N° 2. APPLICATION

129. La division des servitudes en continues et discontinues joue un rôle capital dans l’acquisition des servitudes : les servitudes discontinues ne peuvent s’établir que par titres, tandis que les servitudes continues, quand elles sont en même temps apparentes, s’acquièrent par la possession de trente ans et par la destination du père de famille (art. 690-692). Nous exposerons plus loin les motifs de cette théorie.

De là résulte une autre différence également importante : les servitudes continues et apparentes pouvant s’établir par titres donnent à celui qui les exerce depuis une année au moins les actions possessoires, quand la possession est paisible et à titre non précaire (code de procédure, art. 23). Les servitudes discontinues ne peuvent pas être l’objet d’une action possessoire, parce que la loi présume qu’elles s’exercent à titre préchire, par tolérance et bon voisinage ; c’est pour cette raison qu’on ne peut les acquérir par la prescription et par la destination du père de famille, et cette même raison exclut les actions possessoires. Nous nous bornons à établir le principe, cette matière ne rentrant pas dans l’objet de notre travail (3).

(1) Arrêt de rejet du 24 novembre 1835 (Dalloz, au mot Servitude, n° 1117, 1°).

(2) Grenoble, 3 février 1849 (Dalloz, 1849, 2. 235).

(3) Nous citerons les arrêts le^, plus récents. Arrêts de rejet du T juillet

DROITS RÉELS

Il y a aussi une différence entre les servitudes continues et discontinues, en ce qui concerne l’extinction par le nonusage. Quand elles sont discontinues, la prescription commence à courir du jour où l’on a cessé d’en jouir ; et quand elles sont continues, du jour où il a été fait un acte contraire à la servitude (art. 708). Nous reviendrons sur ce point.

130. Le mode d’acquisition des servitudes dépendant de leur continuité ou de leur discontinuité, il s’élève souvent des débats sur la question de savoir si une servitude est continue ou discontinue. Il y a des servitudes pour lesquelles il n’y a aucun doute. Telles sont les servitudes qui consistent à ne pas bâtir, ou à ne pas bâtir au delà de telle hauteur ; le droit qu’a le propriétaire d’une maison de faire supporter une poutre par le mur du voisin, ou le droit de faire avancer sa galerie , son balcon ou son toit sur l’héritage du voisin. Ces servitudes s’exercent d’ellesmêmes, elles sont donc continues. La loi range aussi les vues parmi les servitudes continues. Quand elles s’exercent par des ouvertures pratiquées dans un mur, il n’y a aucun doute. Que faut-il décider si la vue s’exerce au moyen d’une terrasse ou plate-forme artificiellement établie sur le fonds dominant? est-ce que cette servitude est continue? s’acquiert-elle par la prescription? donne-t-elle lieu à une action possessoire? Il y a un motif de douter très-sérieux. Une servitude de vue consiste essentiellement à recevoir le jour et la lumière dans un bâtiment, tandis qu’une terrasse ne sert pas à procurer le jour et la lumière au fonds dominant, elle ne sert qu’à faciliter la vue et à l’étendre. N’est-ce pas là une servitude de prospect? La cour de cassation a décidé que la servitude était une ser- , vitude de vue, continue, prescriptible, et munie d’une ( action possessoire (i). Elle se fonde sur l’article 678. Cet article détermine la distance à laquelle on peut avoir des

1852 (Dalloz, 1852, 1, 167) et du 26 décembre 1865 (Dalloz, 1866, 1, 221). " Arrêt de cassation de la cour de cassation de Belgique du 1er décembre 1864 ( Pasicrisie , 1865, 1, 7).

(1) Arrêt de rejet de la chambre civile du 28 décembre 1863 (Dalloz, 1864, h 163). Aubry et Rau, t. III, p. 66 et note 5.

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vues droites ou fenêtres d'aspect , des balcons ou autres semblables saillies sur l’héritage de son voisin. Il résulte de là que, dans le langage du code, on entend par vués non-seulement les ouvertures par lesquelles l’air et le jour pénètrent dans un bâtiment, mais aussi les fenêtres qui sont destinées à procurer une vue plus ou moins étendue, les balcons et autres saillies, dont l’unique objet est de permettre à ceux qui habitent le fonds dominant de porter la vue sur l’héritage servant. Donc dès qu’il y a vue, n’importe comment elle s’exerce, il y a servitude de vue, et la loi place cette servitude parmi celles qui sont continues. Cela n’est pas tout à fait en harmonie avec les définitions du code ; une terrasse ne sert à rien sans le fait actuel de l’homme; l’héritage dominant ne reçoit pas plus d’air ni de lumière que si la terrasse n’existait pas ; ne servant qu’à voir, la servitude devrait être classée parmi les servitudes discontinues; mais les articles 678 et 688 décident la question en sens contraire. A notre avis, c’est une inconséquence. Elle existe même, comme nous venons d’en faire la remarque, pour la servitude de vue (n° 127),

Il a été jugé, au contraire, que la servitude de prospect est une servitude discontinue. Le code civil ne parle pas de cette servitude ; comme elle n’est pas définie ni classée par la loi, il faut consulter la tradition. Or, dit la cour d’Orléans, la servitude de prospect a toujours été rangée parmi les servitudes discontinues ; elle consiste, en effet, à empêcher le propriétaire du fonds servant de bâtir sur son héritage, et d’y faire des plantations qui pourraient nuire à la liberté de la vue de l’héritage dominant (î). C’est la servitude de ne pas bâtir, avec plus d’extension ; or, la servitude de ne pas bâtir, de ne pas planter n’est-elle pas continue? Donc la servitude de prospect devrait aussi être classée parmi les servitudes continues. Voilà, nous semble-t-il, une nouvelle inconséquence. La servitude de vue qui s’exerce par des balcons ou des terrasses ne sert qu’à voir, de même que la servitude de prospect ; ces droits ne diffèrent réellement que par leur étendue; or, l’étendue

(I) Orléans, 24 décembre 1840 (Dalloz, au mot Servitude , n° 1019). ■ -

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ne change rien à la nature de la servitude. Exige-t-elle 10 fait de l’homme pour être exercée, elle est discontinue * tels sont le droit de prospect et le droit de vue qui s’exercent par une terrasse : l’une et l’autre devraient donc être rangées parmi les servitudes discontinues. Que si les articles 678 et 688 nous obligent à considérer la servitude de vue, même exercée par une terrasse, comme une servitude continue, il faut en dire autant de la servitude de prospect, puisque les deux servitudes, identiques dans leur essence, ne diffèrent que par leur étendue.

131. L’article 688 range parmi les servitudes continues les conduites d’eau, que l’on appelle d’ordinaire servitude de prise d’eau. Nous avons déjà dit que le mode d’exercer cette servitude ne change rien à sa nature : il y a des prises d’eau qui se font seulement à telle heure, le matin ou le soir, ou de doux jours l’un, ou tels jours de la semaine; quand l’usage du droit est intermittent, il faut le fait de l’homme pour ouvrir le canal qui avait été fermé pendant que la servitude ne s’exerçait pas; cela n empêche pas la servitude detre continue puisqu’elle s’exerce sans le fait de l’homme, une fois que l’obstacle est levé (n° 127). L’appli- . cation a cependant donné lieu à une difficulté. On demande si le droit de faire écouler sur les fonds inférieurs les eaux d’un étang pour en effectuer la pêche est une servitude continue. La question a été décidée négativement en matière d’action possessoirejil semblait au tribunal que l’usage d’un droit qui ne s’exerce que tous les deux ans ne constituait pas une servitude continue, et ne pouvait faire l’objet d’une action possessoire, laquelle exige une possession an- . nale. Cette décision fut cassée. Le tribunal avait perdu de vue la définition du code ; l’écoulement des eaux de l’étang exige-t il le fait actuel de l’homme? Tel est le seul point à examiner. Et la négative n’est pas douteuse d’après les principes que nous avons établis, d’accord avec la doctrine et la jurisprudence. Il est vrai qu’il faut lever la bonde pour que les eaux de l’étang s’écoulent, mais il en est de même de toute prise d’eau qui ne se fait pas d’une manière permanente. Lever la bonde est un fait passager; du moment quelle est levée, les eaux s’écoulent sans 1©

DES SERVITUDES

l éii-

de l'homme, puisqu’elles s'écoulent par une loi de la nature (1).

132. La servitude d’écoulement des eaux ménagères et industrielles est-elle continue ou discontinue? On l’appelle servitude d’évier, parce que les eaux sont transmises au fonds voisin moyennant un évier avec tuyaux de descente. Ici il y a un doute sérieux. En apparence, la servitude d’évier a le meme caractère que la servitude de conduite d’eau, que le code range parmi les servitudes continues. Une fois versées dans levier, les eaux s’écoulent sans le fait de l’homme, de même que les eaux s’écoulent par le canal, une fois que le canal est ouvert. Mais l’analogie n’est qu’apparente. Quand le canal est ouvert, l’homme n’intervient que pour lever l’obstacle qui empêche l’écoulement naturel des eaux; c’est lui qui a créé l’obstacle, c’est lui qui le lève; quant aux eaux, elles coulent sans son fait, et elles auraient coulé continuellement si lui ne les avait arrêtées. Il en est tout autrement de la servitude d’évier ; ici il faut le fait de l’homme pour qu’il y ait des eaux qui coulent; sans le ménage, sans l’industrie, il n’y aurait pas d’eaux ménagères ni industrielles. Il faut ensuite que ces eaux soient versées dans l’évier, nouveau fait de l’homme qui doit se renouvtder aussi souvent que la servitude s’exerce. Voilà bien les caractères de la discontinuité, La jurisprudence est en ce sens; les auteurs sont divisés (2).

133. Il n’y a pas de questions qui passionnent davantage les plaideurs que les procès concernant les servitudes; les plus évidentes sont portées devant la cour de cassation. Raison de plus pour insister sur les applications, parce quelles servent à mettre les principes en évidence. Un établissement pour le lavage des laines est formé au bord d’un canal; le lavage se fait au moyen d’une corbeille mobile, abaissée et maintenue momentanément dans l’eau à l’aid< d’une poulie fixée au balcon. Est-ce une servitude discon

(1) Arrêt de cassation du 18 juin 1851 (Dalloz, 1851, 1, 296).

(2) Aix, 31 janvier 1838 (Dalloz, au mot Servitude , n° 1117, 3°). Arrêt dt rejet du 19 juin 1865 (Dalloz, 1865, 1, 479). En ce sens, Aubry et Rau, t. III, p. 67 et note 9. En sens contraire, Demolombe,t. XII, p. 217, n° 712. Liège,

5 janvier 1865 ( Pasicrisie , 1867, 2, 152).

vin.

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tinue? Oui, dit la cour de cassation , parce que le mouvement de va-et-vient de là corbeille qui descend dans l’eau puis est ramenée sur le balcon pour y déposer de la laine lavée et recevoir de nouveau de la laine brute, exige b fait actuel et incessant de l’homme (i). Il y a cependant ur motif de douter. La servitude consiste à laver les laines dans l’eau d’autrui; or, les laines ne se lavent-elles pas d’elles-mêmes, une fois quelles sont dans la corbeille? de même que la vue s’exerce d’elle-même quand les volets sont ouverts? et que l’eau de l’étang s’écoule d’elle-même quand la bonde est levée? Non, il y a plutôt analogie avec l’écoulement des eaux ménagères. Chaque fois que la corbeille descend, il faut le fait de l’homme pour y mettre la laine brute ; c’est donc comme si l’homme lavait, par conséquent il faut le fait actuel de l’homme pour l’exercice de la servitude, ce qui décide la question.

134. Une commune est en possession, depuis un temps immémorial, d’établir son champ de foire sur le terrain

L d’un particulier, après la levée des récoltes. Il a été jugé quelle n’avait pas acquis ce droit par prescription, parce qu’il constitue une servitude discontinue. La question présentait bien des difficultés. On demandait si le droit de la commune de tenir sa foire sur le terrain d’un particulier ne devait pas être considéré comme un droit de copropriété. Il est certain que ce pourrait être copropriété; mais l’usage annuel du fonds dans un but spécial suffisait-il pour acquérir la propriété? Non, car la propriété ne consiste pas à faire un usage déterminé d’une chose, elle consiste à jouir et à disposer d’une manière absolue. Donc la possession ne pouvait être invoquée comme ayant fondé le droit de propriété. Ce n’était pas davantage une servitude réelle, puisque la possession était discontinue. Et puis, peut-il y avoir servitude sans un fonds dominant? et où est dans l’espèce le fonds dominant? Le droit étant exercé par la commune, corps moral, ne pouvait-on pas dire que c’était un droit d’usage? La cour repoussa cette interprétation, parce que le droit litigieux ne présentait aucun caractère

(1) Arrêt de rejet du 1« juin 1864 (Dalloz, 1864, 1, 339).

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du droit d’usage, tel qu’il est consacre par le code civil (1). Cela est vrai, mais la jurisprudence et la doctrine admettent qu’il peut y avoir d’autres démembrements de la propriété que ceux qui sont prévus textuellement par le code. Si l’on admet cette opinion, il eût fallu décider, nous semble-t-il, qu’il y avait, dans l’espèce, un de ces droits d’usage que l’on appelle irréguliers, parce qu’ils dérogent au code. Nous avons examiné la question de principe ailleurs (2).

§ III. Des servitudes apparentes et non apparentes .

135. « Les servitudes apparentes sont celles qui s’annoncent par des ouvrages extérieurs, tels qu’une porte, une fenêtre, un aqueduc. Les servitudes non apparentes sont celles qui n’ont pas de signe extérieur de leur existence, comme, par exemple, la prohibition de bâtir sur un fonds ou de ne bâtir qu’à une hauteur déterminée. » Il y a une différence de rédaction dans les deux définitions données par l’article 689. La loi exige des ouvrages extérieurs, en définissant les servitudes apparentes, tandis qu’elle semble se contenter de signes extérieurs quand elle définit les servitudes non apparentes. On s’accorde à admettre cette dernière expression comme étant la plus large; et on dit que telle paraît être la pensée définitive de la loi, puisqu’elle répète le mot signes dans l’article 694 (3). Cette interprétation est plus que douteuse. La loi ne se borne pas à définir les servitudes apparentes, en exigeant des ouvrages extérieurs, elle donne des exemples qui expliquent sa pensée ; or, les portes, les fenêtres , les aqueducs sont plus que des signes, ce sont des ouvrages, c’est-à-dire des travaux ayant un caractère de permanence, de perpé-

(1) Arrêt de Riom du 3 décembre 1844 (Dalloz, 1846, 2, 88). Comparez arrêt de rejet du 2 avril 1856 (Dalloz, 1856, 1, 250).

(2) Voyez le tome VII, de mes Principes, p 125, n° 108.

(3) Aubry et Rau, t. III, p. 67 et notes 10 et II, et les autorités qui y sont, citées. Il y a un arrêt en ce sens de Bourges du 13 décembre 1825 (Dalloz, au gaot Servitude. n° 1028).

DROIT? R,ÉELS.

luité. Ceia répond aussi mieux à l’esprit de la loi. Les servitudes doivent être apparentes pour quelles puissent s’acquérir par la prescription et par la destination du père de famille; dans l’un et l’autre cas, il importe que l’attention du propriétaire du fonds servant soit éveillée, afin qu’il puisse s’opposer aux entreprises de son voisin. Ce n’est donc pas l’expression la plus large qu’il faut choisir, c’est plutôt celle qui favorise la liberté des fonds. Quant à l’article 694, il faut l’écarter, parce qu’il prévoit un cas mut à fait spécial.

136. Faut-il que les ouvrages soient faits sur le fonds servant'? L’article 689 ne l’exige pas, et s’il faut restreindre les servitudes, dans l’intérêt de la liberté des fonds, on ne peut néanmoins pas ajouter à la loi en exagérant sa rigueur. La distinction des servitudes apparentes et non apparentes est établie pour déterminer le mode d’acquisition des servitudes ; celles qui sont non apparentes ne s’acquièrent pas par la prescription ni par la destination du père de famille. Pourquoi? Parce que, en cas de prescription, on ne peut pas reprocher au propriétaire du fonds dominant de ne s’être pas opposé à l’exercice de la servitude, alors qu’il ne voit aucun ouvrage qui annonce l’existence d’une servitude ; or, il voit que le voisin veut exercer une servitude dès que celui-ci fait sur son fonds des ouvrages qui annoncent une servitude ; quand, par exemple, le propriétaire d’un mur y pratique des fenêtres ouvrantes; dans ce cas, les travaux ne peuvent guère se faire que sur le fonds dominant. La destination du père de famille se fonde sur l’intention des parties contractantes; pour que cette intention puisse se supposer, il faut qu’un signe extérieur frappe leurs regards, peu importe du reste sur quel fonds ce signe se trouve, pourvu qu’il soit visible pour tout le monde et surtout pour celui dont le fonds doit être grevé d’une charge. C’est l’apparence qui est la chose essentielle (i).

(1) Demolombe, t. XII, p. 223, n° 718 et p. 222, n° 715. Aubry et Rau, t. III, p. 68 et notes 12 et 13.

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