Les tuteurs du code civil n’ont pas fait pour les

AUTORITÉ DE LA LOI

autres matières ce qu’ils ont cru devoir faire pour les mariages et les testaments. Dans le silence de la loi, que feront les juges? La doctrine et la jurisprudence admettent comme principe que la nullité peut être prononcée en vertu de la volonté tacite du législateur. En théorie, la volonté tacite doit avoir la même force que la volonté expresse. C’est toujours la volonté du législateur qui fait la loi : qu’importe comment elle s’exprime? Il n’y a pas, à vrai dire, silence de la loi, car si la volonté du législateur ne se manifestait d’aucune façon, ce serait le juge qui prononcerait la nullité ; or, nous avons dit qu’il n’en a pas ^ droit. Mais si la théorie des nullités tacites ou virtuelles doit être admise, il n’en est pas moins vrai quelle est vague et par conséquent dangereuse. Comment savoir que la volonté du législateur est d’annuler l’acte qui est contraire à la loi? Répondre, comme le fait un de nos meilleurs auteurs, que le juge doit prononcer la nullité quand elle est une conséquence des principes généraux de droit, c’est ne rien dire, car la difficulté subsiste (i). Qu’est-ce que ces principes généraux de droit invoqués par Zachariæ? Il ne le dit pas. Avouons-le ; il y a lacune dans le code civil : c’est le législateur qui aurait dû examiner, dans chaque cas, si l’inobservation de la loi doit ou ne doit pas entraîner la nullité. Les auteurs du code ont négligé de le faire. Il en résulte que le juge doit se livrer au travail qui incombe au pouvoir qui fait la loi. Il doit voir ce qu’aurait décidé le législateur s’il avait prévu la difficulté? En réalité, il n’applique pas ce que le législateur a voulu, mais ce qu’il aurait voulu. N’est-ce pas faire l’office de législateur? Le juge sort de sa sphère parce qu’il y est forcé. A moins de laisser les lois sans sanction, il doit souvent prononcer la nullité ; c’est le seul moyen de réparer l’oubli ou la négligence du législateur. La difficulté est grande : il s’agit de deviner en quelque sorte ce que le législateur a voulu. Il faut chercher la solution dans la nature des différentes lois. Cela est

(1) Zachariæ, Cours de droit civil français, traduit par Aubry et Rau,

logique. C’est à raison de l’importance d’une disposition législative, quelle doit avoir pour sanction la nullité. Or, il y a (les lois qui par leur objet même ont une telle importance, que le législateur ne peut pas permettre quelles soient impunément violées : on peut dire que la nullité est écrite dans ces lois sans que le législateur ait besoin de lecrire. Quant aux lois qui n’ont pas cette importance, elles peuvent rester sans sanction; il n’en résultera pas un mal considérable : entre deux maux, le juge choisira le moindre. Tel est le principe; nous allons essayer de l’appliquer.

§ 2. Des lois d'ordre public et de bonnes mœurs.