LIVRE

ment par les enfants et descendants qui existaient à ce moment. Cela est très-juridique, mais cela est dur. Aussi, en fait, comme nous venons de le dire, arrive-t-il que l’on donne une part dans les biens aux posthumes, mais c’est sans droit aucun, par pure équité ou humanité. La question s’est présentée dans l’ancien droit, alors qu’il n’y avait pas de loi positive, et elle a été décidée en ce sens sur les conclusions de d’Aguesseau. Serres rapporte un arrêt ♦contraire du parlement de Toulouse, fondé sur de mauvaises raisons, dit Merlin. Toutefois d’Aguesseau pensait que l’on pourrait préférer le petit-fils à l’Etat, moins comme un véritable héritier que comme étant de la famille, et comme étant, à ce titre, plus favorable que le fisc. Ces dérogations au droit, pour des motifs d’humanité, ne sont plus admissibles sous l’empire d’une loi qui tranche la question (i).

538. En disant que l’enfant qui n’est pas encore conçu à l'ouverture de la succession est incapable de succéder, la loi dit implicitement que l’enfant conçu à ce moment est capable. Le code ne pose nulle part le principe que l’enfant conçu est censé né, et par conséquent capable d’exercer les droits qui s’ouvrent en sa faveur'. En droit * romain, on admettait la fiction non pas d’une manière absolue, mais dans certains cas. On a dit qu’en droit français toute fiction était inutile, la loi établissant comme principe que l’existence suffit pour que l’on soit un être capable de droit; or, l’enfant conçu existe (2). C’est mettre l’enfant conçu sur la même ligne que l’enfant né; la loi ne dit pas cela, elle dit plutôt le contraire, l’enfant né et viable est une personne, et jouit d’une pleine capacité; tandis que l’enfant conçu n’existe pas encore comme personne; s’il peut succéder, c’est, dit l’article 725, à condition qu’il naisse viable. C’est en ce sens que le rapporteur du Tribunal explique la loi. « Il n’est pas nécessaire, dit-il, que l’enfant soit né pour être habile à succéder : il suffit qu’il soit

(1) Merlin, Répertoire, au mot Successio?i, sect. I, § II, art. 1er (t. XXXII, p. 267).

(2) Ducaurroy, Bonnier et Roustain, t. II, p. 288, n° 416. Comparez Pemolombe, t, XIII, p. 243, n° 174.

DES SUCCESSIONS

conçu, parce que l’enfant existe réellement dès l'instant de la conception, et qu’il est réputé né lorsqu'il y va de son intérêt , suivant les lois romaines. Cette présomption de naissance, qui équivaut à la naissance elle-même pour déférer le droit d’hérédité, cesse d’avoir lieu si l’enfant ne naît pas, et s’il ne naît pas viable (1). « Ainsi c’est bien dans le sens romain, en vertu d’une fiction ou d’une présomption, que l’enfant conçu est considéré comme capable de succéder. Le principe est donc que l’enfant conçu est censé né quand il y va de son intérêt.

IL Preuve de la conception.

537. La capacité ou l’incapacité de succéder dépendant du moment précis de la conception, il importerait beaucoup de le déterminer avec certitude. Mais la chose est impossible; et c’est à raison de cette impossibilité que la loi établit des présomptions au titre de la Paternité . L’enfant né le 180e jour du mariage est réputé conçu pendant le mariage, et partant légitime; l’enfant qui naît dans les 300 jours de la dissolution du mariage est également présumé conçu pendant le mariage, donc légitime. Lorsque le mari a été dans l’impossibilité de cohabiter avec sa femme, l’enfant sera légitime, si le mari ne prouve qu’il n’a pu cohabiter avec sa femme depuis le 300e jour jusqu’au 180e avant la naissance de l’enfant (art. 314, 315 et 312). Ces présomptions, établies en faveur de la légitimité de l’enfant, peuvent-elles être invoquées lorsque l’enfant se présente pour recueillir une succession? 11 règne une incertitude extrême sur cette question; chaque auteur à peu près a son système. La jurisprudence s’est prononcée pour l’application des présomptions. Si nous devions choisir entre les hésitations de la doctrine et • l’opinion consacrée par les arrêts, nous préférerions la jurisprudence, elle a au moins l’avantage de posséder un principe certain qui met fin à toute contestation, et elle a encore cet avantage que le moment de la conception est établi

(I) Chabot, Rapport, 14 (Locré, t. V, p. 107),