N° 1. DROIT DE DISPOSITION

419. Doneau dit que le droit du superficiaire ressemble presque en tout à celui de l’emphytéote. L’un et l’autre exercent les droits qui appartiennent au propriétaire, l’emphytéote dans le sol, le superficiaire dans la superfieie(i). La marque de cette quasi-propriété est que le superficiaire a les actions possessoires et réelles. En droit romain, les actions possessoires que le préteur accordait au possesseur portaient un nom spécial. Nous ne connaissons plus cette rigueur; il n’y a qu’une seule disposition, l’article 23 du code de procédure, pour tous ceux qui ont des droits à faire valoir en vertu de leur possession : ils peuvent intenter les actions posses'soires, si depuis une année au moins ils étaient en possession paisible, à titre non précaire. Or, le titre du superficiaire est un titre non précaire, en ce sens qu’il a un droit réel dans la chose, droit d’une telle étendue qu’on l’assimile à la propriété. Voilà pourquoi on lui accorde aussi les actions réelles. Le droit romain, plus exact quele'droit français, distinguait soigneusement les actions qui appartenaient au vrai propriétaire, en les appelant directes, de celles que pouvait intenter le superficiaire ou l’empîiytéote qui n’avaient qu’un quasi-domaine : Ulpien appelle les actions du superficiaire des actions Quasi réelles. Nous recommandons l’expression à cerux qui continuent à revendiquer au profit du superficiaire une véritable propriété dans la superficie; le terme dont le

U) Donelli Commentarii, IX, 17, I (t. V, p. 403).

PROITS RÉELS.

jurisconsulte romain se sert est la négation de cette prétendue propriété (1).

420. Doneau dit que le superfîciaire peut vendre la superficie, qu’il peut la donner, la léguer. La loi belge ne s’exprime pas ainsi ; aux termes de l’article 2, celui qui a le droit de superficie peut l’aliéner. C’est donc son droit de superficie qu’il peut aliéner, ce n’est pas le bâtiment qu’il possède à ce titre. Il nous semble qu’ici le langage de notre loi est plus correct que celui du jurisconsulte français. Lui- même établit, avec la précision qui le distingue, que le superfîciaire n’a point la propriété des constructions; n’étant pas propriétaire, comment aurait-il le droit d’aliéner? D’après la rigueur du droit, cela ne se conçoit pas. Le vrai propriétaire, c’est- le maître du sol; lui a le droit d’aliéner : or, comprend-on que deux personnes aient le droit d’aliéner une seule et même chose? Cela ne se comprend pas plus que la propriété appartenant pour le tout à deux propriétaires. Chacun peut disposer de ce qui lui appartient : le propriétaire du sol peut aliéner la propriété démembrée par la constitution du droit de superficie, et le superfîciaire le démembrement de la propriété qui est dans son domaine (2).

Nous en dirons autant du droit d’hypothèque. La superficie, dit Proudhon, est un héritage susceptible d’hypothèque (3). Nos lois ne s’expriment pas ainsi ; celle de 1824 porte que le superfîciaire peut hypothéquer le droit de superficie ; et notre loi hypothécaire est conçue dans les mêmes termes (art. 45, n° 2). En droit, on ne conçoit même pas que la sape.rficie soit hypothéquée. Dès. que dans un contrat un bâtiment est considéré comme distinct et séparé du sol, il devient meuble (4); l’hypothè#que de la superficie serait donc l’hypothèque d’une chose mobilière. On voit combien il importe de maintenir la précision du langage. Puis, celui qui hypothèque ne doit-il pas être

(1) Ulpian., dans la L. 1, D., de superf. (XLIII, 18) Donelli Commentarii, IX, 17, 3 (t, V, p. 404).

(2) Donelli Commentarii, IX, 17, 6. En sens contraire, Opzomer, uet burgerlijk welboeh, t. II, p. 110.

(3) Proudhon et Cur&sson, Des droits d'usage, t. 1er, p. 391, n° 376.

14) Voyez le tome V de mes Principes, p. 530, n° 425.

DROIT DE SUPERFICIE

propriétaire^de la chose hypothéquée? Or, le superficiaire n’a pas la propriété, il n’a qu’un quasi-domaine, et on n’hypothèque pas une fiction. Dira-t-on que c’est une dispute de mots? En hypothéquant son droit de superficie, le superficiaire n’hypothèque-t-il pas nécessairement les immeubles sur lesquels son droit est établi? Non, ce serait confondre le droit de superficie avec la superficie. Le droit de superficie est un droit réel immobilier, qui à ce titre peut être hypothéqué; quant aux immeubles superficiaires, ils sont un accessoire du sol, et ils ne peuvent pas être hypothéqués séparément du sol ; or, le sol appartient-il au superficiaire (1)?

La loi de 1824 s’écarte de la rigueur des principes en permettant au superficiaire de grever de servitudes les biens qui font l’objet de son droit, mais pour la durée de sa jouissance seulement (art. 2). Nous venons.de le dire : la superficie séparée du sol est meuble; il faudrait une fiction pour que ce meuble fût considéré comme un immeuble.. A vrai dire, toute la théorie des droits du superficiaire, en tant qu’ils portent sur la superficie distincte du sol, est une fiction. Qui peut établir des servitudes? Le propriétaire seul. Et qui est propriétaire? La propriété de la superficie est controversée; nous la laissons de côté. En supposant même que le superficiaire soit propriétaire des bâtiments, cela ne lui donnerait pas le droit d’y établir une servitude , car les servitudes grèvent le fonds ; or, il est bien certain que le superficiaire n’a aucun droit sur le fonds. Cela décide la question. Aussi Doneau a-t-il soin de remarquer que le préteur donne des actions utiles pour maintenir la constitution de la servitude, qui d’après le droit pur serait nulle (2).

421. Le superficiaire transmet son droit à ses héritiers. Toute transmission, toute mutation du droit de superficie est frappée du même, droit que la transmission de la propriété (3), Il y a sous ce rapport une différence considé-

o t'pueUi Commenta rii, IX, 17, 6 (t. V, p. 407).

ijj) Champiouniére et Rieaud, Traité des droits d'enregistrement, t, IV, P. 530,no 34ô9> «=

DROITS RÉELS

rable entre l’usufruit et le droit de superficie. Elle s’explique, en partie du moins, par le caractère viager du droit de l’usufruitier. En fait cependant cette différence peut ne pas exister. Le droit de superficie ne dure que cinquante ans; et l’usufruit peut dépasser ce terme. Il y a là une anomalie qu’il faudra effacer quand on revisera la loi sur l’enregistrement.