N° 4. EXTINCTION DE LA SERVITUDE

11 0. La servitude de passage s’éteint-elle lorsque l’enclave vient à cesser? Cette question est très-controversée ; elle divise les auteurs ainsi que la jurisprudence (î). Si l’on tient .compte, comme nous l’avons fait, de la nature particulière de la servitude d’enclave, il n’y a guère de doute. Le passage, en cas d’enclave, est établi par la loi pour des motifs d’utilité publique ; dès que la société n’est plus intéressée à ce qu’il y ait un passage forcé, la servitude n’a plus de raison d’être : conçoit-on un passage exercé à titre d’enclave, alors qu’il n’y a plus d’enclave? Vainement dit-on que toute servitude est établie dans un esprit de perpétuité (2). Cela est vrai des servitudes en général. Si je stipule aujourd’hui un passage pour l’utilité de mon héritage, il est probable que ce passage ne cessera jamais d’être avantageux au propriétaire du fonds dominant. Mais si j’exerce aujourd’hui un passage parce que je suis enclavé, la cause de la servitude est temporaire, car demain je puis acquérir un fonds qui me donne issue sur la voie publique. Il est si vrai que le passage, en cas d’enclave, n’est pas perpétuel, que tout y est variable; la servitude n’a rien d’arrêté, d’immuable; elle peut s’exercer chaque année sur une partie différente du fonds (n° 94), elle peut augmenter d’étendue si le propriétaire du fonds enclavé étend son exploitation; elle peut aussi diminuer si les nécessités diminuent; partant si les besoins cessent entièrement, la servitude aussi doit cesser (3). Quand la cause unique qui donne naissance à un droit vient à cesser, le droit s’éteint également ; c’est le cas d’appliquer le vieil adage : cessante causa , cessât effectus (4).

(1) Voyez les sources dans Aubry et Rau, t. III, p. 32, note 34; Dalloz, au mot Servitude, nos 877, 878; Demolombe, t. XII, p. 124, n° 642.

(2) Demolombe, t. XII, p. 12.5, n° 642.

(3) Rouen, 13 décembre 1862 (Dalloz, 1864, 2, 33).

(4) Agen, 14 août 1834 (Dalloz, au rbot Servitude, n° 878). Liège, 30 novembre 1850 ( Pasicrisie , 1851, 2, 183). Ces arrêts se rapprochent le plus de notre opinion. Elle a été consacrée formellement par un arrêt de la cour de Bruxelles du 14 mars 1862 (. Pasicrisie , 1862, 2, 228).

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fil. Toutefois les objections ne manquent pas, et elles sont sérieuses. Duranton dit que, dans notre opinion, la servitude est conditionnelle, ou du moins à terme, tandis que la loi l’établit purement et simplement (1). Il nous semble que le texte de la loi répond suffisamment à cette argumentation. A qui le passage est-il accordé? Au « propriétaire dont les fonds sont enclavés, « dit l’article 682. Donc l’enclave est la condition sine quâ non de l’exercice du passage. L’article ajoute : « et qui n’a aucune issue sur la voie publique. » Nous le demandons de nouveau : conçoit-on qu’un propriétaire réclame un passage en vertu de l’article 682, parce qu’il n’a aucune issue sur la voie publique, alors qu’il a une issue sur la voie publique? Réclamer , non, dit-on ; mais une fois qu’il l’a réclamé, la servitude existe, c’est une servitude de passage ordinaire, il faut donc appliquer les principes généraux qui régissent l’extinction des servitudes; or, la loi ne place pas la cessation de l’enclave parmi les causes qui éteignent les servitudes. A quoi aboutit donc, dit-on, l’opinion qui déclare la servitude de passage éteinte, lorsque l’enclave cesse? A créer une cause d’extinction des servitudes, c’est-à-dire à faire la loi. Et on la fait contre l’intention du législateur. En effet, la cour de Lyon avait proposé d’ajouter à la section qui traite de l’extinction des servitudes une disposition portant que si le passage accordé au fonds enclavé cessait d’être nécessaire, il serait supprimé, et que s’il avait été payé une indemnité, le prix serait rendu. Cette proposition n’ayant pas été admise, on doit croire que les auteurs du code civil ont rejeté ce mode d’extinction de la servitude de passage (2). Ce dernier argument serait décisif, si le conseil d’Etat avait discuté la proposition ; mais elle n’était pas formulée dans le projet de code soumis à ses délibérations; et si les auteurs du projet ne l’ont pas admise, la raison en peut être qu’ils ont jugé la disposition

(1) Duranton, t. V, p. 474, n° 435.

(2) Cet argument est très-bien développé dans un arrêt de la cour de Grenoble du 20 novembre 1847 .'Dalloz, 1850, 2, 88). Comparez Toulouse, 16 mai 1829 (Dalloz, au mot Servitude, n° 877, 3°) et Duranton, t. V, p. 474, n° 435.

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inutile. En effet, les tribunaux ne déclarent pas la servitude d’enclave éteinte quand l’enclave cesse; ils se bornent à décider, ce que le bon sens décide, qu’il n’y a pas lieu d’exercer le passage pour cause d’enclave, tant qu’il n’y a pas d’enclave. Cela était inutile à dire au point de vue juridique, parce que l’enclave étant la condition ou la cause de la servitude, si la condition fait défaut et que la cause cesse, il ne peut plus être question d’une servitude.

On insiste et l’on dit que la vraie cause de la servitude est dans la loi, et l’on en conclut que la loi seule qui a créé la servitude pourrait la faire cesser; que par cela seul que la loi ne la déclare pas éteinte, elle subsiste, toute servitude étant perpétuelle, et surtout la servitude de passage nécessaire, laquelle est une espèce d’expropriation. C’est l’argumentation de Demolombe (1) ; nous la trouvons peu sérieuse. Sans doute toute servitude légale a son principe dans la loi ; mais la loi n’établit pas de servitude sans motif juridique, c’est ce motif qui constitue la cause; et dans l’espèce, il n’y a pas moyen de s’y tromper, puisque le législateur a pris soin d’indiquer la raison pour laquelle il donne un passage au propriétaire enclavé, c’est qu’il n’a pas d’issue sur la voie publique : était-il nécessaire d’ajouter que du moment qu’il a une issue, il ne peut plus exercer un passage qui ne lui a été accordé que pour défaut d’issue? Quant à la prétendue perpétuité de la servitude, résultant de ce quelle est une expropriation, la réponse se trouve dans le texte de l’article 645 qui définit l’expropriation pour cause d’utilité publique, comme nous en avons fait la remarque (2).

112. Nous trouvons une objection beaucoup plus sérieuse dans la jurisprudence; la cour de cassation l’a sanctionnée de son autorité, après qu’elle avait été développée dans un excellent rapport du conseiller Mesnard. On convient que la cause qui a fait établir la servitude, c’est-àdire la nécessité résultant de l’enclave, peut venir à cesser; mais n’arrive-t-il pas souvent que des causes mobiles et

(1) Demolombe, t. XII, p. 125, n° 642.

(2) Voyez le tome VII de mes Principes , n° 424, p. 483,

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changeantes produisent des effets permanents et invariables? Les contrats consensuels en sont un exemple; ils sont irrévocables, bien que la cause qui leur a donné naissance soit une volonté changeante. De là le vieil adage : Ab initio voluntatis , ex post facto necessitatis . Les jurisconsultes romains ont consacré cette maxime, et Justinien lui a donné place parmi ses règles de droit : « Ce qui est une fois établi conformément à la loi, et à plus forte raison en vertu de la loi, subsiste alors même qu’il survient un événement qui aurait empêché le fait juridique de naître, s’il avait existé dès le principe (1). « La servitude s’établit parce qu’il y a enclave, une convention en détermine l’assiette et fixe l’indemnité que le propriétaire enclavé doit payer; dès lors tout est consommé et irrévocable. En serait- il autrement si, au lieu d’une convention, il y avait prescription? Les principes sont les mêmes, car le long exercice de la servitude fait présumer qu’il est intervenu une convention sur le passage et que l’indemnité a été payée. Sur ce rapport, la cour de cassation décida que l’exercice du passage nécessaire pour cause d’enclave, lors-» qu’il s’est prolongé pendant plus de trente ans, fait acquérir au propriétaire de l’héritage enclavé la servitude même du passage, selon l’assiette qui lui a été donnée par cette longue possession; que le droit absolu de servitude se trouvant ainsi acquis, il ne peut recevoir aucune atteinte par suite de l’événement ultérieur qui vient à faire cesser l’état primitif d’enclave (2).

Il nous semble que cette argumentation repose sur une confusion d’idées. Elle suppose que la convention, ou la prescription qui tient lieu de convention, crée un droit absolu de passage. Comment la convention créerait-elle ce qui existe déjà? La servitude de passage nécessaire n’est jamais créée par la convention ni par la prescription, elle

(1) “ Quœ semel utiliter constitnta sunt, durent, licet iïle casas extiterit, a quo initium capert non potuerunt. » (L. 85, D., de regul. jur.)

(2) Arrêt de rejet du 19 janvier 1848 (Dalloz, 1818, 1, 6). Comparez Gre-

noble, 5 mars 1839 (Dalloz, 1845, 2. 160); Bordeaux, 25 juin 1863 (Dalloz, 1864, 2, 33); Amiens, 9 décembre 1868 (Dalloz, 1868, 2, 118), et la critique de cet arrêt par Froissart, substitut du procureur général prés la cour d'Amiens p. 117).

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existe en vertu de la loi. En veut-on une preuve palpable? Je suis enclavé, il n’y a qu’un seul fonds et un seul endroit de ce fonds par lequel je puisse passer; je passe immédiatement, sans qu’il y ait ni convention ni prescription. Est-ce que j’exerce un droit? Si la servitude naît de la convention ou de la prescription, il faut dire : Non, il y a voie de fait, empiétement sur la propriété du voisin, contravention à la loi pénale. Eh bien, la cour de cassation a décidé qu’il n’y avait pas de contravention, donc il y a droit, et partant la servitude existe. Elle préexiste donc à la convention et à la prescription; celles-ci ne créent pas la servitude, elles en déterminent seulement l’assiette. Cette assiette même n’est pas irrévocable ; il y a controverse sur l’étendue des variations quelle peut subir, mais tout le monde convient qu’elle est variable. En ce qui concerne la servitude elle-même, on ne peut invoquer ni la convention ni la prescription, elle n’a d’autre cause, d’autre raison d’être que la nécessité, le défaut d’issue ; donc quand cette cause unique disparaît, l’effet doit disparaître. Quant aux adages que l’on cite, ils supposent qu’un droit est définitivement constitué par le concours de volontés des parties intéressées; et dans l’espèce, il n’y a aucun concours de volontés, tout dépend de la loi, et la loi fait de la nécessité une condition d’existence de la servitude (1).

f 13. En admettant que la servitude cesse, il se présente de nouvelles difficultés. Le propriétaire enclavé peut-il demander la restitution de l’indemnité qu’il a payée? On admet qu’il a droit à une restitution quelconque, mais on n’est, pas d’accord sur l’étendue de ce droit. Est-ce toute l’indemnité? est-ce une partie de l’indemnité (2)? Si les principes que nous avons établis sont vrais, la solution est très-simple. L’indemnité a été payée pour une cause qui cesse d’exister; à partir du moment où J’enclave cesse, celui qui a reçu l’indemnité 11’a plus aucun motif juridique de la conserver, il la retiendrait sans cause, donc le proprié-

(1) C'est ce qui est très-bien établi dans un arrêt de Rouen du 13 décembre 1862 (Dalloz, 1864, 2, 33). Comparez Aubry et Rau, t. III, p. 27 et les notes.

(2) Voyez les diverses opinions dans Demolombe, t. XII, p. 128, n° 643.

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taire qui Ta payée peut îa réclamer (1). C’est une conséquence des principes généraux qui régissent le payement de l’indû. Peut-il aussi réclamer des dommages-intérêts? Un arrêt de la cour d’Agen lui en accorde, et Demolombe abonde dans ce sentiment (2). Cela est inadmissible. Peut-il y avoir dommages-intérêts sans faute, sans un fait imputable au propriétaire de l’héritage servant? Il n’a fait que souffrir le passage, il l’a subi malgré lui, et on le condamnerait à des dommages-intérêts !

En disant que l’indemnité doit être restituée, nous n’entendons pas priver de tout dédommagement le propriétaire, par le fonds duquel le passage a été exercé. Le passage lui a causé un dommage, il a donc droit à une indemnité de ce chef. Comment 1a. calculera-t-011? Le moyen le plus simple sera d’évaluer l’indemnité par annuités, et de lui allouer autant d’annuités qu’il y a d’années pendant lesquelles le passage a été pratiqué. Il ne restituera l’indemnité que déduction faite de cette somme.

114. Celui qui réclame la restitution de l’indemnité doit-il prouver qu’il l’a payée? L’affirmative n’est pas douteuse en principe, puisqu’il est demandeur, et le payement est le fondement de sa demande en restitution. Que faut-il décider s’il a exercé la servitude pendant trente ans? Il y a des arrêts qui décident que, dans ce cas, il y a présomption de payement, ce qui dispenserait le demandeur de le prouver. Il faut rejeter cette prétendue présomption comme toutes celles que l’on imagine sans qu’il y ait un texte de loi qui les consacre. La cour d’Agen dit que la prescription de l’action en indemnité suppose nécessairement que l’indemnité a été payée (3). Non, il n’y a qu’une simple probabilité, car la prescription extinctive de trente ans n’est pas fondée sur une présomption de payement, et une probabilité ne devient une présomption que lorsque le législateur la sanctionnée. La cour de Limoges allègue les plus

(1) Lyon, 24 décembre 1841 (Dalloz, au mot Servitude, n° 880, 2°). Limoges, 20 novembre 1843 (Dalloz, ibid., n° 878). Aubry et Rau, t. III, p. 32 et note 35.

(2) Agen, 14 août 1834 (Dalloz, au mot Servitude, n° 878). Demolombe, t. XII, p. 129, n« 643.

(3) Agen, 14 août 1834 (Dalloz, au mot Servitude ,n° S78).

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singulières raisons pour en induire une présomption légale sans loi (1). Il s’agit d’une sorte d'expropriation, ce qui implique que la servitude n’est due qu’après le payement de l’indemnité. Qu’est-ce qu’une sorte d’expropriation? Il y a expropriation véritable ou il n’y en a pas. Or, l’expropriation véritable n’existe que lorsqu’un propriétaire est privé de sa chose (art. 545). Bannissons les en quelque sorte d’une science qui demande la plus rigoureuse précision. La cour de Limoges ajoute que la servitude est présumée n’avoir été exercée qu’au moyen d’un dédommagement, chacun étant censé veiller à ses intérêts et ne faire l’abandon de ses droits qu’après avoir été désintéressé. Encore une probabilité. Que le législateur en tienne compte, soit; mais de quel droit l’interprète érige-t-il une probabilité en présomption? Enfin la cour dit que l’ancienneté du payement dispense d’en rapporter la preuve. Pour le coup, la cour fait la. loi, et la fait très-mal. Cela n’est dit nulle part, et le législateur s’est bien gardé de poser un principe aussi dangereux. La cour d’Angers met toutes ces mauvaises raisons à néant, par cette simple remarque que si celui qui réclame un passage sur le fonds d’autrui est tenu à indemniser le propriétaire, il ne résulte pas de là la présomption légale que l’indemnité ait été payée ; que l’article 685 suppose même que le passage a été exercé sans payement, ce qui, dans l’usage, arrive très-fréquemment (2), 115. Quand l’enclave résulte d’un partage ou d’une vente, les principes que nous venons d établir ne reçoivent plus d’application. Le passage qui doit être accordé dans ces cas n’est pas le résultat de la nécessité ; dès lors on ne peut plus dire que, la nécessité cessant, la servitude cesse. La servitude est conventionnelle, que la convention soit tacite ou expresse. S’établissant d’après le droit commun, elle doit aussi s’éteindre d’après le droit commun.

‘ Le propriétaire qui cesse d’être enclavé conserve donc le

(1) Limoges, 20 novembre 1843 (Dalloz, au mot Servitude, n° 878). Dans le mémo sens, Lyon, 24 décembre 1841 (Dalloz, ibid., u° 880, 2"), et Demolombe, t. XII, p. 129, n° 643.

(2) Angers, 20 mai 1842 (Dalloz, au mot Servitude, n° 858). Aubry et Rau, t. III, p. 32, note 35.

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passage auquel il a droit; et s’il avait payé un prix, il ne pourrait pas le répéter, alors même qu’il renoncerait au passage dont il n’a plus besoin. Ici tout est définitif et irrévocable. La doctrine et la jurisprudence sont d’accord (1).

§ VIII. Du tour de Véchelle.

110. On entend par tour de Véchelle une servitude en vertu de laquelle le propriétaire du fonds dominant peut poser une échelle sur l’héritage de son voisin, et occuper l’espace de terrain qui est nécessaire pour faire des réparations et constructions dans la partie de sa maison qui donne du côté de cet héritage. Parfois on appelle tour de Véchelle l’espace qui est laissé pour cet usage par le propriétaire qui construit une maison. Les deux cas sont essentiellement différents, puisque d’une part il .y a servitude, et d’autre part exercice de la propriété (2).

Dans l’ancien droit, il y avait une servitude légale d 'échelage, Nous citerons l’article 204 de la coutume de Melun qui porte : « Quand aucun fait édifier ou réparer son héritage, son voisin est tenu lui donner et prêter patience et passage pour refaire, en réparant ce qui aura été rompu, démoli ou gâté. » Les auteurs fondaient cette coutume sur l’humanité, charité et équité naturelles, chacun étant tenu d’obliger son voisin. Il y avait cependant des coutumes qui maintenaient pour X échelage le principe : nulle servitude sans titre.

Il ne faut pas confondre l 'échelage avec Xinvestison. Les Romains laissaient un espace entre leurs édifices et ceux de leurs voisins : de là le nom d 'île pour désigner ce que nous appelons héritage. Cet usage passa dans les Gaules, et se maintint dans les pays de droit écrit sous le nom â’investison, sans doute parce que cet espace environne les propriétés de chacun, et les investit pour* ainsi dire.

(1) Aubry et Rau, t. III, p. 33 et note 36. Arrêts de rejet du 1er août 1861 (Dalloz, 1862, 1, 161) et du 14 novembre 1859 (Dalloz, 1860, 1, 176).

(2) Merlin, Répertoire, au mot Tour de Véchelle, § I (t. XXXIV, p. 338 et suiv }.

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117. Le code ne parle ni d 'èchélage ni d 'investison. Cela décide la question de savoir si, comme le prescris vaient des lois romaines, le propriétaire doit laisser un espace de terrain entre son bâtiment et celui de son voisin. La négative est certaine, puisque le code n’impose plus cette obligation. L’orateur du Tribunat dit que l’intention du législateur a été d’affranchir les propriétaires de cette restriction au droit qu’ils ont de bâtir sur leur sol comme ils l’entendent (i). Il en est de même de la servitude d echelage ; il ne peut être question d’une servitude légale de tour d’échelle, alors que la loi ne l’établit pas et ne prononce pas même ce mot. ..

1 18. Mais si l’échelage et l’investison n’existent plus en vertu de la loi, rien n’empêche de les établir par la vo lonté des propriétaires. Il va sans dire que celui qui construit une maison peut laisser au delà du mur un espace de terre destiné à servir de tour d’échelle. Il s’élève, en ce cas, une difficulté concernant la preuve; nous y reviendrons. En supposant la propriété prouvée, on applique les principes généraux qui régissent le droit de domaine. Le propriétaire pourra faire de ce terrain ce qu’il voudra, tandis que le voisin n’y pourra rien faire ; il ne pourra même pas acquérir la mitoyenneté du mur, puisque le mur ne sépare pas les deux héritages (2).

119. La servitude de tour de l’échelle peut aussi être établie, mais seulement par titre, puisque c’est une servitude discontinue (art. 691 et 688). Il y a un arrêt en ce sens. On invoquait, dans l’espèce, le consentement tacite des parties contractantes ; la cour a décidé que les parties ne songeaient, lors du contrat, ni à réserver le tour de l’échelle, ni à s’y soumettre (a) . Il fallait dire plus. Le consentement tacite des parties intéressées ne vaut titre que lorsqu’il y a destination du père de famille, et la destination ne peut être invoquée que si la servitude est continue tout ensemble et apparente.

(1) Discours de Gillet, n° 11 (Locré, t. IV, p. 195).

(2j Toullier, t. II, p. 254, n° 562. Duranton, t. V, p. 324, n° 316.

(3) Douai, 21 août 1865 (Dalloz, 1866, 5, 437). Comparez Bruxelles, 21 janvier 1869 t Pasicrisiç , 1869, 2, 80).

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Que faut il décider des servitudes acquises sous l’ancien droit? Le code maintient celles qui étaient établies par une possession immémoriale (art. 691). En est-il de même des servitudes légales antérieures à la publication du code? Oui en principe, car la loi vaut titre. Pour le tour de l’échelle, cela est cependant très-douteux. De servitude légale dechelage, dans le sens strict du mot, il n’y en avait pas; c’était plutôt une obligation de bon voisinage fondée sur l’équité. Les coutumes mêmes qui consacraient ce devoir ajoutaient une réserve. Nous avons cité la coutume de Melun ; elle obligeait le voisin à souffrir patience et passage; mais, disait l’article 75, « la tolérance ou souffrance d’aucun qui a souffert autrui avoir échelage en son héritage, ne donne ni fait acquérir contre lui jouissance, sans titre exprès, » sauf s’il y avait contradiction. Ce n’est que dans ce dernier cas qu’il y avait véritable servitude, et quelle pourrait être maintenue sous le code civil. Quant au devoir d’humanité que les coutumes prescrivaient, il est devenu, par l’abrogation des coutumes, un devoir purement moral, dont le droit n’a pas à s’occuper (1). Il y a un arrêt en sens contraire de la cour de Rouen (2). Il invoque l’usement de Nantes ; mais cette coutume, tout en prescrivant au voisin de prêter patience à celui qui doit faire des réparations, ajoutait cette réserve : « ne peut l’édifiant, pour raison de ce que dessus, acquérir droit ni possession contre ce, au préjudice de celui qui a donné ou souffert ladite patience . » Donc c’était une simple patience et non un droit.

120. Quand le tour de lechelle constitue une servitude, les droits du propriétaire dominant sont bien moins étendus que lorsque le terrain qui sert de tour d’échelle appartient au propriétaire du bâtiment. Il ne peut s’en servir que pour faire les réparations necessaires à sa maison, tandis que le voisin, étant propriétaire du terrain, en dispose comme il l’entend, pourvu qu’il ne nuise pas à l’exercice de la servitude. Le propriétaire du bâtiment a donc

(b Toullier, t. II, p. 252, note 3 (a0 559), édition de Duvergier. (2) Rouen, 8 février 1828 (Dalloz, au mot Servitude , n° 805, 2°).

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intérêt à soutenir qu’il possède au delà de son mur un terrain dont il a la disposition. Cela est surtout très-important quand il s’agit de prouver son droit; la propriété s’acquiert par la prescription, et se prouve par une possession trentenaire, tandis que la servitude de tour de l’échelle, étant discontinue, ne s’acquiert que par titre; et le plus souvent, pour les vieilles maisons, il n’y a pas de titre, ni pour la servitude ni pour la propriété. Reste à savoir comment le propriétaire de la maison prouvera que le terrain qu’il réclame lui appartient. La loi n’établit aucune présomption de propriété, et il ne pouvait pas y en avoir, parce que celui qui bâtit a le droit de bâtir sur la limite séparative de son héritage. On reste donc sous l’empire des principes généraux. Rarement il y aura lieu à la preuve testimoniale, à raison de la valeur pécuniaire du terrain litigieux. Ï1 faudra donc des écrits. Les tribunaux se montrent assez faciles dans l’admission de ces preuves. Comme il n’y a pas d’actes proprement dits, le juge se contente d’une preuve plus ou moins vague, résultant des faits, de l’état matériel des héritages ; bien entendu que la propriété du fonds même doit être établie par titre ; il ne s’agit après cela que d’en déterminer les limites précises. Il a été jugé par la cour de cassation que les indications du cadastre, la plantation des arbres sur la limite de l’héritage pouvaient servir de preuve que- le propriétaire d’un parc qui touche à des prés est propriétaire d’un terrain servant de tour d’échelle (1).

121. Ces indications mêmes et cet ensemble de preuves font le plus souvent défaut quand il s’agit d’un bâtiment. Il se peut qu’en réalité il n’y ait ni investison, ni tour de l’échelle. Lorsque des travaux deviennent nécessaires, comment les fera-t-on, si on ne le peut qu’en passant sur le terrain du voisin? Le propriétaire pourra-t-il réclamer le passage? En droit strict, il faut répondre négativement. 11 n’y a de passage qu’à titre de servitude ou comme exercice de la propriété, et nous supposons que le maître du bâtiment n’a pas de servitude et qu’il n’est pas proprié-

(1) Arrêt de Paris du 4 mars 1865. confirmé par un arrêt de rejet du 17 décembre 1866 (Dalloz, 1867, 1, 495).

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taire, ou, ce qui revient au même, qu’il ne peut pas établir son droit. Les auteurs ont cherché à échapper à la rigueur du droit, en distinguant les diverses hypothèses qui peu, vent se présenter.

On distingue d’abord si le mur est mitoyen ou non. S’il s’agit de réparer un mur mitoyen, chaque voisin doit fournir le passage nécessaire à la réparation. Cela est admissible, même en droit strict, caries deux copropriétaires étant tenus de contribuer aux réparations (art. 655), ils doivent par cela même accorder un passage, sans lequel les réparations seraient impossibles. Le passage est réclamé, en ce cas, non à titre de tour d’échelle, mais comme une conséquence de la communauté. Si le mur n’est pas mitoyen, on admet encore que, dans les villes et faubourgs où la clôture est forcée, le propriétaire du mur pourrait contraindre le voisin à souffrir le passage des ouvriers employés à la réparation du mur, parce qu’il pourraitl’obliger à la construction et à la réparation d’une clôture commune. Nous ne pouvons nous ranger à cette opinion, bien quelle soit assez généralement suivie. Toullier a raison de dire qu aussi longtemps que le propriétaire d’un mur en a la propriété exclusive, il ne peut se prévaloir des droits qu’il pourrait exercer s’il était mitoyen : il y a là un défaut de logique qui saute aux yeux (1). M. Demolombe avoue que l’opinion générale est en dehors des principes rigoureux de droit, mais elle est favorable, et il ne serait pas surpris, dit-il, de la voir quelquefois réussir dans la pratique (2). Nous n’aimons pâs de voir le droit subordonné au fait; c’est presque encourager le juge à se mettre audessus du droit, alors que le droit devrait être la règle invariable de ses décisions.

122. On admet aussi le passage forcé, lorsqu’il s’agit de réparations à faire au toit d’un bâtiment dont le propriétaire a le droit d’égout. C’est là, dit-on, une suite nécessaire de cette servitude. Ici encore Toullier a raison

(1) Toullier, t. Il, p. 253, n° 559. En sens contraire, Delvincourt, Pardessus et Duranton (t. V, p. 323, n° 316).

(2) Demolombe, t. XI, p. 491, n° 424.

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contre Pardessus (1). Les deux servitudes sont essentiellement différentes; l’une est continue, l’autre discontinue; celle que l’on considère comme l’accessoire peut être plus gênante que la servitude principale : de l’une il ne faut donc pas conclure à l’autre. C’est mal raisonner que de dire, comme on le fait, que si le passage n’existe pas précisément à titre de droit, ce sera en raison d’une sorte de force majeure, d’une nécessité absolue qui ne permet pas de se refuser au passage (2). Une quasi-force majeure ne donne pas de droit contre le droit. Si la nécessité suffisait pour qu’il y eût un droit de passage, le législateur n’aurait pas eu besoin d’organiser la servitude d’enclave ; il faut une loi pour que la nécessité engendre un droit.

123. Nous ne pouvons donc pas nous ranger à l’avis de Pardessus, lequel enseigne que si le propriétaire justifie qu’il n’a aucun moyen de faire les réparations, il sera fondé, par une induction aussi juste que naturelle de l’article 682, à exiger de son voisin qu’il lui accorde le passage moyennant une indemnité. Cette opinion a été soutenue avec quelque vivacité par Mauguin dans son Essai sur le code Napoléon, et elle a été consacrée par un arrêt de la cour de Bruxelles. Les mauvaises raisons ne manquent jamais pour défendre une mauvaise cause. Nous comprenons qu’on se place sur le terrain de l’équité, et que l’on dise avec la cour de Bruxelles que ce serait blesser les convenances entre voisins que de refuser le passage en cas de nécessité ; n’est-ce pas le cas de dire avec les jurisconsultes romains : quod lïbi non nocet , et alteri prodest, facile concedendum (3). La cour oublie que, sous l’empire d’un code, les tribunaux ne sont plus des juges d’équité, qu’ils ne sont plus que les ministres de la loi (4). Laissons donc là les convenances et consultons le droit. Il n’y a pas à tirer d’induction de l’article 682, car on n’étend pas les dérogations à la propriété ; s’il y a une disposition qui soit

(,1) Toullier, t. II, p. 254, n° 560. Aubry et Rau, t. III, p. 89, note 3 En sens contraire, Pardessus, t. Ier, p. 507, n° 227 ; Duranton, t. V, p. 49

(2) Dalloz, au mot Servitude , n° 811.

(3i Bruxelles, 28 mars 1823 ( Pasicrisie , 1823, p. 378). Comparez Bordeaux, 20 décembre 1836 (Dalloz, au mot Servitude, n° 812, 1°).

i4) Voy^z le tome Ier de mes Principes, p. 41,.n° 29. .

DROITS RÉELS

de stricte interprétation, cest celle de l’article 682 qui force un propriétaire à subir une servitude. Vainement dit-on que le voisin qui refuserait le passage occasionnerait la ruine du bâtiment, parce que, faute de passage, il ne pourrait pas être réparé. Nous répondrons avec Toullier que c’est à celui qui bâtit à veiller à la conservation de sa chose et non à son voisin. Singulière justice, singulière équité même que celle qui impose une servitude au voisin, parce que le propriétaire a trouvé bon de construire à la limite précise de son héritage, sans se réserver ni propriété ni servitude pour faire les réparations dont il devait prévoir la nécessité! En droit comme, en équité, c’est à celui qui est imprudent à subir les suites de son imprudence (1).

124. Il y a un arrêt qui semble admettre le tour de l’échelle en faveur des églises, en ce sens que les propriétaires voisins seraient obligés de fournir le passage pour arriver dans les intervalles des contre-forts et faire les réparations indispensables (2). Formulée dans ces termes absolus, la décision est certes inadmissible. Les églises sont régies par le droit commun, elles ne peuvent jouir d’une servitude d echelage, puisque cette servitude n’existe qu’en vertu d’une stipulation. Comment donc la cour d’Agen est-elle arrivée à cette conclusion? Les piliers extérieurs, dit l’arrêt, et les contre -forts qui soutiennent les murs de l’église font corps avec l’église, et sont imprescriptibles comme elle. Cela est évident. L’arrêt ajoute que le terrain ou espace existant entre les piliers est un accessoire de l’église et en fait partie intégrante. Ici nous entrons dans le domaine des probabilités et par conséquent des présomptions. Que ce terrain soit une dépendance de l'église, cela est trèç-probable, mais une probabilité n’est pas une preuve; et de présomption -légale il n’y en a pas. Vainement la cour dit-elle que l’espace compris entre les contre-forts ne peut devenir propriété privée, puisque l’occupation de ce terrain rendrait les réparations impossi-

(1) Toullier, t. II, p. 252, n° 559. En sens contraire. Pardessus, t. Ier, p. 508, n« 227.

(2) Agen, 2 juillet 1862 (Dalloz, 1862, 2, 150).

DES SERVITUDES

blés; tout propriétaire dun bâtiment en pourrait dire autant pour prétendre qu’il doit avoir la propriété du terrain qui joint son mur. Il n’y a pas plus de présomption en Faveur des églises qu’en faveur des particuliers. Ce même motif décide aussi la question de la servitude d echelage. Il faut que la fabrique prouve son droit de propriété sur les terrains intermédiaires; alors elle pourra demander que les constructions qui y ont été élevées soient démolies. Réclame-t-elle le passage sur les héritages contigus, elle doit encore établir ou quelle est propriétaire, ou quelle a un droit de servitude;