LIVRE III

cas. contre la vie et contre la viabilité. Pourquoi donc le législateur présumerait-il la viabilité, alors qu’il ne présume pas la vie? A vrai dire, il ne présume ni l’une ni l’autre. Faut-il répéter qu’il n’y a pas de présomption sans texte? Le silence de la loi suffit pour écarter les présomptions que les auteurs imaginent. On objecte que la non-viabilité est une exception, et que la viabilité est la règle; et en termes plus généraux, que l’incapacité de succéder est une exception et que la capacité est la règle. Or, dit-on, celui qui invoque la règle n’a rien à prouver; c’est à celui qui allègue l’incapacité à en faire la preuve. Nous répondons avec l’article 1315 que c’est au demandeur à prouver le fondement de sa demande ; et quel est ce fondement dans l’espèce? La capacité de l’enfant. Et en quoi consiste cette capacité? A être vivant et viable ; donc le demandeur doit prouver la vie et la viabilité (i).

548. Comment se prouve la viabilité ou la non-viabilité? Le code gardant le silence sur ce point, l’on aurait dû en conclure, nous semble-t-il, qu’il s’en rapporte au droit commun. C’est d’ailleurs ce que dit le rapporteur du Tribunat dans le passage que nous avons cité plus haut (n° 545). Tel n’est pas l’avis des auteurs. La plupart recourent aux présomptions que le code établit en matière de filiation. Cette opinion a quelque fondement dans la tradition, mais en cette matière la tradition, au lieu d’éclairer, égare. Ainsi Bourjon pose comme principe que l’enfant qui naît avant le septième mois de grossesse n’est pas réputé viable; de là il conclut que cet enfant ne recueille ni ne transmet à d’autres aucune succession : « il n’a jamais été la vraie espérance d’un homme, puisque, suivant sa nature, cette espérance ne pouvait jamais se réaliser (2). » D’après le code aussi, l’enfant qui naît le cent quatrevingtième jour du mariage est présumé illégitime; ce qui* a fait dire à Toullier et aux auteurs qui l’ont suivi, que le

(1) Duranton, t. VI, p. 100, n° 78. Malpel,p. 66, n° 25. En sens contraire, Demolombe, t. XIII, p. 269, n° 187, et les auteurs qu’il cite. Arrêts de Bordeaux, 8 février 1830, et Limoges, 12 janvier 1813 (Dalloz, au mot Succession, nos 97, 2° et 3 j.

(2) Bourjon, Le droit commun de la France, titre XVII, Ire partie, chapitre III, section I, n°* 7 et 9 (t. Ier, p. 687).

DES SUCCESSIONS

code regarde comme viable l’enfant qui naît le cent quatrevingtième jour de sa conception, et que s’il naît avant ce terme, la loi ne le reconnaît plus viable. A la vérité, on pourrait dire que cet enfant a été conçu avant le mariage et que par suite il est bâtard; mais l’honneur de la mère, dit Toullier, et la morale publique exigent qu’on le déclare non viable plutôt qu’illégitime '(î).

Il nous semble que c’est confondre deux ordres d’idées tout à fait distincts, la légitimité et la viabilité. Pour que l’enfant soit légitime, il faut qu’il soit conçu pendant le mariage; mais alors même que cela serait certain, il n’en résulterait pas que cet enfant est viable. L’enfant qui naît dix mois après la célébration du mariage est certainement conçu pendant le mariage, et cependant il peut ne pas être viable. De même l’enfant peut être viable, quand même il naîtrait moins de cent quatre-vingts jours depuis le mariage. Le réputer non viable afin de sauver l’honneur de la mère, c’e'st établir une présomption que la loi ignore. Il y a plus, on comprend que la loi crée des présomptions pour déterminer l’époque de la conception de l’enfant et par suite sa légitimité; mais on ne comprend pas que la viabilité s’établisse par voie de présomption. En effet, la viabilité ne dépend pas exclusivement de la durée de la grossesse, elle dépend de la conformation de l’enfant; or, il est absurde d’établir la conformation de l’enfant par des présomptions. Parfois, il est vrai, la non-viabilité sera la suite de la naissance prématurée de l’enfant, et la naissance prématurée peut aussi avoir pour conséquence son illégitimité. C’est ce rapport accidentel entre la légitimité et la viabilité qui a induit en erreur les anciens auteurs, et la confusion s’est perpétuée jusque sous 1 empire du code civil. Les principes ne laissent aucun doute (2) ; il ny a de difficulté que pour la preuve : faut-il répéter que cette difficulté n’autorise pas l’interprète à créer des présomptions?

On pourrait dire que les auteurs du code Napoléon, en

(1) Toullier, II, 2, p. 59 et suiv.,n°897et 98. Chabot, t. I«r,p.48 (art. 72o, n° 11). Comparez Merlin, Répertoire, au mot Vie, et Questions de droit, au mot Vie, § I.

(2) Voyez la dissertation précitée de Savigny sur la viabilité Comparez Vazeille,t. I^, p. 16 (art. 725, nos 4-6) ; Demolombe, t. XIII, p. 270, n