N° 2. LE REPRÉSENTÉ

69. L’article 744 porte : « On ne représente pas les personnes vivantes, mais seulement celles qui sont mortes naturellement ou civilement. « On sait que la mort civile est abolie. Quant au principe formulé par l’article 744, il est facile de le justifier, quoi qu’en dise Toullier. Ce n’est pas une loi arbitraire; toute fiction a sa raison d’être. Rappelons-nous les motifs très-naturels qui ont fait introduire la représentation. Un homme voit mourir avant lui son fils; son affection se reporte avec une force nouvelle sur les malheureux orphelins. Il meurt laissant des fils et des petits-fils. Ceux-ci, du second degré, vont-ils être •exclus par ses enfants du premier degré'? La nature se soulèverait contre une pareille iniquité. C’est donc le cri de la nature qui justifie la représentation. Eh bien, tout cela suppose le prédécès de celui que l’on veut représenter. Peut-il être question pour les petits-enfants de remplacer leur père dans l’affection de l’aïeul alors que le père vit? La fiction n’aurait plus de sens. Elle n’en aurait pas davantage si l’on considère le but de la représentation. L’article 739 dit que la représentation a pour objet de faire entrer les représentants dans la place , dans le degré et f dans les droits du représenté. Si le père vit, ses enfants ' peuvent-ils prendre sa place ? occupe-t-on une place qui est occupée? Si le ppre vit, peut-il être question d’une fiction pour faire remonter ses enfants à son degré, alors que le degré se trouve rempli? Quant aux droits que les enfants viennent exercer, ce sont ceux que le père aurait eus s’il

mante (t. III , p. 66, n° 51 bis II ) dit que c’est à regret qu’il le décide ainsi.

(1) C’est l’opinion générale (Demolombe, t. XIII, p. 506, n° 398).

DES SUCCESSIONS

avait survécu : sans la supposition du prédécès, la fiction de la représentation ne se conçoit pas (1).

50. Quoique le principe soit d’une simplicité extrême, il soulève bien des difficultés dans l’application. Nous laissons de côté la question de savoir si l’on peut représenter un absent; elle a été traitée ailleurs (2). Supposons que le père que les enfants voudraient représenter ait survécu et que sa vie soit certaine. Ayant survécu, ne fût-ce que d’un instant, il a succédé au défunt. S’il meurt après avoir accepté l’hérédité, il n’est plus question de succession, le patrimoine du défunt s’est, définitivement confondu avec le patrimoine du successible, et ce patrimoine unique passe à ses enfants. Ceux-ci recueillent, dans ce cas, les biens de leur aïeul, mais est-ce par droit de représentation? Non, certes; ils prennent les biens de leur aïeul confondus avec ceux de leur père, comme héritiers de celui-ci. Que si le père est mort avant d’avoir accepté l’hérédité ouverte à son profit, il n’en est pas moins mort saisi, en vertu de la loi, des biens, droits et actions du défunt, dit l’article 724. 11 avait le droit d’accepter l’hérédité ou d’y renoncer; ce droit fait partie de son patrimoine, et il le transmet avec son patrimoine à ses enfants ; ceux-ci recueillent donc la succession de leur aïeul s’ils veulent l’accepter. Mais sera-ce en vertu de la représentation? La négative encore une fois est évidente. Leur père, ayant survécu, a succédé, il ne peut donc plus s’agir de succéder à sa place (3).

Dans les deux cas que nous venons de supposer, il y a transmission, soit de 1 hérédité, soit du droit à l’hérédité. On dit d ordinaire quil y a trois manières de succéder, de son chef, par représentation et par transmission (4). Cela nest pas exact. Ceux qui recueillent une succession par transmission ne succèdent pas. Lorsque le défunt qui la eur transmet est mort après l’avoir acceptée, il n’y a plus

note 2Comparez Dem°lombe, t. XIII, p. 509, nû401. Toullier, t. II, l,p. 117,

(2) Voyez le tome II de mes Principe ? n 3*23 no 9-v;

(3) Chabot, t m, p. 209 (art. 744 n» 3) 1 ’

(4) Toullier, t. II, 2, p. 112, 188. j

de succession, c’est un patrimoine unique qui passe aux héritiers. Dans ce patrimoine se trouvent, il est vrai, les biens recueillis par le défunt dans la succession à laquelle il a été appelé; mais ces biens ne forment plus une succession, ils se sont confondus avec les autres biens qu’il laisse à ses héritiers ; ceux-ci ne sont pas appelés à l’hérédité de leur aïeul, ils sont appelés à l’hérédité de leur père. Il en est de même si le père est mort avant d’avoir accepté la succession ; il n’en a pas moins succédé, donc il est impossible que ses enfants succèdent.' Il n’y a que cette différence entre la seconde hypothèse et la première, c’est que, dans l’une, les enfants recueillent les biens de l’hérédité confondus définitivement avec les biens de leur père, tandis que, dans l’autre, ils sont encore libres d’accepter la succession ou de la répudier (1).

La transmission n’est donc pas un mode de succéder. Elle diffère à tous égards de la représentation. La transmission suppose que celui qui transmet l’hérédité a survécu , car c’est parce qu’il a survécu qu’il a succédé et qu’il transmet la succession à ses héritiers. Tandis qu’on ne représente pas les personnes vivantes, la représentation ayant pour objet de mettre les représentants à la place qu’aurait occupée celui qui est prédécédé. Il suit de là que le représentant ne succède pas au représenté, il n’est pas son héritier, il succède directement au défunt à l’hérédité duquel il est appelé par le bénéfice de la loi. Au contraire, celui qui acquiert une succession par transmission succède à l’héritier qui la recueille et qui la lui transmet ; il n’a donc droit à cette succession qu’indirectement, comme ayant cause de celui qui l’a acquise (2). Cela implique que celui qui recueille une succession par transmission accepte l’hérédité dans laquelle cette succession est comprise ; renoncer à l’hérédité serait renoncer aussi à cette succession. Il n’en est pas de même de la représentation ; on peut représenter celui à la succession duquel on a renoncé. Enfin

(1) Demolombe, t, XIII, p. 492, n° 384. Ducaurroy, Bonnier et Roustain, t. II, p. 321, n* 469.

(2) Lebrun. Des successions , livre III, chap. V, sect. I, n° 1, p. -4ob.

Chabot, t. p. ni (art. 739, 6).

DES SUCCESSIONS

la représentation est une fiction, donc une exception qui n’existe que dans les cas prévus par la loi et seulement dans les successions oib intestat. La transmission, au contraire, est l’application du droit commun, en vertu duquel celui qui a un droit dans son patrimoine le transmet a ses héritiers ; tous les héritiers ab intestat peuvent 1 invoquer, de même que les légataires ou donataires universels.

71. L’article 787 consacre une conséquence du principe posé par l’article 744 : « On ne vient jamais par représentation d’un héritier qui a renoncé. » Comme l’héritier qui renonce a nécessairement survécu au défunt, il est par cela même une personne vivante, comme dit l’article 744 ; dès lors l’article 787 ne fait que répéter ce qu’avait déjà décidé l’article 744; cette disposition paraît donc inutile, et l’on en a fait un reproche aux auteurs du code Napoléon (î). La tradition nous donne la raison de cette apparente redondance. Dans l’ancien droit, l’on admettait aussi le principe que l’on ne représente pas l’héritier qui renonce. Toutefois l’on faisait des restrictions. Dumoulin, à qui l’on attribue, mais à tort, l’établissement de ce principe, y apportait une exception importante : d’après lui, les enfants du renonçant devaient représenter leur père à l’effet de concourir avec d’autres petits-enfants venant euxmêmes par représentation d’un enfant prédécédé. Pothier n’allait pas si loin ; toutefois il enseignait que si tous les enfants renonçaient, les petits-enfants, bien qu’appelés de leur chef, devaient jouir du bénéfice de la représentation, afin que le partage se fit par souche. On voit par la nature de ces réserves quel est le motif qui les inspirait : c’était une considération d’équité. Il paraissait dur d’exclure d’une hérédité les enfants de celui qui y avait renoncé à tort, alors qu ils y avaient en réalité le même droit que ceux qui y venaient par représentation, car tous étaient au même degré (2). Le droit des enfants qui se trouvaient exclus par la représentation paraissait si juste, que le prin-

4) Duranton, t. VI, p. 205, n° 181.

Dy RéPertoirf’ au mot Représentation , sect. IV, § II. Lebrun,

Bourion m°Xn7llVre Ch^p- sect vi' Distinction I, p. 54 et suiv. Bo j m, Lt dj oit commun de la France, t. B*, p. 697, art. 8 et 9, 10 et 11.

.cipe même qui les empêchait de venir à l’hérédité en fut ébranlé. « Il n’est pas juste de restreindre un droit si favorable, disait Basnage, et de ne lui donner lieu que dans le seul cas du décès de celui que l’on veut représenter; c’est mal expliquer l’intention des lois et contrevenir à leur fin. La représentation n’est introduite que par un principe* d équité, pour mettre les enfants en la place de leur père; que si le père ne veut point se prévaloir de son droit, il ne doit point faire obstacle à ses enfants (i). » Lebrun reproduisit ces objections, en leur donnant de nouveaux développements, et sous l’empire du code civil, Demolombe s’est fait l’organe des mêmes sentiments (2). Déjà, dans l’ancien droit, la jurisprudence avait rejeté toutes les restrictions imaginées par la doctrine; les auteurs du code n’ont fait que sanctionner l’opinion qui avait fini par prévaloir. Au point de vue des principes, il est facile de la justifier.

La représentation n’est qu’une fiction, ce n’est pas un mode de succéder admis par le droit commun. Or, la fiction n’a de raison d’être que si l’enfant le plus proche en degré est prédécédé, laissant des descendants; c’est pour que ceux-ci ne soient pas exclus que la loi leur accorde le bénéfice de représenter leur père. Si le père survit et renonce, il n’y a plus lieu de recourir à une fiction, puisque l’on reste dans la réalité des choses. Le successible a survécu, il a été saisi, il a usé de son droit : peut-il être question d’exercer les droits d’une personne .en son lieu et place, alors qu’elle-même les a exercés? Or, telle est bien la position de l’héritier qui renonce. En quoi consiste son droit héréditaire? A accepter ou à renoncer. L’héritier a renoncé, donc il a exercé son droit tout aussi bien que s’il avait accepté. Vainement fait-on appel à l’équité. Il arrive tous les jours qu’un père de famille use mal de ses droits : sera-ce une raison pour permettre à ses enfants de réclamer un droit auquel leur père a renoncé (3)? Toutefois il reste un motif qui aurait pu engager le législateur à con-

(1) Basnage, sur l'article 304 de la coutume do Normandie.

(2) Demolombe, t. XIII, p. 512, n° 401.

(3) Uompai'ez Cftabot, Uapport au Tribunat, n° 19 (Locré, t. V, p. 110).

DUS SUCCESSIONS

.sacrer la restriction que Dumoulin faisait à la rigueur des principes. Les enfants du renonçant n’ont aucun droit a faire valoir, cela est certain. Mais le droit de ceux qui veulent les exclure au moyen de la représentation est-il aussi évident qu’on le dit? Nous posons la question au point de vue de la théorie. Or, ne peut-on pas dire que la * fiction de la représentation n’a été introduite que pour aider les descendants d’un enfant prédécédé à remonter au degré de son père, ou pour déterminer le mode de partage, tandis que, dans l’espèce, on l’invoque pour exclure des descendants qui se trouvent au môme degré que les autres? A notre avis, on altère la fiction en la faisant servir pour écarter des descendants, alors quelle n’a été imaginée que pour les faire succéder.

Î5Ï. Le conflit, entre l’équité et le droit se présente encore dans une autre question qui est vivement controversée. Aux termes de l’article 730, « les enfants de l’indigne, venant à la succession de leur chef, et sans le secours de la représentation, ne sont pas exclus pour la faute de leur père. » A quel cas s’applique cette disposition? Il y a une hypothèse dans laquelle la réponse n’est pas douteuse. L’indigne a survécu à l’ouverture de l’hérédité, il en est exclu; ses enfants ne peuvent pas le représenter, non parce qu’il est indigne, mais parce qu’on ne représente pas une personne vivante; ils seront exclus s’il y a des héritiers d’un degré plus proche , tandis qu’ils pourront succéder de leur chef s’il n’y a pas de plus proche héritier. Ce n’est pas là le cas prévu par l’article 730; il était inutile de prévoir une hypothèse que le législateur décide dans l'article 744. Quand la loi dit que les enfants de l’indigne ne peuvent venir à la succession par le bénéfice de la représentation, elle suppose que d’après le droit commun il y aurait lieu à la représentation ; c est parce que l’héritier qu’il s’agirait de représenter est indigne, quelle ne permet pas à ses enfants de le représenter, ce qui implique que sans l’indignité il y aurait eu lieu à la représentation ; donc le texte suppose le prédécès de l’indigne. Le cas prévu par l’article /30 est donc celui-ci ; un enfant parricide prédécède à son père, puis s ouvre la succession du père; les des-

cendants de l’indigne y seront-ils admis avec les enfants du premier degré? Non, d’après la décision du code. Nous croyons que cette décision est en harmonie avec les principes qui régissent l’indignité ainsi qu’avec le principe de la représentation.

L’héritier indigne est exclu de la succession au moment même où elle s’ouvre ; il n’a donc jamais été saisi, parce qu’il n’a pas les qualités requises pour succéder, il est sans droit. Dès lors on ne conçoit pas que ses enfants viennent exercer un droit en son lieu et place. L’article 739 dit que la représentation a pour effet de faire entrer le représentant dans les droits du représenté. Or, dans l’espèce, le représenté n’a pas de droits ; donc la représentation devient impossible. Si l’on admet l’opinion que nous avons enseignée sur l’indignité, la question n’est pas douteuse; il eût fallu la décider contre les enfants de l’indigne, même en l’absence d’un texte. Si l’on admet avec les auteurs que l’indignité n’existe qu’en vertu d’un jugement, la question devient douteuse. On peut dire que l’enfant est mort coupable, mais non indigne, que par conséquent ses descendants peuvent le représenter, puisqu’il est mort ayant les qualités requises pour succéder. L’argument serait trèsfort en théorie ; mais comment le concilier avec le texte de l’article 730 ? Le texte suppose, comme nous venons de le dire, qu’il y a un cas dans lequel les enfants de l’indigne ne peuvent venir à la succession par représentation, à -raison de la faute de leur père. Quel est ce cas? Ce ne peut être que celui du prédécès de l’indigne, car s’il a survécu, il n’y a pas lieu à la représentation. La décision du code se justifie du reste, même dans l’opinion qui enseigne que l’indignité n’a point lieu de plein droit. Chabot établit ce point avec une clarté telle, qu’il peut à bon droit dire que la chose est évidente. L’article 730 porte que les enfants venant à la succession de leur chef et sans le secours de la représentation, c’est-à-dire lorsqu'ils viennent de leur chef et sans représentation ,ne sont pas exclus pour la faute de leur père; ce qui signifie bien qüe s’ils peuvent venir de leur chef à la succession, ils ne sont pas exclus par la faute de leur père, et cela est logique, puisqu’ils sont per-

ti

DÈS SUCCESSIONS

sonnellement appelés à l’hérédité; les exclure, ce serait les punir pour la faute de leur père ; dans l’ancien droit, on poussait la rigueur à ce point, mais cela était inique; le code ne veut plus que les enfants soient exclus dune succession à laquelle ils sont appelés en vertu de leur degré de parenté. Autre est la question de savoir si les enfants seront admis à représenter leur père indigne et prédécédé. Ils se trouvent dans ce cas à un degré trop éloigné pour succéder de leur chef ; ils ne pourraient donc arriver à la succession quen représentant leur père. Or, l’article 730 s’oppose à ce qu’ils viennent à l’hérédité par la représentation. Et cette disposition est une conséquence juridique de la fiction qui permet aux enfants de représenter leur père. Le représentant n’a pas de droit à lui, puisque son degré l’exclut ; par une fiction légale, il entre dans les droits que son père aurait exercés s’il avait survécu. Or, le père, s’il avait survécu, aurait été exclu de l’hérédité comme indigne, donc il n’y aurait exercé aucun droit, et partant on no peut pas en exercer à sa place en le représentant. Vainement dit-on qu’il est mort capable, puisqu’il n’avait pas été déclaré indigne par un jugement. Cette objection aurait pu arrêter l’interprète, elle n arrête pas le législateur. C’est lui qui déclare le père indigne, c’est lui qui décide que l’indigne ne peut être représenté (i).

Chabot essaye de justifier l’articîo 730 au point de vue de la justice. « Ne serait- il pas révoltant, dit-il, que le représentant de 1 assassin fût appelé à succéder à la personne assassinée? » Non, ce qui révolte, au contraire, c’est que les enfants soient punis pour la faute de leur père. Et telle est^en définitive, la conséquence à laquelle aboutit 1 article /30. Il est vrai que, légalement parlant, les enfants de 1 indigne sont exclus parce que les principes qui régissent la représentation ne leur permettent pas d invoquer cette fiction : on ne représente pas un indigne. Toujours est-il que si 1 enfant ne peut pas représenter son père indigne, c est par suite de 1 indignité du père. Après tout,

(1) Chabot, t. iw p. 87, art. 730, foire, au mot Représentation, soct. IV,

1. Merlin partage cet affiaÇRéper- §111, n° 7 (t. XXIX, p 100 efsuiv.).

qui a créé la fiction de la représentation? La loi; donc la loi pouvait aussi la modifier, et elle aurait dû le faire. Ce sont de mauvaises lois que celles qui se mettent en opposition avec le sentiment moral. Ce conflit témoigne contre le législateur ; l’interprète doit imposer silence à la natüre pour rester fidèle à la loi. C’est ce qui est arrivé à un dé nos bons auteurs ; Duranton a longtemps hésité, il fait valoir toutes les raisons qui militent contre le texte, mais la puissance du texte finit par l’emporter, et cela doit êtré(i). Il y a un arrêt en ce sens, le seul qui ait été rendu sur la question (2).

D’excellents esprits se sont cependant prononcés pour' l’opinion contraire. Ils ont pour eux une autorité imposante, celle de Pothier. Et un des meilleurs interprétés de l’ancien droit, le président Bouhier, abonde dans cet ordre d’idées. Bouhier dit que la doctrine qui ne permet pas à l’enfant de l’indigne de représenter son père est en opposition avec la raison et avec l’équité. La nature s’oppose à ce que la peine frappe des innocents. Mais comment concilier le cri de la nature avec le principe de la représentation? Il y avait dans l’ancien droit une doctrine généralement suivie qui restreignait le principe en vertu duquel le représentant n’a d’autres droits que ceux qu’aurait eus le représenté, s’il avait survécu. On distinguait les diverses causes qui privaient le défunt de son droit. Les incapacités absolues qui le frappaient pouvaient être opposées à ses enfants, car il en résultait que le défunt était sans droit aucun : telle était l’incapacité de letranger. Il en était autrement des vices personnels au représenté, ils ne nuisaient pas au représentant : telle était certes l’indignité (3). Pothier est du même avis, il conclut en disant : « On doit décider que les enfants de l’indigne ne peuvent succéder par représentation lorsqu’il est vivant, mais qu’ils le peuvent lorsqu’il est prédécédé (4). .» Ce passage, dit-on, est

(1) Duranton, t. VI, p. 157, n° 131. Comparez Mourlon, Répétitions, t. II, p. 30, note.

(2) Bordeaux, 1er décembre 1853 (Dalloz, 1854, 2, 157).

(3) Bouhier, Coutume de Bourgogne, chap. LXXIII, n08 71 et suiv. (t, II, p. 924 -9à6).

(4) Pothier, Des successions, chap, II, aect. I, art. I, § II.

CQ des successions.

CO

la source où a été puisé l’article 730, il faut donc l’interpréter en ce sens (1). La réponse à ces inductions historiques est très-simple : c’est que le texte de 1 article 730 ne dit pas ce que dit Pothier ; si donc, comme on le prétend, les rédacteurs de l’article 730 avaient sous les yeux le traité de Pothier, il faut en conclure qu’ils se sont écartés de son opinion. Quant à la distinction des vices personnels et des incapacités absolues , qui servait de base à la décision de Pothier et du président Bouhier, il n’y en a aucune trace dans le code ; l’article 739 la rejette, au contraire, implicitement, puisqu’il ne donne au représentant que les droits du représenté, d’où suit que^ si le défunt n’avait pas de droit, ou n’en avait que de viciés, le représentant n’en peut avoir ou n’en peut avoir que de viciés.

§ IV. Effets de la représentation.

73. L’effet de la représentation, d’après l’article 739, est de faire entrer les représentants dans la place , dans le degré et dans les droits du représenté. On pourrait se borner à dire que la fiction a été introduite pour faire remonter le représentant au degré du représenté : la place se confond avec le degré , et les droits en sont une conséquence. Ainsi l’effet de la représentation est que le représentant succède comme aurait succédé le représenté. Le défunt laisse pour héritiers un frère utérin et l’enfant d’un frère germain prédécédé. Si le frère germain avait survécu, il aurait pris d’abord la moitié affectée à la ligne paternelle dans laquelle il succède seul, et il aurait partagé avec le frère utérin la moitié affectée à la ligne maternelle, ce qui lui eût donné les trois quarts de l’hérédité. L enfant qui remonte à son degré prend sa place et exerce ses droits ; il prendra donc les trois quarts des biens.

74. S il se trouve plusieurs degrés entre le représentant et le représenté, le représentant doit remonter de

(1) Bugnet sur Pothier, t. VIII, p. 40 note Dnoanrrov ‘ Roustain, t. II, p. 300, n° 435. Demolombe, t, XIII, p. 382, n’°5

Bonnier et

degré en degré jusqu’à ce qu’il arrive au représenté. Il est de principe que la représentation n’a pas lieu par saut. Le petit-fils veut arriver à la succession par représentation de son aïeul ; il faut d’abord qu’il représente le père, puisque le père représente l’aïeul; si donc le père a renoncé ou est indigne, il ne pourra pas être représenté, et par suite le petit-fils ne pourra venir à la succession comme représentant de son aïeul. En effet, c’est au père qu’il appartenait de représenter l’aïeul; s’il a renoncé ou s’il est indigne, son fils ne peut plus le représenter, et par suite il ne peut remonter au degré de l’aïeul. Dans cette espèce, il ne pourra succéder que de son chef. C’est en ce sens que l’on dit que la représentation ne se fait point par saut (1).

75. L’article 743 porte : « Dans tous les cas où la représentation est admise, le partage s’opère par souche. »

- C’est une conséquence du principe que nous venons de poser d’après l’article 739. Le représentant entre dans les droits du représenté, mais il n’a pas plus de droits. On feint que le représenté a survécu et qu’il transmet à ses descendants la part qu’il recueille dans l’hérédité; les descendants prennent donc la part qu’aurait eue le représenté ; c’est ce qu’on appelle partage par souche. Nous avons dit plus haut pourquoi le partage se fait par souche, dans tous les cas , c’est-à-dire quoique les descendants soient au même degré : ils ne doivent ni perdre ni profiter par la mort de celui qu’ils représentent. Il y a un cas dans lequel le partage par souche paraît conduire au même résultat que le partage par tête. Le défunt laisse deux petits-fils d’un enfant prédécédé, et deux autres petits-fils d’un second enfant également prédécédé : si le partage se fait par tête, chacun prendra le quart : si le partage se fait par souche, chacun prendra la moitié de la moitié affectée à sa branche, donc encore le quart. Il importe cependant toujours de distinguer si le partage a lieu par souche ou par tête, c’est-à-dire s’il y a ou non représentation. Si les quatre descendants succédaient de leur chef, sans représentation,

(1) Chabot, t. I«\ p. 168 (art. 739, irj 4).

DES SDGCESSIONS.

et si Tua deux renonçait, sa part accroîtrait aux trois autres, donc chacun aurait le tiers. Si, au contraire, ils viennent par représentation, la part de celui qui renonce profitera au cohéritier de sa branche ; celui-ci, resté seul, prend la moitié de la succession, tandis que les deux autres descendants ne prendront chacun qu’un quart. Il y a une seconde différence entre les deux hypothèses : lorsque les petits-fils viennent à la succession de leur aïeul par représentation, ils doivent rapporter les donations faites à leur père, comme nous le dirons à l’instant : s’ils viennent de leur chef, ils ne doivent pas le rapport des libéralités que leur père a reçues, quand môme ils auraient recueilli les biens donnés comme héritiers, car ils ne sont pas donataires (i).

Î6, L’article 743 ajoute : « Si une même souche a produit plusieurs branches, la subdivision se fait aussi par souche dans chaque branche, et les membres de la même branche partagent entre eux par tête. « Paul meurt, laissant une succession de 36,000 francs. Il a eu trois enfants dont l’un survit, celui-ci prend donc le tiers de l’hérédité, c’est-à-dire 12,000 francs. Le second fils est mort, laissant un enfant vivant et deux descendants d’un enfant prédécédé; le tiers qui leur revient se partagera par moitié entre l’enfant survivant, qui aura par conséquent 6,000 francs, et les deux descendants auront la moitié des 6,000 francs, donc chacun 3,000. Un troisième enfant est également prédécédé; il laisse un enfant vivant, d’un second enfant prédécédé, deux descendants, et d’un autre enfant prédécéde, quatre descendants. Comment se partageront les

12.000 francs dévolus à la troisième souche? Il y a trois branches, donc chacune prend 4,000 francs; dans l’une de ces trois branchés, il n’y a qu’un enfant, il aura les

q aha ^rancs » dans seconde il y en a deux, chacun aura

2.000 francs; dans la troisième il y en a quatre, chacun n aura que 1,000 francs (2).

Sy. Le code ne parle pas des charges que le représenté

(1) Mourlon, Répétitions, t. II, p. 40 et suiv.

(2) Duranton, t. VI, p, 206, n° 184.

aurait dû supporter s’il avait survécu ; les représentants en sont-ils tenus? Oui, et sans doute aucun. Us prennent la place du représenté, dit l’article 739; s’ils la prennent pour les droits, ils doivent aussi la prendre pour les charges. La loi ajoute qu’ils entrent dans les droits du représenté ; ils n’ont donc d’autres droits que ceux que le défunt aurait exercés s’il avait survécu ; si ces droits impliquent des obligations, les représentants sont tenus de lés remplir. Tout successeur universel est tenu des dettes; les représentants succèdent, ils sont donc tenus des dettes. Dans quelle mesure? Dans la proportion pour laquelle le représenté aurait dû les supporter. Si le représenté a reçu une libéralité du défunt, les représentants en doivent le rapport. L’article 848 le dit; c'est une conséquence logique du. principe qui régit la représentation : nous y reviendrons.

78. Le testateur peut-il déroger aux principes de la représentation? L’affirmative n’est pas douteuse, si, comme on le suppose, il s’agit d’une succession en ligne collatérale. Tout en maintenant l’ordre de succession établi par la loi, le testateur y peut déroger, puisqu’il a la libre disposition de ses biens. Quelle sera la portée de ces dérogations? Elles peuvent être plus ou moins étendues : c’est une question d’interprétation. Nous donnerons quelques exemples empruntés à la jurisprudence. Il y avait, dans l’ancien droit, des coutumes qui admettaient la représentation à l’infini en ligne collatérale. Rien n’est tenace comme les principes du droit coutumier, ils entrent pour ainsi dire dans le sang des populations, et se transmettent d’une génération à l’autre, comme un héritage. Cela explique comment des testaments faits au milieu du xixe siècle reproduisent la représentation au profit des collatéraux. Le testateur dit : « Je veux que ma succession soit partagée entre mes cousins et petits-cousins, comme si jetais leur oncle, et sans que les plus proches en puissent écarter les plus éloignés. « Il a été jugé que par cette disposition le testateur n’avait entendu appeler à son hérédité que les cousins germains qui lui survivraient et les descendants de ceux de ses cousins germains qui décéderaient avant

DBS SUCCESSIONS,

lui, par représentation de leurs auteurs. En effet, il résultait des termes du testament et de toutes les circonstances de la cause que le testateur avait voulu transporter aux cousins germains le système de représentation que le code établit pour les neveux et nièces ; né et ayant vécu pendant une grande partie de sa longue carrière sous l’empire de la coutume du Maine qui admettait la représentation à l’infini, il ne voulait pas que les descendants de ses cousins germains fussent privés de son héritage par suite des principes nouveaux du code civil. La cour d’Angers a jugé aussi que le testament dont nous avons rapporté les termes ne dérogeait pas à la règle de la division par lignes ; en effet, le testateur n’avait pas dit comment ses biens seraient distribués entre ses collatéraux, il ne s’était expliqué que sur la représentation; c’était maintenir implicitement les autres règles, notamment la règle fondamentale de la division par lignes (i).

Un testateur lègue ses biens « à tous ses parents et arrière-parents, en plus grand nombre possible par représentation, sans égard au code civil qui n’admet que les plus proches. » Il a été jugé que, d’après cette disposition, le partage devait se faire par tête et non par souche. La cour de cassation a maintenu cette interprétation, comme elle confirme toujours les décisions fondées sur la volonté du disposant, volonté que les juges du fait ont le pouvoir d apprécier. A notre avis, le testateur entendait seulement établir le principe de la représentation à l’infini, ce qui multipliait considérablement les héritiers, mais par cela même il maintenait le partage par souche (2).

d) 23 août 1849 (confirmé par un arrêt de rejet du 12 août 1851)

et 13 décembre 1850 (confirmé par un arrêt de rejet du 13 août 1851)

2 91) 1854’ 5’ 463 et 465'1' ComParez Metz- 23 ‘mars 1865 (Daüoz, 1865,

(2) Arrêt de rejet du 11 janvier 1825 (Dalloz, au mot Succession, a° 191,2°).

SECTIO.NT II. — Des divers ordres de succession.

§ Ier. Premier ordre. Les descendants.

79. « Les enfants ou leurs descendants succèdent à leurs père et mère, aïeuls, aïeules ou autres ascendants, , sans distinction de sexe ni de primogéniture, et encore qu’ils soient issus de différents mariages » (art. 745). Domat dit que l’on entend par enfants et descendants les fils et les filles, petits-fils et petites-filles, sans distinction de sexe ni de degrés, et soit qu’ils descendent de fils ou de filles. Il ajoute cette restriction qui va de soi, c’est que l’on ne comprend sous le nom d’enfants que ceux qui sont légitimes ; lorsqu’on veut désigner un enfant illégitime, on ajoute le mot naturel , ou on se sert de l’expression de bâtard. Quand un enfant est-il légitime? quand les enfants naturels sont-ils assimilés aux enfants légitimes? Cette matière est traitée au premier livre du code civil : nous y renvoyons (î).

Les enfants ou descendants, formant le premier ordre, excluent tous les autres parents, bien qu’ils se trouvent à des degrés plus éloignés et qu’ils ne jouissent pas du bénéfice de représentation. La question de savoir s’il y a lieu ou non à la représentation est indifférente d’un ordre à l’autre, elle ne concerne que les rapports des héritiers appelés à succéder dans chaque ordre : c’est une question de partage et non de vocation. Le fils de l’indigne ne peut pas représenter son père; il ne laisse pas d’exclure les ascendants, fût-ce le père, s’il peut succéder de son chef et sans le secours de la représentation. Les principes le veulent ainsi, et cela est aussi en harmonie avec la volonté présumée du défunt ; tant qu’il reste un descendant, son affection se reporte sur lui de préférence à ses ascen-

(1) Voyez le tome III de mes Pi'incipes, p. 434, n° 362, et le t. IV, p. 268, 0° 188.

dants ; il est donc dans l’ordre de la nature que le descendant succède (i),

80. L’article 745 ne parle pas des enfants adoptifs ; leurs droits de succession sont réglés par l’article 350 qui porte : « L’adopté n’acquerra aucun droit de successibilité sur les biens des parents de l’adoptant ; mais il aura sur la succession de l’adoptant les mêmes droits que ceux qu’j aurait l’enfant né en mariage, même quand il y aurait d’autres enfants de cette dernière qualité nés depuis l’adoption. » Cette disposition est une conséquence du principe fondamental qui régit l’adoption ; il importe de le rappeler, puisque la jurisprudence, comme nous allons le voir, l’a si étrangement méconnu. L’adoption n’est relative qu’à la personne de l’adoptant et à la personne de l’adopté. Elle se forme d’ordinaire par un contrat dans lequel ne figurent que deux personnes, celle qui se propose d’adopter et celle qui veut être adoptée. Or, les contrats n’ont d’effet qu’entre les parties contractantes; il en doit être surtout ainsi de l’adoption, qui suppose des rapports intimes entre l’adoptant et l’adopté, soit une vie commune pendant six ans, soit un service important rendu par l’adopté à l’adoptant au péril de sa vie. Alors même que, par une rare exception, l’adoption se fait par testament, le consentement de l’adopté est toujours nécessaire, et les relations ont le même caractère de personnalité. L’adoption, fondée sur l’affection que l’adoptant a pour l’adopté, crée entre eux une parenté civile. C’est un lien purement fictif, et il est de l’essence de toute fiction qu’elle est restreinte dans les limites de la loi. Or, le code dit que 1 adopté restera dans sa famille naturelle (art. 348) ; l’adop* tion ne produit donc pas un changement de famille, 1 adopté n entre pas dans la famille de l’adoptant. De là suit que 1 adopté ne peut pas succéder aux parents de 1 adoptant, soit ascendants, soit collatéraux ; la succession étant un droit de parenté, l’adopté ne peut pas le réclamer dans la famille de l’adoptant puisqu’il y reste étranger.

(I) Duranton, t. VI, p. 209, u° 187. Chabot, 1. I«, p. 216, n° 2 de l’art. 745.

C’est à peine si l’on peut dire qu’il y ait un lien de parenté entre l’adoptant et l’adopté, S’ils étaient parents, et si la fiction imitait la réalité, l’adoptant serait qualifié de père adoptif; la loi ne lui donne pas ce nom; si l’adoptant était le père de l’adopté, il lui succéderait ; la loi ne lui donne pas ce droit. L’adoption ne produit de droit de successibilité qu’au profit de l’adopté, il succède à l’adoptant comme s’il était son enfant légitime. Tels sont les principes; nous allons voir les conséquences.

81. L’adtfpté peut-ü représenter l’adoptant dans la succession d’un ascendant ou d’un collatéral? Non, par la raison décisive que le représentant doit avoir les qualités requises pour succéder au défunt; or, l’adopté n’est pas Successible du défunt; cela décide la question (1). L’adopté n’a, comme tel, qu’un droit de succession sur les biens de l’adoptant. Ses droits sont, à cet égard, ceux d’un enfant légitime, De là suit qu’il concourt avec les enfants légitimes de l’adoptant ; l’article 350 le dit, bien qu’il n’y eût aucun doute. On aurait pu objecter que l’adoption, renfermant une institution d’héritier par contrat, donc une donation, était révoquée par la survenance d’un enfant légitime ; mauvaise objection à laquelle il est inutile de répondre, puisque le texte la prévient (2).

L’adopté exclut- il les ascendants de l’adopté, même pour leur réserve? L’article 350 dit, en termes absolus, que l’adopté a sur la succession de l’adoptant les mêmes droits qu’y aurait l’enfant né en mariage. Or, la réserve est un droit de succession ; donc de même que l’enfant légitime exclut l’ascendant, de même l’adopté doit l’exclure. Le résultat est assez choquant, et nous comprenons que l’interprète hésite quand il considère que l’ascendant tient ses droits de la nature, et que, ne concourant pas à la fiction d’une parenté adoptive, il serait en droit de demander qu’on ne la lui oppose pas. En théorie, l’objection est trèsgrave; le texte de la loi ne permet pas d’en tenir compte (3).

(1) Duranton, t. III, p. 304, n° 313. Zachariæ, édition d’Aùbry et Rau, t. IV, P , 19 et note 5.

(2) Duranton. t. III, p. 303, note 2. Demolombe, t. VI, p. 139, aQ 155.

(3) Voyez les diverses opinions dans Dalloz, au mot Adoption, n° 183. Les meilleurs auteurs sont pour l’adopté (Duranton, t. III, p. 303, n° 312;

DES SUCCESSIONS

Il y a une autre conséquence du même principe qui n’est pas douteuse, bien que le débat ait été porté devant la cour de cassation. Le défunt laisse un enfant adoptif et un enfant naturel. Lorsque lenfant naturel concourt avec un enfant légitime, sa part est d’un sixième de l’hérédité (art. 957); est-il aussi réduit au sixième quand il y a un enfant adoptif? Le texte de l’article 350 que nous venons de transcrire est formel . les droits de l’adopté sont ceux d’un enfant légitime; or, l’enfant légitime réduit l’enfant naturel au sixième ; donc il en doit être de même de l’enfant adoptif. En fait ce résultat peut aussi choquer. Le plus souvent les adoptés sont des enfants naturels-. Il en était ainsi dans l’espèce jugée par la cour de cassation. On voit donc l’un des enfants naturels prendre les cinq sixièmes de l’hérédité, tandis que l’autre ne reçoit que le sixième. C’est que le premier n’est plus un enfant naturel ; comme adopté, il a sur la succession de l’adoptant les mêmes droits qu’y aurait l’enfant né en mariage : tandis que l’autre reste enfant naturel et ne peut réclamer que les droits que la loi donne aux bâtards (î). C’est au législateur à chercher un remède au mal ; l’interprète est lié par la loi.

Le principe établi par l’article 350 doit-il aussi être appliqué en matière de retour légal? Nous examinerons la question plus loin. Nous renvoyons au titre des Donations la question de savoir si l’adopté a une réserve.

82. Les descendants de l’adopté viennent-ils à la succession de l’adoptant, soit de leur propre chef, soit par représentation? C’est une question vivement controversée. La jurisprudence s’est prononcée pour les descendants de lenfant adoptif; n’a-t-elle pas subi l'influence du fait que nous venons de signaler, que la plupart des adoptés sont des enfants naturels? Les auteurs sont divisés; ceux qui se sont rangés de 1 avis de la cour de cassation n’approuvent pas tous les motifs sur lesquels la jurisprudence se fonde, et ils ne sont pas d’accord entre eux ; la doctrine de l’un

Zachariæ^édmoi^d’Aubry et Rau, t. IV, p. 22 et note 12 ; Demolombe, p.(139AnM54e ^ dU 3 jUin 1861 (Da,loz’ 1861’ b 336)- ^molombe, t. VI,

peut servir à démolir la doctrine de l’autre : c’est une vraie tour de Babel. Nous croyons que les descendants de l’adopté ne succèdent pas à l’adoptant, ni de leur chef ni par représentation.

La qualité essentielle requise pour succéder, c’est qu’il faut être parent du défunt. Dans le premier ordre succèdent « les enfants ou leurs descendants à leurs père, mère, aïeuls, aïeules » (art. 745). Est-ce que l’adoptant est l’aïeul des enfants de l’adopté? Telle est la question. La parenté qui naît de l’adoption est une parenté purement civile, disons mieux, fictive. Entre qui existe-t-elle? C’est la loi qui la crée, c’est donc la loi qui doit répondre à notre question. La loi dit-elle que l’adoption établit un lien de parenté entre l’adoptant et les descendants de l’adopté ? Le rapporteur du dernier arrêt rendu par la cour de cassation avoue qu’il n’y a aucun texte précis qui appelle les enlants de l’adopté à succéder à l’adoptant (1). Cet aveu est décisif. Il n’y a pas davantage de texte qui crée une parenté fictive entre l’adoptant et les descendants de l’adopté ; et il faudrait cependant un texte, car il s’agit d’une fiction, et y a-t-il une fiction légale sans loi? et étend-on par analogie, ou par un motif quelconque, des fictions légales hors des limites dans lesquelles le législateur les circonscrit? C’est tout au plus si l’on peut dire que l’adoption établit un lien de parenté entre l’adoptant et l’adopté ; elle ne donne jamais le nom de père à celui qui adopte; celui qui n’est pas père peut-il être aïeul? Supposons qu’il soit père ; en résulte-t-il que l’adopté devienne le petit-fils du père de l’adoptant? Non, certes, et pourquoi? Parce que l’adoption résulte d’un contrat, et qu’une parenté créée par contrat ne peut exister qu’entre les personnes qui ont été parties au contrat. Cela est évident et reconnu par tout le monde quant aux parents de l’adoptant, même les plus proches, même les ascendants; le père de l’adoptant n’est pas l’aïeul de l’adopté. Par la mêprie raison, il faut décider que l’adopté devient le fils fictif de l’adoptant, sans que les enfants de l’adopté soient les des-

(1) Rapport de Dagallier (Dalloz, 1870, 1, 211).

DES SUCCESSIONS

oendants fictifs de l’adoptant; ils ne le sont pas parcê Qu’ils sont étrangers au contrat qui forme l’adoption et la parenté civile qui en résulte : ils ne le sont pas parce qu ils lie pourraient être descendants fictifs de l’adoptant qu’en vertu dune loi qui établisse cette fiction, et que de loi il n y en a pas.

On lit dans l’arrêt récent dé la cour de cassation « que, des dispositions combinées des articles 347, 343, 349, 350, 351 et 352, il résulte que l’intention du législateur n’a pas été de restreindre à la seule personne de l’adopté les effets de l’adoption, mais au contraire de créer à l'adoptant une descendance adoptive ou civile (i). « C’est l’article 347 qui a décidé Merlin : « L’adoption confère le nom de l’adoptant à l’adopté. « Les enfants de l’adopté portentils aussi le nom de l’adoptant? Oui, les enfants nés depuis l’adoption; car tout enfant est inscrit sur les registres de l’état civil sous le nom de son père. Or, le nom de l’adoptant ne peut pas se communiquer aux enfants de l’adopté sans la filiation civile dont il est le signe légal et la conséquence nécessaire. Si donc ils sont obligés de porter le nom de l’adoptant, en vertu du contrat d’adoption, il est impossible qu’ils soient exclus des avantages résultant de ce contrat. Merlin en conclut que les enfants nés après l’adoption sont les descendants de l’adoptant, mais il n’admet pas que les entants nés avant l’adoption participent aux bienfaits de ce contrat, parce qu’ils ne prennent pas le nom de l’adoptant (2). Est-ce que tel est aussi l’avis de la cour de cassation? Du tout, elle met tous les enfants de l’adopté sur la même ligne; dés lors il ne lui est plus permis d invoquer l’article 347. Même réduite aux enfants nés après l’adoption, l’argumentation de Merlin est dune faiblesse extrême. Le nom que l’adopté et ses enfants prennent n’est pas celui de l’adoptant ; car ils conservent le nom de leur famille, ils ne font quy ajouter celui de 1 adoptant ; donc les noms diffèrent, et c’est cependant suf 1 identité de nom que 1 on prétend fonder une parenté civile

ffi ^lde^et,àU n<?vembre 1869 (Dalloz, 1870. 1, 213).

W MerllD’ Questions de droit, au mot Adoption, § VII (t. 1er, p. 165).

et le droit de succession ! Ce nom, que l’adopté ne fait qu’ajouter au sien, est aussi celui des ascendants de l’adoptant : cependant, malgré cette ressemblance de noms, l’adopté ne devient pas le petit-fils du père de l’adoptant. Pourquoi? Parce que le père de l’adoptant reste étranger au contrat doù naît la parenté adoptive. Donc, par identité de raison, les enfants de l’adopté ne peuvent pas devenir les descendants de l’adoptant. Nous disons que l’argumentation de Merlin est d’une faiblesse qui étonne : le grand jurisconsulte avait-il oublié que les enfants naturels portent aussi le nom de leur père, nom qui est celui de la famille entière, ce qui n’empêche pas qu’ils soient étrangers à cette famille? La raison en est que la filiation naturelle résulte de la reconnaissance, donc dune manifestation de volonté personnelle au père ou à la mère. Sous ce rapport, il y a analogie complète entre la reconnaissance et l’adoption. Lune et l’autre sont des faits personnels où le consentement joue le rôle principal ; donc il faut en restreindre les effets à celui dont la volonté crée ou révèle une parenté que la loi ignore. Pour mieux dire, si l’enfant naturel reste étranger à la famille dont le sang coule dans ses veines, à plus forte raison les descendants de l’enfant adoptif ne peuvent-ils pas devenir les descendants de ladoptant, avec lequel ils n'ont rien de commun, ni lien naturel, ni lien civil (1).

La cour de cassation invoque encore l’article 348, aux termes duquel le mariage est prohibé entre l’adoptant., l’adopté et ses descendants, pour -en induire que le législateur a entendu créer à l’adoptant une descendance civile. Merlin rejette cet argument; ici il reprend sa supériorité, en mettant à néant des raisons qui n’ont pas même une apparence juridique. Si l’on doit conclure de la prohibition du mariage entre l’adoptant et les descendants de l’adopté que ceux-ci sont les descendants civils de l’adoptant, il faut de la prohibition, écrite dans le même article 348, du mariage entre l’adopté et les enfants qui pourraient survenir à l’adoptant, conclure que ces enfants

(1) Aubry et Rau sur Zachariæ, t. IV, p. 21, note 6.

DES SUCCESSIONS

deviennent ies frères civils de l’adopté. Il faudrait encore, de ce que cet article prohibe le mariage entre l’adopté et le conjoint de l’adoptant, conclure que lepouse de l’adoptant acquiert à l’égard de l’adopté la qualité de mère civile. Or, ces conséquences seraient évidemment fausses, donc celle que la cour de cassation tire d’une prohibition de mariage pour en induire la parenté ne saurait être vraie. Tous ces empêchements sont fondés sur l’honnêteté publique, et n’ont rien de commun avec la parenté civile.

Plus vainement encore la cour de cassation argumentet-elle dé ce que l’article 349 déclare commune à l’adoptant et à l’adopté, l’un envers l’autre, l’obligation naturelle qui continue de subsister entre l’adopté et ses père et mère, de se fournir des aliments. Pour que l’induction que l’on en veut tirer eût quelque valeur, il faudrait que la loi étendît l’obligation alimentaire aux descendants de l’adopté; or, l’article 349 ne mentionne que l’adopté. Cela suffit, dit Merlin, pour écarter cette disposition. Nous devons nous y arrêter un instant parce que la cour de cassation l’invoque ; elle dit que « les enfants de l’adopté doivent avoir envers l’adoptant ies mêmes obligations et les mêmes droits que l’adopté lui-même. » Doivent avoir ! Il ne peut être question que d’une obligation légale ; y a-t-il une obligation légale sans loi? et où est la loi qui oblige les descendants de l’adopté à fournir des aliments à l’adoptant? Les descendants de l’adopté ne doivent pas les aliments à 1 adoptant, parce que la loi ne ies y oblige pas ; d’où nous pouvons conclure, contre la cour de cassation, que les descendants n ayant pas les obligations que la loi impose aux parents, ils ne peuvent pas avoir les droits qui découlent de la parenté, que partant cette prétendue parenté est imaginaire.

La cour de cassation cite aussi l’article 350, qui accorde à 1 adopté les mêmes droits de succession qu’aux enfants légitimes. Nous ne savons pas ce que la cour en veut induire. C’est précisément cet article qui est l’objet de la controverse ; or, pour décider que les descendants de adopté succèdent à 1 adoptant, il ne suffit certes pas d’une disposition qui accorde ce droit à Y adopté. S’il y a un

argument à tirer de l’article 350, c’est contre le système consacré par la jurisprudence. L’article 350 dit que l’adopté n’acquiert aucun droit de successibilité sur les biens des parents de l’adoptant. Pourquoi? Parce qu’il n’entre pas dans la famille de l’adoptant, et il n’y entre pas parce que la famille de l’adoptant reste étrangère au contrat d’adoption; or, n’en est-il pas de même des descendants de l’adopté? Etrangers au contrat, ils sont par cela seul étrangers aux conséquences qui en résultent; donc ils ne sont pas parents.

Enfin la cour de cassation se fonde sur les articles 351 et 352; ce sont aussi ces dispositions qui ont entraîne Toullier et Proudhon (î). Merlin, tout en admettant la même opinion, repousse l’argument tiré des articles 351 et 352, et son argumentation a ce caractère d’ 'évidence qu’il sait donner à ses déductions quand il est dans le vrai. On sait que les articles 351 et 352 n’accordent à l’adoptant le retour des biens qu’il avait donnés à l’adopté prédécédé, que dans le cas où celui-ci ne laisse pas d’enfants légitimes ; d’où l’on conclut que la loi considère les enfants de l’adopté comme petits-fils de l’adoptant. Merlin répond que cette disposition peut très-bien s’expliquer sans recourir à une pareille supposition. N’est-il pas naturel de présumer que l’adoptant, en donnant à son fils adoptif, a entendu que celui-ci, en cas de prédécès, eut la consolation de transmettre à sa propre descendance les biens compris dans la donation? Proudhon a senti ce que le raisonnement de Toullier avait de faible; il lui a donné une forme plus juridique. C’est à titre de succession, dit-il, que l’adoptant reprend, dans l’hérédité des descendants de l’adopté, les biens qu’il avait donnés à leur père; il est donc, quant à ces biens, héritier des descendants de l’adopté; or, l’adoptant peut-il être héritier des descendants de l’adopté, sans que ceux-ci soient considérés comme ses propres descendants? Proudhon, cet excellent logicien, oublie que celui qui prouve trop ne prouve rien. Les enfants survenus à l’adoptant après l’adoption reprennent

(1) Toullier, 1. 1, 2, n° 1015. Proudhon, édition de Valette, t. II, p. 214 ix. 7

DES SUCCESSIONS. '

aussi les biens par lui donnés à l’adopté dans la succession des descendants de l’adoptant. Dira-t-on qu’ils exercent ce droit comme héritiers? et en induira- t-on qu’ils sont parents des descendants de l’adopté, et que ceux-ci leur succèdent? Non, certainement. Eh bien, dit Merlin, comment voudrait-on tirer de la loi, par rapport à l’adoptant, une conséquence qui serait évidemment fausse par rapport à ses descendants (1)?

Nous avons épuisé les arguments de texte, et ici nous devrions nous arrêter, car le débat roule sur une question de texte : peut-il y avoir une parenté civile sans loi. une fiction légale sans une loi qui la crée ? Cependant la cour de cassation (2), et surtout le rapporteur qui a préparé son dernier arrêt, se basent sur des motifs purement moraux, auxquels on essaye de donner une couleur juridique. La jurisprudence pose comme principe que le but de l’adoption est de donner à l’adoptant une descendance fictive ; ce but serait manqué si les descendants de l’adopté n’entraient pas dans la famille de l’adoptant. Nous croyons inutile de suivre le rapporteur dans les développements qu’il donne à cette idée ; lui-même avoue qu’ils procèdent du sentiment plutôt que du droit. Or, lë droit n’a rien de commun avec le sentiment. Les considérations morales n’ont de valeur dans notre science que lorsqu’elles s’appuient sur des textes ou sur des principes. Eh bien, nous contestons le point de départ de la jurisprudence. Non, 1 adoption, telle que le code l’organise, ne crée point une nouvelle famille, famille civile, qui prendrait la place de la famille naturelle. C’était l’idée du premier consul; il croyait que la loi pouvait créer un père et un fils ; on lui répondit que la nature seule avait ce pouvoir, et que jamais des liens fictifs ne tiendraient lieu du sang qui coule dans nos veines et des relations mystérieuses que Dieu établit entre 1 enfant et la famille dans laquelle il le fait

aUSS1 iavis de Durantoa (t. vil, p. 305, 314), bien qu’il

partage 1 opinion consacrée par la jurisprudence.

o ijL ^ e passation du 2 décembre 1822 (Dalloz, au mot Adoption, p SOô ’n0 31/’3°mai 1868 (Dalloz, 1868, 2, 121). Comparez Duranton,t. III,

naître. L’idée d’une famille adoptive fut rejetée par le conseil d’Etat; c’est le système contraire qui prévalut; il est écrit dans l’article 348 : « L’adopté restera dans sa famille (1). « Si l’adopté même ne change pas de famille, peut-on supposer que ses enfants entrent dans une famille qui leur est étrangère, qu’ils deviennent les descendants de l’adoptant? Toute la théorie de l’adoption proteste contre cette supposition. L’adoption est un contrat, et les descendants de l’adopté n’y figurent point. Vainement dit-on que l’on stipule pour soi et pour ses héritiers (2). Oui, quand il s’agit d’intérêts pécuniaires. Non, quand il s’agit d’intérêts moraux; l’article 349 le prouve. L’adopté s’oblige à fournir des aliments à l’adoptant, mais cette obligation, morale dans son principe, ne passe point à ses descendants. Rappelons-nous les conditions de l’adoption : la loi n’admet de lien civil entre l’adopté et l’adoptant que sous les conditions les plus rigoureuses ; et on veut que le lien entre les descendants de l’adopté et l’adoptant se forme sans condition aucune! La loi exige une longue épreuve pour constater l’affection que l’adoptant porte à l’adopté avant d’établir entre eux quelques rapports de parenté civile ; et cette même parenté existerait entre l’adoptant et des enfants à naître, que l’adoptant ne connaît point, qu’il peut ne pas aimer, parce qu’ils sont indignes de son affection! Cela est absolument incompatible avec la théorie du code. Dans le système du premier consul, on comprend que les descendants de l’adopté entrent dans la famille de l’adoptant, puisque l’adoption opérait un changement de famille. Dans l’adoption du code, cela ne se comprend plus. Ce serait une nouvelle fiction, et pour toute fiction il faut une loi (3).

83. Il nous reste à voir si les descendants de l’adopté succèdent à l’adoptant par représentation de l’adopté. Si l’on admet l’opinion que nous venons d’enseigner, il n’y a plus de doute. Représenter, c’est' succéder ; pour venir à

(1) Voyez le tome IV de mes Principes, p. 271, nos 190-193.

(2) Paris, 27 janvier 1824 (Dalloz, au mot Adoption, n° 186).

(3) Demolombe, t. VI, nos 139 et suiv. Zachariæ, édition d’Aubry et Rau, t. IV, p. 19, note 6 du § 560.

DES SUCCESSIONS

la succession de l’adoptant par représentation, il faudrait donc que les descendants de l’adopté fussent les successibles de l’adoptant; or, ils ne sont pas ses parents; dès lors ils ne peuvent pas plus lui succéder par représentation que de leur propre chef. Tels sont les principes ; ils sont incontestables. Le législateur, à la vérité, aurait pu y déroger. L’a-t-il fait? Dans notre opinion, cela ne se concevrait pas; s’il n’y a aucun lien de parenté . entre les descendants de l’adopté et l’adoptant, à quel titre les premiers recueilleraient-ils la succession du second? Il faudrait pour cela une double fiction : la représentation déjà est une fiction, mais elle n’est établie qu’en faveur des parents : il faudrait donc une seconde fiction, c’est-à-dire feindre que les descendants de l’adopté sont parents de l’adoptant. Y avait-il des raisons pour établir cette double fiction? L’interprète n’a pas à entrer dans ce débat, il n’a qu’une chose à voir : la loi appelle-t-elle les descendants de l’adopté à la succession de l’adoptant par droit de représentation? Encore une fois une question de texte. Dans notre opinion, les textes prouvent que les descendants de l’adopté ne sont pas parents de l’adoptant : cela décide la question de la représentation. Mais il faut nous placer aussi sur le terrain de l’opinion contraire. On soutient donc que les descendants de l’adopté viennent à la succession de l’adoptant comme représentants de leur père. Et chose singulière, on commence même par poser comme un axiome le droit de représentation, pour en induire ensuite le droit de successibilité. C’est renverser les principes : on n est pas successible parce qu’on représente, on représente parce quon est successible. Mais passons sur cette inconséquence et interrogeons les textes (1).

Le rapporteur de la cour de cassation invoque l’autorité de Merlin ; il ne saurait, dit-il, placer son opinion sous un plus haut patronage. Merlin avoue qu’aucun- article du code n appelle expressément les enfants de l’adopté à le représenter dans la succession de l’adoptant. A notre avis, cela décide la question. L article 739 Qualifie la représenté) Voj ez les autorités dans Dalloz, au mot Adoption, n° 185.

tation de fiction. Marcadé soutient vivement contre Toullier que la représentation est une véritable fiction ; puis il accuse Grenier d 'erreur, parce qu’en l’absence d’un texte il n admet pas les descendants de l’adopté à représenter leur père' (1). Si nous aimions d’accuser d’erreur ceux qui ne partagent pas notre opinion, nous dirions que Marcadé se trompe. Oui, la représentation est une fiction; mais, précisément pour cela, on ne peut l’admettre qu’en vertu d’un texte formel. L’article 740, dit Merlin, est ce texte que nous cherchons : « La représentation a lieu à l’infini clans la ligne directe descendante. « Il n’v a pas un mot dans cette disposition qui rappelle les enfants adoptifs, et dans tout le titre des Successions, le législateur ne prononce pas leur nom. Pour que l’article 740 fût applicable aux descendants de l’adopté, il faudrait qu’il y eût une disposition au titre de l’ Adoption qui plaçât les enfants de l’adopté parmi les descendants de l’adoptant. Or, au titre de Y Adoption, il n’est question que de l’adopté. Voilà donc un double silence de la loi : et ce double silence doit valoir une disposition formelle en faveur des descendants de l’adopté! En réalité, les partisans de la représentation tournent dans un cercle vicieux. Il leur faut un texte. L’article 740 qu’ils citent ne concerne que la famille légitime; il parle de la ligne directe descendante; que l’on nous montre un article du code où il soit question d’une ligne directe descendante en matière d’adoption ! Pour que l’article 740 puisse être invoqué, il faut que l’on établisse que les descendants de l’adopté sont mis sur la même ligne que les descendants légitimes; or, ni au titre de Y Adoption, ni dans les travaux préparatoires, il n’est dit un mot des descendants de l’adopté. En désespoir de cause, on cite l’article 350, qui donne à l’adopté les droits d’un enfant, légitime; or, dit-on, c’est un droit pour l’enfant légitime d’être représenté par ses descendants; donc il en doit être de même de l’enfant adoptif (2). Ainsi la représentation, qui a été introduite en faveur des descendants de l’enfant pré-

(1) Marcadé, t. III, p. 78 (art. 744, n° III).

(2) Voyez le rapport sur l’arrêt de 1869 dans Dalloz, 1870, !.. 212.

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décédé, devient un droit du représenté ! Les mauvais arguments témoignent que la cause est mauvaise.

84. Aux termes de l’article 745, les enfants ou leurs descendants succèdent sans distinction de sexe ni de primogéniture, et encore qu’ils soient issus de différents mariages. Le code consacre le principe d égalité proclamé par la Révolution : nous l’avons expliqué dans l’introduction à ce titre (î).

L’article 745 ajoute : « Ils succèdent par égales portions et par tête, quand ils sont tous au 'premier degré et appelés de leur chef ; iis succèdent par souche lorsqu’ils viennent tous ou en partie par représentation. « Il y a une erreur de rédaction dans cette disposition : les mots quand ils sont tous au premier degré doivent être effacés. Dès que les descendants succèdent de leur chef, le partage se fait par tête, le partage par souche n’ayant lieu qu’en cas de représentation, comme le dit la fin de l’article. Or, les descendants du second ou du troisième degré peuvent succéder de leur chef, lorsque leurs auteurs sont renonçants ou indignes ; comme on ne représente pas ceux qui renoncent ni ceux qui sont indignes, les descendants succéderont tous de leur chef, ce qui exclut le partage par souche et entraîne le partage par tête (2).

§ II. Deuxième ordre .