I. Entre les parties

146. Quand la servitude est constituée à titre gfatuit, il est certain qu’il faut un acte. En effet, la donation est un contrat solennel, elle n’existe que si elle a été reçue par un notaire, dans les formes prescrites par la loi; lorsque ces formes n’ont pas été observées, la donation n’a aucun effet, elle est non-existante. Si- donc une servitude est établie par une donation nulle en la forme, la servitude n’existe pas. On applique alors les principes qui régissent les actes non existants, principes que nous avons exposés à plu-

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sieurs reprises (1), et sur lesquels nous reviendrons au titre des Obligations . Il en est de même si la servitude est établie par testament, car le testament est aussi un acte solennel, qui exige pour son existence certaines formes comme nous le dirons au titre des Donations.

14 ?. Les contrats à titre onéreux, tels que la vente et le partage, par lesquels d’ordinaire les servitudes s’établissent, sont des contrats non solennels, c’est-à-dire qu’ils existent indépendamment de l’écrit qui ne sert que de preuve. Ainsi la vente est parfaite, et elle produit tous ses effets entre les parties contractantes, dès qu’il y a concours de consentement sur la chose et sur le prix; l’écrit, si les parties en dressent un, n’a pour objet que de prouver la vente; mais la preuve peut aussi se faire parles autres moyens légaux, tels que la preuve testimoniale, les présomptions, l’aveu et le serment. Tels sont les principes généraux : les articles 690 et 691 y ont-ils dérogé en ce sens qu’un écrit soit nécessaire pour l’existence ou la validité de la servitude?

Ainsi posée, la question n’est guère douteuse. La règle étant que la vente est parfaite par le seul concours de consentement, il faudrait une exception écrite dans la loi pour qu’un écrit fût nécessaire quand la servitude fait l’objet de la vente. Or, il n’y a d’exception ni dans le texte ni dans l’esprit de la loi. L’article 690 porte que les servitudes continues et apparentes s’acquièrent par titre ou par la possession de trente ans, c’est-à-dire par prescription. Comme le mot titre a deux sens, on peut dire qu’il signifie ici un écrit ; mais on peut dire aussi qu’il est pris dans le sens de fait juridique. Le te^te laissant la question indécise, il faut consulter l’esprit de la loi. A-t-il été dit dans les travaux préparatoires qu’un écrit soit nécessaire pour que la servitude existe? Non. Cela résulte-t-il de la nature de la servitude? Pas davantage. Y a-t-il une raison quelconque pour que la servitude doive être établie par acte? On peut vendre un immeuble valant cent mille francs par

(1) Voyez le tome Ier de mes Principes, p. 106, n° 71; t. II, p. 341, 269-280; t. IV, p. 05, 58-61, et p. 313, noa 224-226,

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un contrat verbal; et on ne pourrait pas vendre verbalement une servitude qui en vaut cinq cents ! Cela aboutirait à faire de-la servitude un contrat solennel. Or, pour qu’il y ait un contrat solennel, il faut un texte formel ; ce texte nous fait défaut; cela est décisif. L’article 691 confirme cette interprétation ; il porte que « les servitudes continues non apparentes et les servitudes discontinues, apparentes ou non apparentes, ne peuvent s’établir que par titres. » Que signifie ici le mot titres ? Le deuxième alinéa de l’article nous le dit; il ajoute que la possession même immémoriale ne suffit pas pour établir ces servitudes. Le mot titre est donc pris par opposition au mot possession ou prescription; cette opposition n’a rien de commun- avec les écrits, elle porte uniquement sur le fait juridique qui engendre la servitude. Que si, dans l’article 691,1e mot titre signifie fait juridique, il doit avoir le même sens dans l’article 690, car les deux articles ne forment qu’une seule disposition. Il y a d’ailleurs une raison péremptoire pour que, dans l’article 690, le mot titre ne puisse pas avoir le sens d’acte ou d’écrit. S’il avait ce sens, il en résulterait que la vente d’une servitude serait un contrat solennel ; d’où suivrait quelle ne pourrait se prouver ni par témoins, ni par aveu. Cependant, d’après l’article 690, les servitudes continues et apparentes s’acquièrent par la possession de trente ans; or, la possession se prouve toujours par témoins. Ainsi l’on ne serait pas admis à prouver par témoins qu’une servitude a été vendue,, alors même qu’il y aurait un commencement de preuve par écrit ; et l’on serait admis à prouver exclusivement par témoins qu’une servitude a été acquise par prescription ! Par cela seul que la prescription suffit pour établir les servitudes, il est impossible que la servitude soit un contrat solennel. Donc dans l’article 690, aussi bien que dans l’article 691, le mot titre n’est pas pris dans le sens d’écrit.

148. Telle est l’opinion presque unanime des auteurs (i). pardessus seul dit que, en général, les servitudes con-

(1) Voyez les auteurs cités par Aubry et Rau, t. III, p. 71, note I, et par Demoloinbe, t. XII, p, 231, n° 730. Comparez Pardessus, t. II, p. 3, a° 242.

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ventionn elles doivent être fondées sur des titres, et que par ce mot on entend tous documents propres à fournir une preuve écrite ; mais comme il ne donne pas de motifs à l’appui de son dissentiment, il est sans autorité. La jurisprudence est divisée. En France, les cours ont toujours suivi l’opinion que nous venons de soutenir (l). Il y a en sens contraire un arrêt de la cour de Bruxelles, assez mal rédigé (2). La cour commence par poser en principe que le législateur a soumis l’acquisition des servitudes continues et apparentes aux règles ordinaires sur l’acquisition des droits immobiliers. Quelles sont ces règles? Nous les avons résumées; on peut les formuler en un mot, c’est que les contrats à titre onéreux, translatifs de droits réels immobiliers, ne sont pas des contrats solennels, qu’ils existent et sont pleinement valables, alors même qu’il n’y aurait aucun écrit. Donc, par application de cette règle, il 11e faut pas d’écrit pour l’établissement d’une servitude. Jusqu’ici la cour de Bruxelles paraît d’accord avec nous. Mais après avoir posé ce principe, elle ajoute que l’on ne peut entendre le mot titre dont se sert l’article 690 dans un sens autre que celui de preuve écrite , ce qui aboutit à dire qu’il faut un écrit pour la constitution d’une servitude conventionnelle. La contradiction est complète, quand on s’en tient aux termes de l’arrêt. Peut-être la cour n’a-t-elle pas voulu dire ce quelle semble dire. L’appelant prétendait qu’un signe apparent d’une servitude pouvait remplacer le titre, prétention inadmissible; c’est pour la repousser que l’arrêt insiste sur la nécessité d’une preuve écrite : il suffisait de renvoyer au texte de la loi. Cet arrêt est resté isolé en Belgique; notre cour de cassation s’est prononcée pour l’opinion générale, par la raison déterminante que les principes généraux concernant la preuve doivent recevoir leur application, puisque le code n’y a pas dérogé au titre des Servitudes (3).

(1) Arrêt de rejet du 12 février 1840 (Dalloz, au mot Communes, n° 2076) ; un arrêt très-bien fait d'Agen du 12 février 1869 (Dalloz, 1870, 2, 115), et les arrêts cités plus loin, p. 179, note 2.

(2) Bruxelles, 30 janvier 1833 (Pasicrisie, 1833, 2, 34).

(3) Arrêt de rejet du 26 décembre 1868 ( Pasicrisie , 1869, 1, 269).

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Il y a un arrêt mieux fait de la haute cour de La Haye en faveur de l’opinion que nous combattons (1). Elle dit que le mot titre signifie en général un acte ou un écrit, bien qu’il désigne aussi quelquefois la cause ou le fondement juridique d’un droit. Puisque le mot titre a deux significations dans le langage du code, il reste à voir dans quel sens l’article 690 l’emploie. L’arrêt prétend que la suite de l’article décide la question ; ces mots : « ou par la possession de trente ans, « impliquent, d’après la cour, que par titre la loi entend un acte écrit. L’argument est faible et nous y avons répondu d’avance. Il n’y a qu’une disposition qui présente un doute, c’est l’article 695, que nous examinerons plus loin.

f Les conséquences qui découlent de l’opinion générale sont évidentes. Puisque l’écrit ne sert que do preuve, la servitude peut être prouvée par tout autre moyen légal. La preuve testimoniale serait admissible si le prix de vente ne dépassait pas cent cinquante francs. Et s’il existait un commencement de preuve par écrit, la preuve par témoins serait indéfiniment admissible, quelle que fût la valeur de la servitude (2). Il va sans dire que le commencement de preuve devrait réunir les conditions voulues par l’article 1347, puisqu’il est de principe que les règles sur les preuves tracées au titre des Obligations doivent être appliquées en matière de droits réels, à moins que la loi n’y déroge (3). La servitude pourrait donc se prouver également par présomptions, par l’aveu et par le serment, conformément aux principes généraux que nous établirons ailleurs.

150. Pour que l’écrit fasse preuve de la servitude, il faut qu’il émane du propriétaire du fonds servant. Si, dans un acte de vente, le vendeur dit que le fonds jouit de telle servitude sur l’héritage du voisin, cette énonciation ne fera pas preuve de l’existence de la servitude. L’article 695

(1) La Haye, 16 mai 1851 {Belgique judiciaire, 1851, p. 1041).

(2) Paris, 14 juin 1843 (Dalloz, au mot Servitude, n° 977). Arrêt de rejet du 16 décembre 1863 (Dalloz, 1864, 1, 215;. Agen, 12 février 1869 (Dalloz, 1870, 2, 115). Aubry et Rau, t. IL p. 76, et notes 23 et 24.

(3) La cour de cassation de Belgique parait dire le contraire dans l’arrêt du 26 décembre 1868 ( Pasicrisie , 1869, î, 280).

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le dit du titre récognitif, et cela est vrai aussi du titre constitutif. C’est-à-dire, de même que la reconnaissance d’une servitude ne peut être faite que par le propriétaire du fonds assujetti, de même lui seul peut constituer une servitude; l’écrit émané d’un tiers ne peut donc pas prouver qu’un fonds est grevé d’une servitude, car personne ne peut se créer un titre à soi-même (1). Dans l’ancien droit, on admettait une exception à ce principe, et on cite encore aujourd’hui le vieil adage : in antiquis enuntiativa probant. Constatons d’abord que cette maxime n’a pas le sens absolu qu’on lui prête. Comme nous le dirons au titre des Obligations, les énonciations ne faisaient foi dans les vieux actes que lorsqu’elles étaient appuyées par une longue possession, l’othier le dit en traitant des servitudes : « Quoique, dit-il., le long usage n’attribue pas droit de servitude, néanmoi si ma maison a depuis trèslongtemps une vue sur la maison voisine, et que dans les très*anciens contrats d’acquisition qu’en ont faite mes auteurs, il soit énoncé quelle a cette vue, ces anciens contrats, soutenus de ma possession, feront foi du droit de vue contre le propriétaire de la maison voisine, quoiqu’il soit un tiers et que ses auteurs n’aient jamais été parties dans ces contrats (2). » Cette doctrine ne reçoit plus d’application dans le droit moderne. Les énonciations qui se trouvent dans un acte ne font foi qu’entre les parties (art. 1320), elles ne peuvent jamais être invoquées contre un tiers. Sans doute, si l’acte est authentique, il prouve que ces énonciations ont été faites; en ce sens, il n’y a aucune différence entre les énonciations et le dispositif; mais les énonciations ne peuvent pas être opposées à celui qui ne les a pas faites; nous venons d’en dire la raison. Pour que l’on pût admettre une exception en faveur des énonciations anciennes, il faudrait un texte; le silence du code suffît pour que le vieil adage soit abrogé. La doctrine et la jurisprudence sont d’accord (3).

(1) Pothier, Introduction au titre XIII de la coutume d'Orléans , 12.

(2) Pothier, Des obligations , n° 740. Comparez un savant réquisitoire de M. De Paepe, avocat, général {Belgique judiciaire, 1871, p. 310), et arrêt de Gand du 26 novembre 1870 (. Pasicrisie , 1871, 2, 198).

(3) Aubry et Rau, t III, p. 76 et note 24. Demolombe. t. XJI. p. 240,

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15t. L’article 695 porte : « Le titre constitutif de la servitude, à l'égard de celles qui ne peuvent s’acquérir par la prescription, ne peut être remplacé que par un titre récognitif de la servitude, et émané du propriétaire du fonds asservi. » Cette disposition est mal rédigée; on en a tiré des conséquences qui sont en contradiction avec les principes, et dans le vrai sens qu elle présente, elle est inutile. Qu est-ce qu’un titre récognitif? Un écrit par lequel les parties reconnaissent l’existence d’un droit constaté par un acte antérieur que l’on appelle acte primordial. A s’en tenir au texte de l’article 695, le titre primordial qui constate l’établissement d’une servitude ne pourrait être remplacé par un titre récognitif que pour les servitudes qui ne s’acquièrent pas par la prescription. Ainsi entendue, la disposition n’aurait pas de sens : qu’est-ce qu’un titre récognitif a de commun avec la nature des servitudes? Quelles soient continues ou discontinues, apparentes ou non, le propriétaire du fonds servant peut, dans tous les cas, reconnaître que son fonds est grevé d’une servitude. Cela ne fait pas l’ombre d’un doute. Pourquoi donc le code dit-il ; « à l’égard des servitudes qui ne peuvent s’acquérir par la prescription? » Quand il s’agit d’une servitude qui s’acquiert par la prescription, on n'a pas besoin de se procurer un titre récognitif, puisqu’on peut toujours la prouver par la possession, c’est-à-dire par témoins; tandis que les servitudes qui ne s’acquièrent pas par la prescription ne se prouvent pas, en général du moins, par témoins, parce que la valeur du litige dépasse d’ordinaire cent cinquante francs; il est donc prudent de faire constater la servitude par un écrit, et de dresser, au besoin, un titre récognitif (i).

Est-ce à dire que la preuve testimoniale ne soit jamais admissible pour prouver l’existence d’une servitude? La cour de La Haye a tiré cette conséquence de l’article 695. Conséquence inadmissible; car l’article 695 ne fait qu’ap-

n°» 752 et suiv. Arrêts de Bordeaux du 14 janvier et du Î8 mai 1834 (Dalloz, au mot Servitude , tios 995 et 996).

(1) Duranton, t V, p. 574, n° 565. Demolombe, t. XII, p. 247, n° 754. Aubry et Rau, t. III, p. 75 et note 18.

vin.

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pliquer le droit commun ; et comment une disposition qui applique le droit commun dérogerait-elle au droit commun? Il y a plus, le texte même du code prouve que tel n est pas le sens de l’article 695. Une servitude est constituée par un acte de vente ; 1 écrit est détruit par un incendie. En vertu de l’article 1348, n° 4, le propriétaire du fonds dominant sera admis à prouver la vente par témoins (î). D’ailleurs il ne faut jamais faire dire aux lois une chose à laquelle le législateur n’a pas pu penser en les écrivant. Quel est l’objet de l’article 695? Est-ce de décider la question de savoir s’il faut un écrit pour prouver une servitude? Du tout, la loi ne concerne que l’acte récognitif; elle suppose donc l’existence d’un acte primordial ; or, supposer qu’il existe un acte et dire que cet acte peut être remplacé par un acte récognitif, est -ce dire qu’un acte est nécessaire pour rétablissement d’une servitude?

En définitive l’article 695 est inutile; la reconnaissance est un aveu, et certes l’aveu constaté par écrit fait foi contre le propriétaire du fonds servant de qui il émane. Le code le dit dans l’article 1356 : « l’aveu fait pleine foi contre celui qui l'a fait. » A quoi bon répéter cela dans l’article 695? Raison de plus pour ne pas donner à cette disposition une signification et une importance qu’elle n’a pas.

1555. Un acte récognitif est un écrit qui constate une reconnaissance; quand il s’agit d’une servitude, il faut donc qu’il contienne l’aveu que tel fonds est grevé d’une charge au profit d’un autre fonds ; s’il n’y a pas de reconnaissance d’une servitude antérieurement existante, l’écrit n’est pas un titre récognitif (2). Mais s’il y a aveu, il subsiste et il peut être invoqué, alors même qu’il aurait été fait dans un acte juridique qui serait révoqué ou annulé. Des héritiers bénéficiaires vendent un immeuble en justice; dans le cahier des charges, ils reconnaissent l’existence d’une servitude sur l’immeuble ; l’adjudication se

(1) Dueaurroy, Bonnier et Roustain, t. Il, p. 241, n° 355. Demolombô, t. XII, p 248. n° 755.

{2) Bordeaux, 14 janvier 1834 (Dalloz, au mot Servitude , n" 995).

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fait, puis elle est résolue pour défaut de contenance, et on procède à une nouvelle adjudication. Dans le second cahier des charges, il se trouvait également une clause concernant la servitude, mais moins explicite que la première. Il a été jugé que la reconnaissance ftiite lors de la première adjudication subsistait malgré la résolution .de la vente, cette résolution étant tout à fait étrangère à l’aveu consigné dams le cahier (i).

Pour que la reconnaissance remplace le titre constijtutji 4e la servitude, il faut, en second lieu, qu elle émane du propriétaire du fonds asservi (art. 695). Nous en avons dit îa raison : le propriétaire seul pouvait constituer une servitude, lui seul en peut reconnaître l’existence (2). Il a été jugé par l’arrêt' que nous venons de citer que l’héritier bénéficiaire a qualité pour faire l’aveu d’une servitude; en effet, il -est propriétaire et il peut aliéner, bien qu’il y ait des formes prescrites dans l’intérêt des créanciers.

Faut-il qu’il y ait concours de volontés pour que la reconnaissance d’une servitude soit valable? En principe, il faut répondre négativement. L’aveu n’est pas un contrat, c’est la constatation d’un fait résultant de la manifestation unilatérale de la volonté de celui qui fait une reconnaissance. Ce principe, que nous établirons au titre des Qbli gestions , s’applique à la reconnaissance d’une servitude, puisque l’article 695 n’y déroge pas. Il y a un arrêt de rejet qui semble exiger l’acceptation de l’aveu pour qu’il vaille comme titre récognitif (3). Si tel était le sens de la décision, elle serait contraire à l’essence même de la reconnaissance : autre chose est de constituer une servitude par contrat, autre chose est de reconnaître l’existence d’une servitude. Pouc la constitution d’une servitude, il faut naturellement le concours de volontés des deux parties; tandis que la reconnaissance est valable dès quelle émane du propriétaire du fonds servant, comme le dit

(1) Arrêt de la cour de la Réunion du 30 mars 1855, confirmé par un arrêt de rejet du 11 décembre 1861 (Dalloz, 1862, 1, 79).

(2) Aubry et Rau, t. III, p. 75 et note 19.

, (3) Arrêt de rejet du 16 décembre 1863 (Dalloz, 1864, 1, 215). Comparez

Aubry et Rau, t. HI, p. 7Q et pote 21 ; Demolombe, t. XII, p. 252, n° 757 bip*

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l'article 695. À vrai dire, l’arrêt de la cour de cassation n’a pas la portée qu’on voudrait lui donner. La cour a confirmé un arrêt de la cour de Bordeaux; or, les arrêts de rejet n’impliquent qu’une chose, c’est que la cour dont l’arrêt est confirmé n’a violé aucune loi. Et qu’est-ce que la cour de Bordeaux avait décidé? Elle avait considéré l’aveu comme un commencement de preuve par écrit, et l’avait complété par la preuve testimoniale; mais elle n’avait pas jugé que l’aveu non accepté n’avait d’autre force probante que celle d’un commencement de preuve; cette question n’était donc pas soumise à la cour suprême, et partant elle n’a pu être tranchée par elle.

I5ÎÎ bis. L’acte 'confirmatif doit-il être rédigé dans les formes prescrites par l’article 1337? On admet généralement la négative, mais on lafundesur une mauvaise raison. Un arrêt delà cour de cassation dit que l’article 695, spécial pour les servitudes, exclut l’application des dispositions que contient l’article 1337 sur les titres récognitifs en général (î). C’est mal raisonner. Le code établit les règles concernant les preuves au titre des Obligations; il est de principe que ces règles sont générales et reçoivent leur application en matière de droits réels. 11 faudrait donc dire que les formes prescrites par l’article 1337 pour la validité d’un titre récognitif doivent être observées dans tous les cas où un aveu est constaté par écrit. Mais le principe que nous venons de rappeler reçoit une restriction. Comme le code trace les règles sur les preuves au titre des Obligations , il les adapte à la matière dont il s’occupe ; il faut donc voir si les formes qu’il établit n’ont pas leur unique raison d’être dans les droits de créance qui sont constatés par l’acte. Or, tel est précisément l’article 1337. Nous dirons au titre des Obligations que cette disposition déroge aux principes généraux; c’est uije exception qui ne s’explique que par des motifs historiques; loin de la considérer comme une règle générale, il faut donc la limiter et la restreindre. Le vrai principe général

(I) Arrêt de rejet du 16 novembre 1829 (Dalloz, au mot Servitude, n°997). Comparez Aubry et Rau, t. 111, p. 75 et note 20; Demolombe, t. XII» p. 250, n° 757. En sens contraire, Mourlon, t. Ier, p. 807, note 1.

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est posé par l’article 1356, aux termes duquel l’aveu fait pleine foi contre celui qui l’a fait; dés que l’écrit constate un aveu, tout est décidé.

1521. On demande si l'article 2263 est applicable en matière de servitudes; il porte « qu’après vingt-huit ans de la date du dernier titre, le débiteur d’une rente peut être contraint à fournir à ses frais un titre nouvel à son créancier ou à ses ayants cause. » La question ne devrait pas même être posée. Il suffit de lire l’article 2263 pour se convaincre qu’il n’a rien de commun avec les servitudes; le texte parle du débiteur d’une rente, et une servitude n’est certes pas une rente. Les motifs de cette disposition sont encore plus étrangers aux servitudes. Quand je suis créancier d une rente, je risque de perdre mon droit par la prescription, alors même que les arrérages sont régulièrement payés, car les quittances qui constatent le payement sont entre les mains du debiteur; après trente ans, celui-ci pourrait donc m’opposer la prescription ; pour prévenir cette fraude, la loi me permet d’exiger une reconnaissance du débiteur après vingt-huit ans. Est-ce que je risque aussi de perdre ma servitude après trente, ans? Pour la conserver je n’ai qu’a l’exercer, et je puis prouver par témoins que j’ai fait usage de mon droit (i).

Est-ce à dire que le propriétaire du fonds dominant ne puisse jamais demander un titre nouvel? Il y a grand intérêt si les choses se trouvent en tel état qu’il ne peut plus user de la servitude, mais quelles sont dans le cas d être rétablies, de manière qu'il en pourra user; il risque alors de perdre son droit si trente ans s’écoulent sans qu’il exerce la servitude. Pour prévenir l’extinction, il peut demander une reconnaissance, mais aucune loi n’obligeant le propriétaire du fonds servant à lui fournir un titre nouvel, c’est lui qui en devra payer les frais. Toutefois si le propriétaire du fonds débiteur de la servitude refusait de signer une reconnaissance, le propriétaire du fonds auquel la servitude est due aurait le droit d’agir en justice pour obtenir une déclaration judiciaire qui constate l’existence de la

(1) Demolombe, t, XII, p. 249, n° 756. Aubry et Rau, t. III, p. 76.

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servitude; si le propriétaire du fonds servant succombe dans cette instance, il en devra supporter les frais (1).