I. Il faut être propriétaire

fft7. Le propriétaire seul pouvant constituer une servitude, il s’ensuit que le possesseur n’a pas ce droit, quand même il serait possesseur de bonne foi (1). S’il possède en vertu d’un titre translatif de propriété dont il ignore les vices, il pourra prescrire, et après qu’il aura prescrit, il pourra concéder des servitudes ; tant que la prescription n’est pas accomplie, tous les actes de propriété qu’il fait sont nuis, parce qu’il ne peut concéder à des tiers des droits qu’il n’a pas lui-même : tous ces actes tombent quand le propriétaire vient l’évincer. Dans l’ancien droit, on avait imaginé des servitudes d’un nouveau genre, que l’on appelait superficielles, et que l’on permettait au possesseur d’imposer sur le fonds. L’orateur du Tribunat dit dans son discours qu’il faut effacer les servitudes superficielles du dictionnaire des subtilités (2). Nous allons voir que les interprètes n’ont pas profité de la leçon.

158. Le copropriétaire d’un fonds peut-il établir une servitude sur le fonds? 11 y a quelque incertitude dans la doctrine sur cette question. Pothier la décide négativement (3). C’est une conséquence rigoureuse du principe qui domine cette matière : le propriétaire seul peut constituer une servitude; or, quand une chose appartient à plusieurs, chacun n’est propriétaire que pour sa part, il ne pourrait donc concéder de servitude que pour sa part, et cela ne se peut, puisque, les servitudes étant indivisibles, un héritage ne peut pas être grevé de servitude pour partie. Pothier déduit de là une conséquence tt ès-logique, c’est que la servitude consentie par un des copropriétaires ne devient valable que par le concours de volonté des autres communistes ; d’où suit que si le concédant vend sa part, 1 acquéreur ne sera pas tenu de respecter l’engagement que son auteur a contracté.

(1) Pothier, Introduction au titre XIII de la coutume d'Orléans, n° 8.

(2) G,llet, Discours, n° 12 (Locré, t. IV, p. 196). Pardessus, t. Il, p. 4,

(3) Pothier, Introduction au titre XIII de la coutume d’Orléans, n° 6.

DES SERVITUDES

Les auteurs modernes commencent par établir en principe, conformément à cette doctrine, que le copropriétaire ne peut pas concéder de servitude (1). Ils ne s’aperçoivent pas que Pothier raisonnait d’après l’ancien droit et que ce droit a été changé par le code civil. Le .partage qui était autrefois translatif de propriété est aujourd’hui déclaratif de propriété. Il en résulte que chacun des copropriétaires ayant un droit sur tout l’immeuble peut le grever de droits réels, tels que servitudes ou hypothèques ; le partage décidera si ces droits subsisteront. Ils seront valables si celui qui les a établies devient propriétaire de tout l’immeuble. On ne peut donc plus dire, comme le faisait Pothier, que le copropriétaire qui consent une servitude n’est pas seul propriétaire, cela dépend de l’effet du partage; si l’immeuble tombe dans son lot, il est censé en avoir toujours eu la propriété exclusive, partant la servitude est valablement constituée. Qu’est-ce donc qu’une servitude établie par un copropriétaire? C’est un droit conditionnel; elle tombe si l’immeuble est mis au lot d’un autre copropriétaire. Or un droit conditionnel est un droit valablement constitué. Notre conclusion est que l’on ne peut plus poser en principe que le copropriétaire n’a pas le droit d’établir une servitude (2). Il va sans dire qu’avant le partage, la servitude ne produira pas d’effet, précisément parce qu’elle est conditionnelle; d’ailleurs l’un des communistes ne peut rien faire qui nuise à ses copropriétaires.

Pardessus et la plupart des auteurs enseignent que le copropriétaire d’un fonds indivis peut consentir valablement une servitude 'pour sa part (3}. En réalité, il n’y a aucune différence entre cette hypothèse et celle que nous venons d’examiner. Pendant l'indivision, cette servitude n’aura pas d'effet, d’abord par le motif que l’un des communistes ne peut rien faire qui préjudicie à ses copropriétaires, puis parla raison que donne Pothier; les servitudes étant indivisibles, ne peuvent être constituées par partie.

(1) Touiller, t. II, p. 258, n° 573. Pardessus, t. II, p. 27, a08 2 50 et 251. Detnolnmbe, t. XII, p. 239. n° 742.

(2) Aubry et Rau, t. III, p. 71' et note 3. Bruxelles, 25 janvier 182G (Pasicrisie, 1826, p. 26).

(3) Pardessus, t. II, p. 31, n° 254. Demolombe, t. XII, p. 240, n° 743.

DROITS RÉELS

Est-eé â dire que la constitution soit nulle? Non; vainement le copropriétaire dit-il qu’il établit la servitude pour sa part; dans le système du code, on ne sait pas, tant que dure* l’indivision, qui sera propriétaire de rimmeuble ; le droit de tous les •communistes porte sur tout l’immeuble, c’est lë partage qui déterminera à qui il a toujours appac teiiii. Et c’est adssi par le partage que l’exercice de la servitude deviendra possible. La servitude est un droit réel, elle suppose une chose déterminée dans laquelle elle s’exéréè : conçoit-on le droit de passer pour un tiers Sur un immeuble indivis?

150. L’usufruitier peut-il établir une servitude sur îè fonds dont il a la jouissance? Ici les interprètes ont reproduit les subtilités dont les auteurs du code croyaient atoir tari la source. On convient, et là chose est évidente, que l’Usufruitier n’a point, à proprement parler, droit de le grever de servitudes qui obligent le propriétaire de ce fonds. Il peut néanmoins, dit Pardessus, concéder quelques droits semblables pour leur exercice et leurs effets matériels aüx servitudes, pourvu qu’ils n’affectent que sa jouissance (i). II y aurait dotic deux espèces de servitudes, les unes dés servitudes à proprement parler , les autres que l’on fte sait trop comment qualifier, matérielles , usufructuaifés . Qu’estce en définitive? Défions-nous de ce qui est vague et indécis, cela n’est pas juridique. Non, l’usufruitier ne peiit pas grever le fonds de servitudes, par la raison décisive qü’il n’est pas propriétaire; il li’â qu’une possession précaire à l’égard du nu propriétaire; celui-ci peut consentir des servitudes, comme nous l’avons dit ailleurs (2), par Cèlâ mémë Usufruitier ne le peut pa£. Il peut sans doute permettre à un voisin de passer, de puiser de l’eâü, de faire tous les actes qui constituent des servitudes, mais ce ne seront pas des servitudes, et s’il prenait l’engagement de les souffrir, il n en résulterait qu’un droit de créance, une obligation qtll lui serait personnelle et qui, à ce titre, ne passerait pas â l’acheteur du droit d’usufruit.

(1) Pardessus, t. II, p. 18, n° 247. Comparez Demolombe, t. X.IÎ, p. 237, n° 736. Aubry et Rau. t. III, p. 72 et note 4.

(2) Voyez le tome Vil de mes Principes, u° 36, p. 47,

DÈS SERŸITüOES.