N° 2. APPLICATION

1 37. Nous venons de dire que les servitudes apparentes s’acquièrent seules par la prescription et par la destination du père de famille, quand elles sont en même temps continues ; tandis que les servitudes non apparentes ne s’acquièrent que par titre (art. 690 et 691). Par suite, les premières donnent seules les actions possessoires. Il faut appliquer ici ce que nous avons dit de la distinction des servitudes continues et discontinues (n° 129). La classification a provoqué des débats judiciaires, mais à la différence de la continuité, l’apparence ne donne pas lieu à des difficultés sérieuses.

138. Le code range la servitude de vue parmi les servitudes apparentes, parce quelle s’annonce par une fenêtre (art. 689). Est-ce à dire que toute ouverture dans un mur soit le signe extérieur d’une servitude de vue? Non; les ouvertures auxquelles on donne d’ordinaire le nom de jours sont pratiquées en vertu du droit de propriété; donc quand elles sont construites d’après les prescriptions de la loi, elles n’annoncent pas une servitude (art. 676 et 677). Suffit-il quelles ne soient pas conformes aux dispositions du code pour qu’elles soient faites à titre de servitude? Nous avons examiné cette question plus haut (n°60). Il est certain qu’une servitude de vue ne peut s’acquérir par la prescription que si elle est apparente ; il faut donc que les travaux extérieurs marquent l’intention d’acquérir une vue, sinon il ne saurait y avoir de prescription. Il a été jugé que le remplacement des châssis dormants par des châssis mobiles n’innovait rien aux signes extérieurs de la servitude, que ce changement avait pu s’opérer sans que le voisin s’en soit aperçu, que par suite il ne pouvait y avoir de prescription (î). La question est de fait plutôt que de droit. Si les jours sont à verre dormant, c’est-à-dire construits de manière qu’ils ne puissent pas s’ouvrir, et s’ils sont remplacés par des fenêtres ouvrantes, il est diffi-

(1) Arrêt de rejet du 1er mars 1831 (Dalloz, au mot Servitude, n° 1099).

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cile d’admettre que le voisin ne s’en aperçoive pas. Toutefois, c’est au juge à décider d’après les circonstances du

fait. 1 .

On lit dans un arrêt de la cour de Liège que la servitude de jour est toujours occulte (i). A vrai dire, il n’y a pas de servitude de jour dans notre droit moderne. Si les ouvertures ne donnent que le jour, elles rentrent dans ce que le code appelle servitude légale; c’est l’exercice du droit de propriété, ce qui exclut toute idée de servitude. L’ouverture pratiquée dans un mur ne devient une servitude à charge du fonds voisin que si elle est faite en dehors des conditions prescrites par la loi; alors elle prend le nom de vue. Il ne peut donc être question dans notre droit que d’une servitude de vue, s’annonçant par des fenêtres d’aspect.

13®. Le même arrêt de la cour de Liège décide que la servitude de prospect est non apparente. Il est vrai que cette servitude ne peut exister en faveur d’un bâtiment que s’il s’y trouve des fenêtres d’aspect; mais les fenêtres ne suffisent pas pour qu’il y ait un signe de servitude; si elles sont ouvertes à la distance légale, elles sont l’exercice du droit de propriété, ce qui n’empêche pas que le propriétaire de la maison ne puisse avoir la servitude de prospect, puisque cette servitude consiste à ne rien faire qui puisse gêner la vue ou la rendre moins agréable; mais il ne pourra l’avoir qu’en vertu d’un titre, puisque aucun signe n’en annonce l’existence. Que si les fenêtres sont construites à une distance moindre que la distance légale, elles sont la marque d’une servitude de vue; mais une servitude de vue n’est, pas une servitude de prospect; celle-ci, par sa nature, ne peut pas s’annoncer par un signe extérieur.

140. La servitude d’égout est-elle apparente? Elle peut l'être, et d’ordinaire elle l’est, parce qu’elie se manifeste par des signes extérieurs, la construction du toit et les gouttières. Il se peut aussi qu’elle soit non apparente. Le cas s est présenté devant la cour de cassation dans une espèce

(1) Liège, février 1862 ( Pasicrisie , 1863, 2, 242).

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remarquable. Il y avait sur le fonds dominant de petits canaux, creusés dans la pierre de taille, qui conduisaient les eaux pluviales et les eaux ménagères vers un trou destiné à les recevoir; là elles disparaissaient sous le pavé, et prenaient une direction souterraine. Il était constaté quelles pénétraient dans l’héritage du voisin en passant sous le mur mitoyen et se déversaient, toujours souterrainement, dans la fosse d aisances du voisin. Il résultait de ces faits que la servitude réclamée ne pouvait s’acquérir par la prescription, parce que la possession manquait de la publicité voulue par la loi. A la vérité, il y avait des ouvrages extérieurs, les petits canaux qui recevaient les eaux, mais rien n’indiquait que les eaux fussent transmises par ces canaux dans le fonds du voisin (i).

14t. Une servitude de prise d’eau est exercée au moyen d’un déversoir. Elle est continue ; mais dans une espèce qui s’est présentée devant la cour de cassation, il avait été jugé quelle n’était pas apparente. Les enquêtes constataient que la vanne se composait de trois planches isolées que l’on plaçait à main d’homme, tantôt deux, tantôt trois ; quand elles ne fonctionnaient pas, elles gisaient au hasard sur la chaussée. De ce qu’on employait tantôt deux planches, tantôt trois, dit l’arrêt de cassation, on ne peut rien conclure contre l’apparence de la servitude ; tout ce qui en résultait, c’est qu’il y avait un reflux plus ou moins considérable des eaux selon les besoins de l’usine au profit de laquelle la prise d’eau était exercée. Il n’en existait pas moins un déversoir, se manifestant par des travaux extérieurs qui ne laissaient aucun doute sur leur destination : çe qui suffisait pour constituer l’apparence exigée par la loi (2).

142. La servitude d’inondation ou de submersion peutelle s’acquérir par prescription'?- Elle est continue, puisqu’elle s’exerce sans le fait actuel de l’homme; pour qu’elle soit apparente, il faut qu’il y ait des ouvrages extérieurs qui aient pour objet l’exercice môme de la servitude. Ainsi

(1) Arrêt de Poitiers du 4 mai 1864, confirmé par un arrêt de rejet du 19 juin 1865 (Dalloz, 1865, 1, 478;.

(2) Arrêt de cassation du 24 janvier 1860 (Dalloz, 1860. 1, 79)

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décidé parla cour de Montpellier contre la compagnie du canal du Midi (1). Celle-ci réclamait 1a. servitude comme lui étant acquise par la prescription ; elle n’invoquait d’autre signe marquant l’existence d’une servitude, sinon l„a situation du canal relativement aux terres riveraines; ce serait là tout au plus un signe, ce n’est certes pas un ouvrage. On /oit par cette espèce combien il importe de s’en tenir au texte de l’article 689, qui exige des ouvrages extérieurs pour que la servitude soit apparente.

§ IV. Des servitudes positives et négatives.

143. Les lois romaines disent que toute servitude consiste, de lapartdupropriétaire du fonds assujetti, à souffrir ou à ne pas faire. De là on appelle servitudes positives ou affirmatives celles qui obligent le fonds servant à souffrir quelque chose; et on donne le nom de négatives à celles qui obligent le propriétaire du fonds servant à ne pas faire quelque chose. Les servitudes de ne pas bâtir ou de ne pas bâtir au delà de telle hauteur sont des servitudes négatives; tandis que les servitudes de vue, de passage, de puisage sont des servitudes positives. Il résulte de ces définitions que toutes les servitudes négatives sont continues ; en effet, consistant à ne pas faire, elles n exigent certes pas le fait actuel de l’homme pour être exercées (2).

Demolombe dit que cette distinction est de pure théorie (3). Il est vrai qu’elle est de doctrine, puisque la loi ne l’établit pas ; mais elle n’est pas sans utilité pratique pour ce qui concerne l’acquisition de la possession des servitudes. Nous reviendrons sur ce point en traitant de l’établissement des servitudes par la possession de trente ans.

(1) Arrêt de rejet du 14 juin 1852 (Dalloz, 1854, 1, 154).

(2) Duranton, t. V, p. 526, n° 497. Aubry et Rau, t. III, p. 68 et notes 14 et 15.

(3) Demolombe, t. XII, p. 227, n° 722. Comparez Aubry et Rau, t. III, p. 68, note 14.

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SECTION II — Comment s’établissent les servitudes.

144. Le code civil admet trois modes d’établir les servitudes par le fait de l’homme : le titre, la possession de trente ans et la destination du père de famille (art. 690 et 692). Y en a-t-il un quatrième? Pardessus dit que le juge crée parfois et constitue des servitudes qui n’existaient pas encore (i). Mais les explications dans lesquelles il entre prouvent qu’à vrai dire les servitudes ne s’établissent pas par jugement ; elles résultent d’un concours de consentement volontaire ou forcé que le juge ne fait que constater. D’après les principes qui régissent les servitudes ainsi que la mission du pouvoir judiciaire, cela ne peut pas faire de doute (2). La servitude est un démembrement de la propriété; aussi est-il de principe, comme nous allons le dire, que les servitudes ne peuvent être établies que par le propriétaire qui a la capacité d’aliéner. Faut-il demander si les tribunaux sont propriétaires? ou si la loi leur donne le droit d’aliéner en tout ou en partie les héritages des particuliers?

Un partage se fait en justice. Par suite de la composition des lots, il se trouve que l’un des fonds est enclavé ; les experts proposent d’établir un passage sur le fonds riverain de la voie publique. Est-ce là une servitude judiciaire? Non, car le partage qui se fait en justice est un contrat judiciaire, donc il implique un concours de volontés, partant la servitude est conventionnelle. Il en serait de même si un acte de partage extrajudiciaire ne faisait aucune mention d’un passage au profit du lot enclavé ; le propriétaire n’aurait pas moins le droit de réclamer un passage ; le tribunal en l’accordant ne constituerait pas une servitude, il ne ferait que reconnaître et constater 1-a volonté des parties contractantes (3).

(1) Pardessus, t. II, p. 65, n° 273, Ducaurroy, Bonnier et Roustain, t. II. p. 232, n° 346.

(2) Demolombe, t. XII, p. 233, n° 732. Aubry et Rau, t. III, p. 71, notes 7 et 8. Comparez rejet, 1er juillet 1857 (Dalloz, 1857, 1, 431).

(3) Arrêt de rejet du 19 avril 1842 de la chambre civile (Dalloz, au mot Servitude n° 980).

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Le tribunal peut-il aussi ordonner que quelques parties de l’héritage, comme la cour et la porte cochère, resteront communes entre les copartageants? 11 a été jugé parla cour de cassation que cette decision ne contrevient pas à l’article 815 qui prohibe l’indivision forcée, « parce que la communauté de certaines parties des objets divisés constitue une servitude réciproque de l’un des propriétaires envers l’autre (î). » L’arrêt soulève plus d’un doute. D’abord il n’est pas exact de dire que l’indivision forcée est une servitude : c’est confondre la servitude avec la copropriété, comme nous l’avons dit ailleurs (2). Le juge qui maintient la communauté de certains objets, avec indivision forcée, établit donc réellement une indivision perpétuelle, ce qui est certes en opposition avec l’article 815. C’est aux parties à voir ce quelles veulent faire si certains objets ne peuvent pas être partagés ; la voie légale, dans ce cas, c’est la licitation et non l’indivision forcée (article 1686). En tout cas il ne peut être question de servitude, puisque la communauté, fût-elle accompagnée d’indivision forcée, reste une copropriété, et l’usage de la propriété exclut toute idée de servitude.

Il y a un autre cas dans lequel une servitude paraît établie en vertu d’un jugement, c’est lorsque, par suite dune licitation ou d’une expropriation, le juge prononce l’adjudication de l’immeuble, sous certaines conditions exprimées dans les clauses du cahier. Si ces charges constituent des servitudes, elles naîtront, non de la volonté du juge, mais du concours de consentement des vendeurs qui imposent la charge, et de l’adjudicataire qui l’accepte. Il n’appartient jamais au juge d’établir une servitude par sa volonté ; il est appelé, non à créer des droits, mais à déclarer ceux qui résultent des actes juridiques intervenus entre les parties plaidantes.

(1) Arrêt de rejet du 21 août 1832 (Dalloz, au mot Servitude , n° 33, 2°).

(2) Voyez le tome VII de mes Principes, p. 189, n° 162.

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§ Ier. Du titre

145. Aux termes des articles 690 et suivants, les servitudes s’acquièrent toutes par titre, quelles soient continues ou discontinues, apparentes ou non apparentes. Qu’entend- on dans ces dispositions par titre ? Le môme mot se trouve dans l’article 695, et là l’expression titre constitutif de la servitude , étant opposée à celle de titre récognitif de la servitude , signifie évidemment un acte authentique ou sous seing privé qui constate l’établissement de la servitude. Est-ce dans le même sens que le mot titre est pris dans les articles 690 et 691? Il peut avoir un autre sens, celui de fait juridique ou de cause engendrant la servitude. Quand on prend le mot titre dans ce sens, on distingue le titre gratuit et le titre onéreux. En droit français, il y a deux titres gratuits, la donation et le testament; les titres onéreux les plus usuels par lesquels, une servitude s’établit sont la vente et le partage. Naît maintenant la question de savoir si pour la validité ou pour l’existence de la servitude, il faut, outre le fait juridique qui la produit, un acte ou un écrit. Pour la résoudre, il faut distinguer l’établissement de la servitude entre les parties et son effet à l’égard des tiers.