Quels biens peuvent être grevés du droit de su

perficie? C’est le sol, puisqu’il ne saurait y avoir de superficie sans sol. Dans les sources romaines, il n’est question que de bâtiments superficiaires. On en a conclu que l’on ne pourrait pas avoir des plantations superficiaires* en effet, le droit de superficie est une pure fiction, et les^ctions ne s’étendent pas, fût-ce par motif d’analogie (i). L’argument est très-logique, mais il ne concerne que le droit romain. Notre loi dispose que l’on peut avoir sur le sol d*autrui des bâtiments, ouvrages ou plantations (article 1er). 1 2

417. Le droit de superficie peut être établi par donation, par testament ou par un contrat à titre onéreux. Pourquoi peut-on donner le droit de superficie, tandis que l’emphytéose ne peut pas être constituée à titre gratuit? Doneau ne répond pas à la question ; les raisons qu’il allègue s’appliquent à l’un et à l’autre droit: ce qui peut être vendu, dit-il, peut aussi être donné (2). En règle générale, sans doute. Mais quand le prix est de l’essence du contrat, la donation proprement dite devient impossible. 11 en est ainsi del’emphytéose. La question revient donc à demander pourquoi le superficiaire ne doit pas nécessairement payer une redevance? L’origine et la cause des deux institutions diffèrent. L’emphytéose avait pour objet, dans le principe, de trouver des cultivateurs pour les immenses propriétés des grands de l’Empire; ce qui implique une convention à titre onéreux. Tandis que la superficie se conçoit trèsbien sous forme d’une donation; elle se rapproche alors, du droit d’habitation.

. Du reste, ce sont là des questions de théorie. En fait on ne connaît que des droits de superficie établis par bail, vente ou partage. Pour que le bail engendre un droit de superficie, il faut que les parties déclarent formellement leur volonté ; la remarque est de Doneau. En effet, le bail

(1) Heimbach, dans 1 e Rechtslexikon de Weiske, t, X, p. 697 et suiv.

(2) Donelli Commentarii, IX, 16, 19 (t. V,.p. 402).

DROIT DE SUPERFICIE

ordinaire peut être fait aux mêmes conditions, c’est-à-dire que le preneur jouisse d’un bâtiment construit ou à construire, moyennant une redevance annuelle. La seule difficulté, et elle est essentielle, c’est que le bail est un droit de créance, partant un droit mobilier, tandis que le droit de superficie est réel et immobilier. 11 faut donc que les parties déclarent quelle est leur volonté. La vente aussi peut comprendre ou la propriété du bâtiment, ou le droit de superficie; il faut naturellement que les parties expliquent quelle est leur intention.

D’après le droit romain, on faisait une différence entre le bail et la vente du droit de superficie. La vente opérait une séparation temporaire du sol et de la superficie, et elle était valable quelque court que fût le temps pour lequel elle avait été consentie. Pour le bail, au contraire, on exigeait un temps assez long, plus long que la durée ordinaire des baux; c’était un moyen de distinguer les deux contrats qui, en apparence, ont tant d’analogie (1). La loi belge ne maintient pas cette différence; elle se borne à dire . que le droit de superficie ne peut être établi pour un terme excédant cinquante années, sauf la faculté de le renouveler; il n’y a donc pas de minimum de durée, d’où suit que le droit peut être constitué pour la durée ordinaire des baux. Raison de plus pour que les parties déclarent nettement leur intention, afin que l’on sache si la superficie est louée à titre de droit réel ou à titre de droit de créance. H y aura encore cette différence que le droit réel de superficie étant immobilier, le 'titre constitutif doit être transcrit, quand même il ne serait consenti que pour un terme de neuf ans ou au-dessous; tandis que les baux ordinaires ne doivent être transcrits que lorsqu’ils excèdent neuf années (2), La vente se distingue du bail par la nature du Pris; il consiste dans une somme capitale, au lieu que le preneur paye une redevance annuelle. C’est pour cette rais°n que Doneau conseille d’établir le droit de superficie sous, forme de bail, comme nous l’avons dit plus haut. 11

!S ?onelU Commenta rii, IX, 16, 11-15, et IX, 16, 7 (t. V, p. 396-398).^ art l®r 10 ja.nvier 1824, art. 3. Loi hypothécaire du 16 décembre 1851,

vin.

DROITS RÉELS

va sans dire que l’acte de vente doit être transcrit ; la loi belge ne distingue pas comment le droit de superficie est constitué; il en résulte toujours un droit réel immobilier, dès lors il y a lieu à transcription.

De ce que le titre constitutif du droit de superficie doit être transcrit, il ne faut pas conclure que les parties doivent rédiger un écrit de leurs conventions. Le contraire a été jugé (1). C’est confondre la transcription établie dans l’intérêt des tiers avec la validité du contrat entre les parties. Il n’y a que les contrats ou actes solennels qui exigent un écrit pour leur existence. Si le droit de superficie était constitué par donation ou testament, il est certain qu’il faudrait un écrit. Mais il est tout aussi certain qu’il n’en faut pas quand il est établi par bail ou par vente : ce sont des contrats non solennels, et ils ne changent pas de nature quand ils ont pour objet un droit de superficie.

418. Le droit de superficie peut-il être acquis par usucapion? En droit romain, la question est controversée. Il y a un texte qui paraît exclure l’usucapion en' termes absolus ; mais il reçoit encore une autre interprétation qui, croyons-nous, est la bonne. Le jurisconsulte romain ne parle pas du droit de superficie ; il examine la question de savoir si un bâtiment, une superficies , peut être usucapé pour la toute propriété, indépendamment du sol; et naturellement il répond : Nunquam superficies sine solo capi longo tempore potest (2). Autre est la question de savoir si le droit de superficie peut être usucapé. En principe, l’affirmative n’est pas douteuse. Le droit de superficie peut être vendu, donc il peut aussi s’acquérir par la prescription. Il faudrait un texte pour exclure la prescription : ce qui décide la question en droit français, puisque nous Savons pas de texte.

(1) Jugement du tribunal de Turnhout du 14 mai 1857 ( Pasicrisie , 1864, 2 31).

’ (2) L. 26, D. XLI, 3. Heimbach, dans Weiske, Rechtslexikon, t. X, p. 701 et note 28. En sens contraire, Namur, Cours d’Institutes, t. Ier, p 259.

DROIT DE SUPERFICIE