, lors de

(1) Demolombe, t. V, p. 137, n® 145. Arrêt de Caea du 17 mars 1847 (Dalloz, 1848, 2, 57).

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la naissance, était absent depuis plusieurs années pour le service des armées (i). C’est ainsi que les faits déterminent nécessairement la décision du juge.

Quant aux irrégularités qui concernent le nom du père, elles sont indifférentes, parce que l’acte de naissance n’a pas pour objet de constater la filiation paternelle (n° 398). La plus grave de ces irrégularités résulte de l’indication d’un père autre que le mari de la mère. On pourrait objecter que, dans ce cas, le titre constate une filiation adultérine, et que par suite l’enfant ne peut pas l’invoquer. La cour de Paris a répondu, et la réponse est péremptoire, que les énonciations conformes à la loi qui se trouvent dans un acte de naissance ne sont pas infirmées par celles qui seraient erronées, ou contraires à la loi. Il suffit que la mère soit certaine, par l’acte de naissance, pour qu’il soit nécessaire de désavouer l’enfant (2).

433. S’il n’y a pas d’acte de naissance, il ne peut être question de désaveu. La cour de Riom a décidé le contraire dans des circonstances particulières, il est vrai, mais ce n’en est pas moins une erreur évidente. Deux époux s’étaient séparés volontairement ; la femme accoucha d’un enfant, dont la naissance ne fut pas déclarée à l’officier de l’état civil. C’est par hasard que le mari apprit l’existence de cet enfant; il le désavoua immédiatement par une déclaration faite par-devant notaire, mais il ne donna pas suite au désaveu dans le mois de cet acte extrajudiciaire, comme semble l’exiger l’article 318. Plus tard, il s’engagea de nouvelles instances sur la paternité; la cour décida que le désaveu n’ayant pas eu lieu dans le délai fixé par la loi, il était non recevable (3). Nous disons que l’erreur est évidente. Avant d’appliquer les dispositions d u code sur les délais dans lesquels l’action en désaveu doit être intentée, il fallait voir s’il y avait lieu à désaveu. Il est vrai que le mari avait désavoué l’enfant dans un acte extrajudiciaire, mais cet acte était inutile, car l’enfant n’avait aucune preuve de sa filiation maternelle: pas de

(1) Arrêt du 5 mars 1828 (Dalloz, au mot Paternité , n° 45, p. 176).

(2) Arrêt de Paris du 11 janvier 1864 (Dalloz, 1864, 2, 18).

(3) Arrêt de lliom du 7 juin 1844 (Dalloz, au mot Paternité, n° 177).

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titre, pas de possession d’état. Dès lors le mari n’avait pas besoin de le désavouer. Il n’avait pas même besoin de contester son état, puisque l’enfant n’avait pas d’état. Que s’il intentait une action, ce ne pouvait, en aucun cas, être l’action en désaveu. Donc il n’y avait pas lieu d’appliquer les brefs délais que la loi ne prescrit que pour le désaveu. Il fallait appliquer le principe élémentaire : pas d’acte de naissance, pas de désaveu.

434. L’enfant est inscrit sous de faux noms, ou comme né de père et mère inconnus. Il ne réclame pas sa filiation, il n’a pas de possession d’état d’enfant légitime. On demande si le père peut le désavouer. II ne peut pas être question de l’action en désaveu proprement dite, car cette action suppose que la maternité est prouvée par un acte de naissance; et, dans l’espèce, l’enfant n’a aucui e filiation maternelle. Il ne pourrait donc invoquer la présomption de paternité établie par l’article 312. Or, conçoit-on que le mari désavoue un enfant dont la maternité même est incertaine?

Cependant une jurisprudence presque unanime admet, en ce cas, le désaveu. Il faut voir avant tout en quel sens et par quelles voies. Un enfant est inscrit, sans indication du père, et le nom de la mère, déclaré à l’officier de l’état civil, est faux. Le mari de la femme que l’on prétend être la vraie mère sera-t-il reçu à faire la preuve que cet enfant est né de sa femme, pour le désavouer ensuite? La cour de Paris a décidé l’affirmative, sur les conclusions contraires du ministère public, et l’arrêt a été confirmé par la cour de cassation (î). Un premier point est certain, c’est qu’en supposant que le père puisse agir contre l’enfant, l’action qu’il intenterait ne serait pas une action en désaveu. Si l’enfant réclamait son état, il ne le pourrait qu’en prouvant par témoins sa filiation maternelle ; et la maternité prouvée, le mari serait admis par tous moyens à éta-

(1) Arrêt de Paris du 6 janvier 1849 (Dalloz, 1849, 2, 206) ; arrêt de la cour de cassation du 4 février 1851 (Dalloz, 1851, 1, 117). Voyez, dans le même sens, arrêts de Paris du 4 juillet 1853 (Dalloz, 1853, 2, 202), de la cour de cassation du 24 février 1854*(Dalloz, 1854, 1, 89), de Paris du 21 février 1863 (Dalloz 1863, 2, 37), confirmé par arrêt de la cour de cassation du 9 mai 1864 (Dalloz, 1864, 1, 409).

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blir que cet enfant ne lui appartient pas (art. 223, 325) Que si l’enfant garde le silence, si le mari prend l’initiative, s’il prouve d’abord que l’enfant est né de sa femme, et s’ii combat ensuite la présomption de paternité qui résulte de la filiation maternelle, il prend la place de l’enfant • mais la position des parties reste la même, sauf que le mari est demandeur au lieu d’être défendeur. S’il n’y a pas lieu au désaveu proprement dit quand le mari est défendeur, il ne peut pas non plus y avoir désaveu quand le mari est demandeur : l’exception devient action, et en devenant action elle ne change certes pas de nature.

Ainsi l’action du mari n’est pas un désaveu. Qu’est-ce donc? Ce ne peut être qu’une action en contestation de légitimité. La question est de savoir si le mari peut intenter cette action contre l’enfant qui n’a ni titre ni possession d’état. En principe, l’action par laquelle on conteste l’état d’une personne suppose que cette personne a un état; on ne conteste pas le néant. L’article 322 dit que « nul ne peut contester l’état de celui qui a une possession conforme à son titre de naissance. « Cela implique que l’on peut contester l’état de celui qui n’a qu’un acte de naissance, ou qui n’a que la possession d’état ; il a en tout cas un état qui est l’objet de la contestation. Mais celui qui n’a ni possession ni titre n’a pas d’état. Dès lors nous ne voyons pas ce qu’on pourrait lui contester.

Aussi, dans le système de la cour de cassation, le mari doit-il commencer par créer un état à l’enfant, état qu’il détruit ensuite par l’action que la cour appelle improprement désaveu. Mais la question est de savoir si le mari a ce droit. L’enfant contre lequel le mari agit ne réclame pas, il ne réclamera peut-être jamais, car il n’a pour lui aucune des deux preuves qui établissent l’état des personnes; il n’a ni acte de naissance, ni possession d’état. Peut-on agir contre celui qui ne demande rien? contre celui qui ne possède pas ce qu’on veut lui contester? En principe, certes, une pareille action ne se conçoit pas : on repousserait le demandeur par le vieil adage qu’il n’y a pas d’action sans intérêt. Faut-il admettre une exception à ce principe en matière d’état? Ecoutons la cour de cassation.

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La cour invoque les articles 312 et 313. Ces articles, dit-elle, donnent au mari l’action en désaveu, « sans la subordonner à la condition que l’enfant désavoué soit en possession de la qualité d’enfant légitime, ou ait du moins été inscrit sur les registres de l’état civil, comme né de la femme mariée. » On voit que la cour part de la supposition que l’action du mari contre l’enfant qui n’a ni titre ni possession est une action en désaveu. Nous venons de démontrer que cela n’est pas. Même en supposant que ce soit un désaveu, cela ne déciderait pas la difficulté. Reste à démontrer que le mari peut rechercher la maternité pour désavouer ensuite l’enfant. Nous disons qu’une pareille action est non recevable, et cela pour plus d’une raison. D’abord faute d’intérêt. La cour de cassation dit que le mari a un intérêt, parce que l’enfant a le droit imprescriptible de réclamer son état en prouvant sa filiation par témoins, ce qui constitue pour le mari une menace toujours subsistante; il a donc intérêt à agir. Quoi! un droit que l’enfant pourra exercer constitue pour le mari un intérêt! Ne faut-il pas, pour agir en justice, un intérêt né et actuel? Le mari n’a pas cet intérêt, donc il ne peut agir (î). Pourquoi prendrait-il l’initiative, alors que la loi lui permet de se defendre contre l’enfant par tous moyens , alors que l’action de l’enfant, si elle est possible, n’est certes pas probable, puisqu’elle est subordonnée à des conditions très-rigoureuses?

L’arrêt prévoit une autre objection que l’on peut faire à la doctrine qu’il consacre. Si le mari recherche, dans l’espèce, la filiation maternelle de l’enfant, c’est dans le but de contester sa paternité, ou, comme le dit la cour, de désavouer l’enfant. L’action tend donc à faire déclarer l’enfant adultérin. N’est-ce pas contrevenir à l’article 342? Non, dit l’arrêt, car toute action en désaveu, lorsque l’enfant est conçu pendant le mariage, a pour effet de faire déclarer l’enfant adultérin. Mais tel n’est pas le but de l’action, l’action a pour objet essentiel le désaveu et non

(1) La cour ajoute, dans l’arrêt de 1864 (voyez plus haut, p. 515, note 1), que les preuves que le mari a peuvent disparaître ou s'affaiblir. Sans doute. Mais cela constitue-t-il un intérêt né et actuel?

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une recherche de filiation adultérine. Cela est vrai de l’action en désaveu proprement dite. Le mari est obligé de l’intenter, puisque l’enfant est en possession de la légitimité par cela seul qu’il a un titre; le mari doit donc agir contre lui pour le déposséder. Mais quand l’enfant n’a pas d état, où est la nécessité d’agir contre lui, pour l’expulser d’une famille à laquelle il n’appartient pas? Il n’y a pas lieu à désaveu dans ce cas ; il n’y a lieu qu’à la contestation de légitimité, et, dans l’espèce, cette action n’est pas fondée sur un intérêt né et actuel. Quel est donc son but, sinon la déclaration d’adultérinité? Que le mari attende l’action de l’enfant. Alors on aura tout le temps d’entamer ce débat scandaleux (1).

Il y a une dernière objection contre le système de la cour de cassation. Ce quelle appelle le désaveu du mari est la suite d’une recherche préalable de la maternité. Dans quel but demande-t-il à établir la filiation maternelle de l’enfant? Evidemment pour le rejeter de la famille comme adultérin, ou au moins comme enfant naturel. Or, la jurisprudence de la cour de cassation a consacré la doctrine que la maternité ne peut être recherchée que par l’enfant, qu’on ne peut pas la rechercher contre lui. Vainement, pour échapper à ce principe, dirait-on que l’action du mari est un désaveu. Nous répétons que cela n’est pas exact. D’ailleurs y eût-il désaveu, il ne peut être exercé qu’après une recherche de maternité qui se fait contre l’enfant. Il reste donc vrai de dire que le mari recherche la maternité naturelle contre l’enfant.

§ II. A qui appartient l'action en désaveu .

435. En général, tous ceux qui y ont intérêt peuvent intenter les actions concernant l’état des personnes. C est L’application du droit commun. La loi y déroge pour 1 action en désaveu. Cette action n’appartient, en principe,

(1) Voyez, en ce sens, un Paternité, n° 134).

arrêt de Dijon du 13 août 1840 (Dalloz, au uiot

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qu’au mari; c’est lui seul que le code nomme dans les articles 312, 313, 314, 316. L’action ne passe pas même de plein droit à ses héritiers : ceux-ci ne peuvent l’exercer, aux termes de l’article 317, que si le mari est mort avant d’avoir fait sa réclamation, mais étant encore dans le délai utile pour la faire. Il résulte de là que le code entend restreindre l’action au mari et à ses héritiers. Cet esprit restrictif de la loi résulte encore de l’article 315, qui accorde l’action en contestation de légitimité à toute partie intéressée. Enfin Locré nous apprend que la commission chargée de présenter le premier projet avait proposé de donner l’action à tous ceux qui y auraient intérêt. Cette rédaction fut changée pour limiter le droit de désaveu aux seuls héritiers du mari, ce qui exclut toutes les autres parties intéressées (î). Quelle est la raison de ce principe spécial à l’action en désaveu? Il se fonde sur la nature même de cette action. Elle tend à contester la paternité, alors que l’enfant est conçu ou né pendant le mariage, et qu’il prouve sa conception ou sa naissance par un acte inscrit sur les registres. Toutes les probabilités sont pour cet enfant; le mari seul peut savoir si la présomption de légitimité est en opposition avec la réalité des choses. Si lui n’agit point, son silence témoigne pour l’enfant, et quand le mari reconnaît sa légitimité, personne ne doit avoir le droit de la contester. Il est vrai que cette reconnaissance tacite du mari profitera parfois à un enfant naturel, ou même adultérin. Mais la loi préfère la fiction de la légitimité à l’éclat d’un procès qui tend à déclarer un enfant naturel ou adultérin.

436. De là suit que les créanciers du mari ne peuvent pas intenter en son nom l’action en désaveu. Tout le monde est d’accord sur ce point. L’article 1166, qui autorise les créanciers à exercer les droits et actions de leur débiteur, excepte ceux qui sont exclusivement attachés à la personne. Nous verrons, au titre des Obligations, que la loi entend par là les droits moraux et ceux dans

(1) Proudhon, Traité sur l’état des personnes, t. II, p. 56, 57. Locré,

Esprit du code civil, t. IV, p. 73.

iu.

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lesquels l’élément moral l’emporte sur l’intérêt pécuniaire. Or, le désaveu est essentiellement un droit moral : cela décide la question.

De là suit encore que si le mari est interdit, son tuteur ne peut pas intenter l’action en désaveu. Cela nous paraît si évident que nous ne comprenons pas que la question soit vivement controversée. Un arrêt de la cour de Colmar l’a décidée contre le tuteur; la décision a été cassée (1). Depuis elle a été traitée par un jurisconsulte éminent, dont la science regrettera toujours la mort prématurée! M. Dupret, professeur à l’université de Liège (2). La question est épuisée ; nous la résumerons en quelques mots.

L’article 509 dit que l’interdit est assimilé au mineur, pour sa personne et pour ses biens, et que les lois sur la tutelle des mineurs s’appliquent à la tutelle des interdits. Or, d’après l’article 450, le tuteur représente le mineur dans tous les actes civils. A première vue, cette disposition paraît trancher la difficulté : comme le dit la cour de cassation, l’interdit est censé exercer les actions lui-

même, lorsqu’elles sont intentées par son représentant légal. La règle posée par l’article 450 est générale et aucune loi n’y fait exception. Telle est la base de la doctrine qui accorde au tuteur tous les droits du mineur ou de l’interdit. N’est-ce pas une façon un peu mécanique d’interpréter les lois? Ne faut-il pas avant tout voir quel est le but de l’interdiction, quelle est la mission du tuteur de l’interdit? Puis ne faut-il pas tenir compte de la nature particulière de l’action en désaveu? Quand on laisse là l’écorce de la loi et que l’on pénètre dans son esprit, les* doutes disparaissent et la vérité éclate avec évidence. Nous

l’avons dit ici même, à l’occasion d’une question analogue, l’interdiction a pour but essentiel de sauvegarder les intérêts pécuniaires de l’aliéné : cela est si vrai que si l’aliéné n’a pas de fortune, l’interdiction n’a plus de raison d’être (3).

(1) Arrêt de Colmar du 21 janvier 1841, et arrêt de la cour de cassation du 24 juillet 1844 (Dalloz, au mot Paternité, n° 115).

(2) Dupret, dans la Revue de droit français et étranger , de Fœlix, 1844, 1, '725. Voyez, en sens contraire, Demolombe, t.'V.p. 117etsuiv.,n0S116-118.

(3) Voyez, plus haut, p. 258, n° 216, et le tome II de mes. Principes, p, 360, n0B 286-288.

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Quand donc la loi confie au tuteur l’exercice des droits de l’interdit, il s’agit de ses intérêts pécuniaires. Les droits moraux, c’est l’interdit qui les exerce, malgré l’interdiction , s’il a des intervalles lucides pendant lesquels il puisse les exercer. C’est ainsi que la cour de cassation reconnaît à l’interdit le droit de se marier. Si l’interdit est marié, est-ce le tuteur qui exercera la puissance maritale, la puissance paternelle? Non, ce sont là des droits moraux auxquels le tuteur reste étranger. Il y a donc des droits que le tuteur n’exerce pas, malgré les termes généraux de l’article 450. Il n’a aucune mission de les exercer, puisqu’ils ne concernent pas les intérêts pécuniaires de l’interdit (1).

Le désaveu ne serait-il pas un de ces droits moraux que le tuteur n’a aucune qualité d’exercer? C’est une faculté que la loi accorde au mari, faculté dont le mari usera ou n’usera pas, selon sa conscience, et ajoutons selon son indulgence. Le tuteur peut-il représenter ici l’interdit? Il faudrait pour cela que les deux personnes n’en fissent qu’une seule, que lame du tuteur absorbât l’âme de l’interdit. Ce n’est certes pas là ce que veut dire l’article 450. La personnalité ne se communique point, dès lors les droits qui tiennent à la conscience ne peuvent pas se communiquer. On dira que nous prouvons trop, que la loi donne l’action aux héritiers, que si les héritiers peuvent l’exercer, le tuteur le peut aussi. La réponse à l’objection est facile; les héritiers n’ont l’action qu’à titre de droit pécuniaire et dans le cas seulement où le mari décède étant dans le délai utile pour faire sa réclamation, donc dans la supposition qu’il l’aurait faite s’il avait sur-

(1) A l’appui de notre doctrine, nous citerons les motifs de l’arrêt rendu par la cour de cassation de Belgique sur la question de savoir si le tuteur d’un interdit peut demander le divorce en son nom. « Le demandeur, dit l’arrêt du 11 novembre 1869, argumente en vain du mandat donné au tuteur par les art. 450 et 509; en effet, les soins de la personne se bornent à la surveillance, à l’entretien de l’interdit, aux mesures à prendre pour adoucir son sort et accélérer sa guérison. Quant aux actes où l’interdit est représenté par son tuteur, ils se rapportent surtout à l'administration de ses biens. La représentation d’une personne par une autre n "étant qu’une fiction, doit être appliquée d’une manière restrictive. » ( Belgique judiciaire, 1869, p. 1501).

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vécu. C’est, en définitive, une disposition exceptionnelle, et tous les éléments de cette exception font défaut quand il s’agit d un interdit. Le tuteur sait-il par liasard qu’en désavouant il répond à la pensée de l’interdit? Cela seul décide la question.

On objecte que si l’on refuse au tuteur le droit de désaveu, on anéantit ce droit, les preuves disparaissant avec le temps. Nous pourrions nous contenter de répondre que l’objection s’adresse au législateur. Il y a encore une autre réponse à faire dans la doctrine inaugurée par la cour de cassation. Elle reconnaît à l’interdit le droit de se marier; dès lors ne faut-il pas lui accorder les droits qui dérivent du mariage, en tant qu’ils sont compatibles avec son état? S’il a capacité de se marier, il doit avoir capacité de désavouer l’enfant qui ne lui appartient pas. Nous l’avons décidé ainsi pour le divorce (n° 216); il en doit être de même du désaveu.

437. L’article 317 porte : « Si le mari est mort avant d’avoir fait sa réclamation, mais étant encore dans le délai utile pour la faire, les héritiers auront deux mois pour contester la légitimité de l’enfant. » Il résulte de cette disposition que les héritiers n’ont pas l’action de leur chef; ils ne l’ont que comme représentants du mari, et parce que l’on suppose que le mari, s’il avait survécu, aurait peut-être désavoué l’enfant. « Le droit du mari, dit Duveyrier, doit nécessairement passer à ses héritiers, par l’effet de la transmission héréditaire. Mais ce droit ne peut passer aux héritiers que dans le temps où il peut encore exister (î). « Si donc le mari a renoncé à son droit (n° 377), le droit n’existant plus, les héritiers ne le trouvent plus dans l’hérédité , et par suite ils ne peuvent pas désavouer l’enfant.

L’action passe aux héritiers. Est-ce l’action telle que le mari la possédait? Non; dans les mains du mari, l’action était essentiellement morale ; elle a des effets quant aux biens, mais il se peut aussi qu’aucun intérêt pécuniaire ny soit attaché. L’action change de nature en passant

(1) Duveyrier, Discours, n0 19 (Locré, t. III, p. 129).

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aux héritiers; de morale qu’elle était, elle devient pécuniaire. Cela résulte du texte même de l’article 317, car il ajoute : « A compter de l’époque où l’enfant se serait mis en possession des biens du mari, ou de l’époque où les héritiers seraient troublés par l’enfant dans cette possession. » La loi ne donne donc l’action aux héritiers que pour sauvegarder leurs intérêts pécuniaires, donc dans leurs mains l’action devient pécuniaire. C’est l’application d’un principe général en matière d état (n° 429). De là suit que l’action des héritiers est régie par les principes qui régissent les droits patrimoniaux; leurs créanciers peuvent l’exercer, tandis que les créanciers du mari n’ont pas ce droit.

43 H. Du principe que l’action en désaveu passe aux héritiers à titre de droit pécuniaire, suit que tous les successeurs universels peuvent l’exercer. Elle passe avec le patrimoine à tous ceux qui recueillent le patrimoine. Cela nous paraît si évident que nous croyons inutile de recourir aux travaux prépatoires pour le démontrer (î). Il est vrai que le mot héritiers , dont la loi se sert, a quelquefois une signification restreinte, et ne désigne que les parents légitimes. Mais le plus souvent le code emploie ce mot comme synonyme de successeurs universels ; et il suffit de réfléchir à la nature de l’action en désaveu, quand elle appartient aux héritiers, pour se convaincre que tous ceux qui succèdent aux droits du défunt succèdent aussi à l’action en désaveu . C’est un droit pécuniaire ; il fait partie intégrante de la succession du défunt ; il appartient donc à tous ceux qui recueillent cette succession. Qu’importe qu’ils soient parents légitimes ou successeurs irréguliers? légataires universels ou successeurs ab intestat ? donataires par contrat de mariage ou héritiers? Ce n’est pas un droit de famille qu’ils exercent, c’est un droit pécuniaire. Ceux qui succèdent aux droits du défunt succèdent à l’action en désaveu ; ceux qui ne sont pas successeurs universels, les légataires, les donataires à titre

U) On peut voir ces détails dans Demolomhe, t. V, p, 125-128, nos 128-

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particulier n’y succèdent pas. C’est l’opinion commune; elle ne peut donner lieu à une difficulté sérieuse.

Puisque 1 action appartient aux héritiers en leur qualité de successeurs universels, il en faut conclure que s’ils renoncent à l’hérédité, ils renoncent par cela même à l’action en désaveu. Par contre, s’ils l’acceptent et s’ils vendent leur droit héréditaire, l’acheteur peut exercer le désaveu. Car le désaveu n’a plus aucun caractère moral ni d’ordre public dans les mains de l’héritier ; c’est un droit patrimonial qui passe à l’acheteur avec l’hérédité où il se trouve.

439. L’application de l’article 317 donne lieu à de sérieuses difficultés. On demande d’abord si les héritiers doivent attendre que l’enfant les trouble dans leur possession, soit en se mettant en possession des biens du mari, soit en intentant une action en pétition d’hérédité contre les héritiers? Ou peuvent-ils agir avant d’être troublés? La doctrine et la jurisprudence distinguent. Si l’enfant a un acte de naissance ou la possession detat, les héritiers pourront le désavouer, quand même il ne réclamerait aucun droit d’hérédité. L’enfant appartient, dans ce cas, à la famille, il importe de l’en chasser, parce que d’un jour à l’autre il peut réclamer ses droits; les héritiers sont donc toujours menacés, et s’ils devaient attendre que l’enfant agît contre eux, pour le rejeter de la famille, leurs preuves pourraient se perdre et par suite leur action périrait. Ils ont donc un intérêt à agir immédiatement ; l’article 317 ne s’y oppose pas; il dit bien que la prescription ne court contre les héritiers qu’à partir du moment où leurs droits pécuniaires sont compromis, il ne dit pas qu’il ne peuvent agir avant tout trouble (î). Mais si l’enfant n’a ni titre ni possession, s’il est inscrit sous de faux noms, ou comme né de père et mère inconnus, dans ce cas, il n’a pas d’état, il ne menace pas les héritiers; leurs droits pécuniaires n’étant pas compromis , ils n’ont aucun intérêt à agir, car leur intérêt est un intérêt pécu-

(1) Arrêt de Liège du 12 fructidor an xiii, confirmé par arrêt de la cour de cassation du 25 août 1806 (Dalloz, au mot Paternité, n° 151).

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niaire, donc il doit être né au moment où ils intentent l’action; or, à ce moment l'enfant les menace si peu, que ce sont eux, les héritiers, qui devraient commencer par rechercher sa filiation, pour l’expulser ensuite de la famille en le désavouant. Ne serait-ce pas une action sans intérêt, partant non recevable? Ne serait -ce pas une recherche de la maternité, naturelle ou adultérine, recherche que le code prohibe quand la filiation est adultérine (art. 342), que la jurisprudence repousse dans tous les cas, quand la maternité est recherchée contre l’enfant (1) ?

A notre avis, il y a plus d’une erreur dans cette doctrine, sans parler des contradictions. Nous n’admettons pas que les héritiers aient le droit d’agir alors qu’ils ne sont pas troublés. Leur intérêt n’est jamais qu’un intérêt pécuniaire; il faut donc leur appliquer dans toute sa rigueur la règle qu’il n’y a pas d’action sans intérêt; cet intérêt doit être né et actuel, ce qui n’a lieu que si l’enfant se met en possession des biens du mari, ou s’il trouble les héritiers dans cette possession. Il ne suffit pas que l’enfant ait un titre ou la possession d’état, pour que les héritiers aient un intérêt actuel à agir ; ce qui prouve, au contraire, qu’ils n’ont aucun intérêt, c’est que l’enfant ne réclame rien contre eux, malgré son titre ou sa possession. Il pourra, il est vrai, réclamer un jour, mais cette éventualité peu probable n’est pas un intérêt né, présent : le danger que les preuves ne dépérissent ne constitue pas davantage im intérêt actuel. Les héritiers ont contre eux l’esprit de la loi aussi bien que son texte. La loi ne leur donne qu’à regret, comme on l’a dit, l’action en désaveu, elle la leur refuse comme droit moral; dès lors ils ne peuvent agir que si leur intérêt est réellement compromis. Qu’ils ne viennent donc pas troubler les familles, soulever des débats scandaleux, déshonorants pour la mère et pour l’enfant, par la seule raison qu’il leur convient de prévenir une action peu probable que 1’enfànt pourra intenter!

(1) Arrêt de la cour d’Angers du 21 mai 1851, confirmé par arrêt de la cour de cassation du 5 avril 1854 (Dalloz, 1853, 2, 23; 1854, 1, 93).

Nous disons que la doctrine consacrée par la jurisprudence est contradictoire. Elle donne au mari le droit d'agir alors meme que 1 enfant est sans titre ni possession, par la raison que cet enfant pourra toujours réclamer1 son état, et elle refuse ce droit à ses héritiers. La distinction ne repose sur aucun principe. En effet, l’action passe aux héritiers telle que le mari l’avait, sauf que de morale qu’elle était, elle devient pécuniaire. Si le mari peut agir immédiatement, pour écarter un danger futur, les héritiers, étant menacés du même danger, doivent avoir le même droit. L’élément moral du désaveu est ici hors de cause ; dès lors l’action des héritiers ne diffère en rien de celle du mari; elle doit donc être régie par les mêmes principes. A vrai dire, il ne s’agit pas du désaveu proprement dit , comme nous croyons l’avoir démontré. Il s’agit d’une contestation de légitimité. Si le mari a le droit de prendre l’initiative de cette contestation, pourquoi ses héritiers ne l’auraient - ils pas ? Nous le refusons au mari et, par identité de raison, aux héritiers.

440. L’article 317 énumère deux cas dans lesquels l’enfant compromet les intérêts pécuniaires des héritiers. Quand il se met en possession des biens du mari, il n’y a aucun doute; la loi ajoute : ou quand il trouble les héritiers dans cette possession. Il s’agit d’un trouble de droit, c’est-à-dire d’une prétention que l’enfant manifeste sur les biens délaissés par le mari, biens qui sont possédés par les héritiers; car c’est dans la possession des biens que, selon le texte, les héritiers doivent être troublés. La cour de cassation a décidé qu’il y a trouble lorsque l’enfant, dans un acte judiciaire ou extrajudiciaire, notifie aux héritiers légitimes ses prétentions à la légitimité, et par conséquent à sa part héréditaire dans les biens du mari ; qu’il n’est pas nécessaire que l’enfant intente une action directe contre les héritiers, en partage des biens. En effet, la loi ne l’exige pas. Dans l’espèce, c’était la mère de Tentant qui, en sa qualité de tutrice, avait notifié les prétentions de l’enfant à ses frères et sceurs légitimes, C’était évidemment un trouble qui mettait les hé-

ritiers en demeure de rejeter l’enfant de la famille (1). Les héritiers sont encore troublés quand l’enfant fait rectifier l’acte de naissance et notifie aux héritiers le jugement de rectification, avec injonction de lui délaisser les biens de son père. Dans ces termes, la chose est si évidente que l’on ne conçoit pas que la question ait été portée devant la cour de cassation; mais ce qui la compliquait, c’est que les héritiers étaient parties dans l’instance en rectification, et qu’ils avaient interjeté appel du jugement ; on pouvait dire que par l’appel le jugement perdait ses effets, que par suite le trouble était comme non avenu. Mais le trouble résultait moins du jugement que de la notification par laquelle l’enfant réclamait une partie des biens (2). Il faudrait même aller plus loin; une action en rectification dirigée contre les héritiers, avec conclusion de délaisser au réclamant les biens du mari, serait un trouble, puisque la demande attaque et compromet les droits des héritiers sur les biens du défunt. Mais si les héritiers n’étaient pas mis en cause, il n’y aurait de trouble que si l’enfant leur notifiait le jugement de rectification.

44t. L’action que la loi donne aux héritiers ne diffère en rien de celle qui appartient au mari, sauf qu’elle est pécuniaire. C’est un désaveu, et par conséquent il faut appliquer tous les principes qui régissent le désaveu. Il est vrai que l’article 317 dit que les héritiers ont deux mois pour contester la légitimité de V enfant, au lieu de dire que les héritiers pourront désavouer l’enfant; mais ce même article se sert aussi, en parlant de l’action du mari, du mot vague de réclamation. Il est certain que c’est l’action du mari qui passe aux héritiers, ils l’ont donc sous les mêmes conditions et avec les mêmes effets. Si l’enfant est conçu avant le mariage, ils ont le droit absolu de le désavouer (art. 314); si l’enfant est conçu pendant le mariage,

(1) Arrêt de cassation du 21 mai 1817, et sur le renvoi, arrêt dans le même sens de la cour d’Orléans du 6 février 1818 (Dalloz, au mot Paternité,

(2) Arrêt de cassation du 31 décembre 1834, et sur renvoi, arrêt de Grenoble du 5 février 1836 (Dalloz, au mot Paternité, n° 145, 3°).

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ils peuvent le désavouer en prouvant l’impossibilité physique ou morale de cohabitation (art. 312 et 313). Ce dernier point a donné lieu à une légère difficulté. Le mari seul peut dénoncer l’adultère de sa femme ; de là Proudhon a conclu que si le désaveu est fondé sur l’adultère les héritiers ne peuvent exercer l’action, à moins que la femme n’ait été condamnée pour adultère sur la plainte du mari . Cette opinion, bien qu’ingénieuse, n’a pas trouvé faveur. Les héritiers qui désavouent, dans le cas prévu par l’article 313, doivent, à la vérité, prouver l’adultère, mais ils ne le dénoncent pas, ils ne poursuivent pas la condamnation de la femme, dès lors il n’y a pas lieu d’appliquer les principes qui régissent la poursuite de l’adultère. C’est l’état de l’enfant qui est seul l’objet de la demande (î). Seulement les héritiers doivent faire toutes les preuves que la loi exige pour établir l’impossibilité morale de cohabitation; ils sont, sous ce rapport, absolument assimilés au mari (2).

442. La loi n’accorde l’action en désaveu qu’au mari et à ses héritiers. Comme elle est restrictive, il en résulte que la mère n’a pas le droit de désavouer l’enfant. Le désaveu porte sur la paternité, alors que la maternité est certaine : l’action de la mère tendrait donc à ffiire déclarer son enfant naturel ou adultérin, en s’accusant ellemême d’adultère ou de concubinage ; le législateur n’a pas pu admettre une action aussi immorale. Par la même raison, l’enfant n’a pas le droit de rejeter la paternité que lui donnent le mariage et l’acte de naissance qui constate sa filiation maternelle. Il est cependant arrivé qu’un enfant a essayé d’abdiquer sa légitimité légale et non contestée, pour réclamer une filiation adultérine, dans la vue d’obtenir de plus grands avantages pécuniaires ; la cour de Rouen a repoussé cette scandaleuse demande, comme contraire aux lois, aux mœurs et à tout sentiment de pudeur, dans son but comme dans ses résultats (3).

(1) Proudhon, Traité sur l’état des personnes, t. II, p. 55, et la critique de Valette, p. 56, note a.

(2) Arrêt d’Aix du 11 janvier 1859 (Dalloz, 1859, 2, 85).

(3) Arrêt du 6 juin 1820 (Dalloz, au mot Paternité , n° 104).

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Il suit du même principe que les enfants légitimes n’ont pas l’action en désaveu, en leur qualité d’enfants, pas pins que les autres parents ne l’ont à titre de parenté. Mais ils l’ont s’ils sont héritiers. L’action qu’ils intenteraient serait certes immorale, puisqu’elle tendrait à flétrir leur mère et à déshonorer leur père ; ce serait donc, en quelque sorte, leur propre honte, la honte de la famille que les enfants demanderaient à constater en justice. Mais leur droit est incontestable. Cela prouve qu’il ne faut pas prendre au pied de la lettre les considérants de l’arrêt que nous venons de rapporter. La demande, dans l’espèce, serait fondée sur la loi ; donc, quelque scandaleuse, quelque immorale quelle fût, elle devrait être reçue (1). La mère même pourrait agir si elle était successeur irrégulier de son conjoint; l’action serait encore plus immorale et néanmoins elle serait légalement recevable.

§ III. Compétence.

443. L’action en désaveu doit être portée devant le tribunal du domicile du défendeur. Mais quel est le défendeur? L’article 318 semble décider la question en disant que l’action doit être dirigée contre un tuteur ad hoc donné à l’enfant; c’est donc le tuteur qui est le défendeur, a-t-on dit, et par conséquent c’est devant le tribunal de son domicile que l’action doit être intentée (2). La cour de Liège l’a décidé ainsi, mais son arrêt a été cassé par la cour de cassation de Bruxelles, et la cour de Gand, devant laquelle l’affaire a été renvoyée, s’est rangée à l’avis de la cour suprême (3). Nous croyons que ces derniers arrêts consacrent la vraie doctrine. Ce n’est pas le tuteur qui défend à l’action en désaveu, il n’est que le

(1) Duranton, Cours de droit français, t. III, p. 69, n° 70.

(2) Arrêts de Caen du 18 mars 1857 (Dalloz, 1857, 2, 94), et de Liège du 7 décembre 1854 ( Pasicrisie , 1855, 2, 106).

(3) Arrêt de cassation du 6 mars 1856, et arrêt de Gand du 7 août 1856 {Pasicrisie, 1856, 1, 181 ; 1857, 2, 99).

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mandataire, pour mieux dire, le protecteur que la loi donne à l’enfant. Le vrai défendeur, c’est l’enfant ; cela est de toute évidence. Donc la question est de savoir quel est le domicile de l’enfant. En principe, l’enfant a le domicile de son père ; il ne perd pas ce domicile par le seul fait qu’une action en désaveu est intentée contre lui ; car ce n’est pas l’action qui le rejette de la famille, c’est le jugement. Le domicile légal est-il changé quand un tuteur ad hoc est nommé à l’enfant? Telle est la question. Nous n’hésitons pas à répondre négativement. Le tuteur ad hoc n’est pas le représentant de l’enfant, c’est un protecteur spécial dont lunique mission est de défendre les intérêts de l’enfant ; cette tutelle spéciale ne peut donc pas avoir d’influence sur le domicile du mineur, car ce n’est pas une véritable tutelle; il n’y a ni subrogé tuteur, ni hypothèque légale : il n’y a rien donc qui caractérise la tutelle. Donc le mineur conserve le domicile du père. Ce qui décide la question.

§ IV. Bêlais dans lesquels V action doit être intentée.