UT0HJTÉ PE PA POP

Qppn4 lartiele £01£ dit que lp cautionnement ne peut pister que ,sur um obligation valable, il exprime une niée juridique très-simple, c’e.st qu’jl ne saurait y avoir 4 obligation accessoire sans obligation principale. L’art. £1£7 porte que l'hypothèque conventionnelle ne peut être consentie que par un acte notarié, pour marquer que la forme est requise comme élément substantiel 4e l’acte, le .consentement étant censé ne pas exister, si] n’est pas donné dans la forme authentique. Aux termes de l’article £128, les contrats passés à l’étranger ne peuvent donner d’bypotbèqnesnr des biens 4e France : le législateur l’a décidé ainsi par une fausse notion de l’hypothèque et de la souveraineté ; toujours est-il que les mots ne peut indiquent l’absence dune condition essentielle pour la validité du fait juridique. Il en est 4e même dans les cas prévus par les articles £213 et £214.

Au tifre de la Prescription, nous trouvons la même locution dans plusieurs articles, et emportant toujours peine de nullité, en vertu des principes que nous venons de poser.. « On ne peut d’avance renoncer à la prescription, ?» dit l’article 2220 ; il n’ajoute pas que la renonciation est nulle ; on ne peut néanmoins douter de la nullité, parce que la prescription est d’ordre public, dans le s,ens de lartfole 6. * Celui qui ne peut aliéner, ne peut renoncer à la prescription acquise (£££2) ; * c’est une condition qui dérive de la renonciation. » Les juges ne peuvent pas d’office suppléer le moyen résultant de la renonciation (£223) : » encore une conséquence de la nature de la prescription. « On fie peut prescrire le domaine des choses qui ne sont pas dans le commerce (2£26).; » toujours par application des principes élémentaires de droit ; la prescription étant un moyen d’acquérir, suppose évidemment que la chose est dans le commerce.

65. La doctrine de Merlin a été vivement attaquée par Toullier (î), et ,el.le est aujourd’hui presque abandonnée (2). fl est vrai quelle n’est pas toujours consacrée par le légis-

(1) Toullier, le Droit civil français, t. VII, nos 491 .et suiv.

(2) ZiaçU^riee, Cours de droit civil) t. 1er, § 3Ç. f

lateur, en ce sens que la forme prohibitive n’est pas la seule qui emporte nullité. Il y a des articles rédigés dans la forme impérative qui sont sanctionnés par la même peine, sans que le législateur la prononce, ce qui semble prouver que la rédaction de. la loi ne nous apprend pas par elle-mêmè quand un acte est nul. Ainsi l’article 1325 est conçu dans une forme prohibitive et la nullité est évidente. Mais il y a aussi nullité dans le cas de l’article 1326, qui est impératif. On voit que dans une seule et même matière, celle des actes sous seing privé, le législateur se sert indifféremment de la forme impérative et de la forme prohibitive. Il en est de même dans les articles 1394 et 1395; le premier, quoique seulement impératif, implique la nullité, aussi bien que le second qui est prohibitif. Mais qu’importe, si les dispositions impératives sont au fond prohibitives? et n’en est-il pas ainsi des articles 1326 et 1394? Dire que « toutes conventions matrimoniales seront rédigées, avant le mariage, par acte devant notaire, » c’est dire quelles ne peuvent pas être rédigées après le mariage, ni par acte sous seing privé. Cela confirme la doctrine de Merlin, nous semble-t-il, au lieu de l’affaiblir.

66. Parfois le législateur, après avoir dit que telle chose ne peut se faire, ajoute la clause irritante de la nullité. N’est-ce pas dire que, par elle seule, la forme prohibitive ne suffit point pour que l’acte prohibé soit nul? Il y a des cas où le législateur avait une raison particulière pour ajouter la nullité à la prohibition. L’article 943 dit que « la donation entre-vifs ne pourra comprendre que les biens présents du donateur. » Voilà la prohibition ; puis vient la clause irritante : « Si elle comprend des biens à venir, elle sera nulle à cet égard. » Le législateur prononce la peine de nullité, pour manquer qu’à la différence de l’ordonnance de 1731,1a donation reste valable pour les bien? présents, et pour prévenir les controverses sur le point de savoir si la disposition peut être divisée ou non. Dans l’article 896, la loi ne se borne pas à dire que « les substitutions sont prohibées, » ce qui devrait suffire pour entraîner la nullité, dans une matière qui e$t évidemment

AUTORITÉ DE LA LOI. 101

d'intérêt général; elle ajoute que la disposition sera nulle même à l’égard du premier1 donataire. La cour de cassation a répondu à l’objectioif par son arrêt du 18 janvier 1808. Il eût été inutile, dit-elle, d’ajouter la nullité; si le législateur avait seulement voulu annuler la substitution proprement dite, la prohibition aurait suffi ; mais voulant annuler même la libéralité faite au grevé, il devait naturellement le dire (1).

• Merlin avoue qu’il y a des cas où la nullité prononcée après la prohibition est inutile : tels sont les articles 1596, 1597 et 2063. Mais de ce que parfois le législateur ajoute une clause surérogatoire, peut-on inférer que sans clause irritante la prohibition n’emporte pas nullité ? N’est-il pas de principe que les dispositions surérogatoires ne dérogent pas au droit commun? Il y a une objection plus forte contre la doctrine de Merlin, c’est que le code contient des dispositions prohibitives qui n’emportent pas nullité. Nous ne citerons pas les articles 228, 295 et 298 qui établissent des empêchements au mariage, que l’on appelle prohibitifs pour marquer qu’ils ne donnent pas lieu à une action en nullité ; car on sait qu’en fait de mariage, le législateur a pri» soin d’indiquer lui-même les cas où la nullité existe. Il y a d’autres dispositions prohibitives, non en foule, comme le dit Zachariæ, mais il y en a auxquelles les parties peuvent déroger sans que leurs actes soient nuis. Le jurisconsulte allemand cite les articles 675, 677-679. Est-ce bien sérieusement que l’on invoque ces dispositions contre la doctrine de Merlin? Les mots nepent s’y trouvent à la vérité : mais certes quand l’article 675 dit que l’un des voisins ne peut pratiquer dans le mur mitoyen aucune fenêtre, il n’entend pas établir une prohibition absolue, car il a soin d’ajouter : « sans son consentement ». Ainsi le texte même de la loi prouve quelle n’est pas prohibitive. Les mots « sans le consentement » ne sont pas reproduits dans les articles 677-679, mais ils y sont si évidemment sous-entendus, qu’il était inutile de les ajouter. Il s’agit, dans toutes ces dispositions, d’intérêts

(1) Merlin, Questions de droit, au mot Nullité, § 1, nû C.

privés que les voisins règlent comme ils l’entendent. Nous en disons autant des articles 1749 et 1860 que Merlin cite comme dispositions prohibitives, ce qui est vrai, en tant que les parties contractantes n’y ont pas dérogé, et elles le peuvent sans aucun doute. Toutefois, ici est le côté faible de la doctrine de Merlin. La forme prohibitive indique d’ordinaire qu’il y a un intérêt général, à raison duquel le législateur défend une chose. Mais il y a aussi des dispositions prohibitives qui sont de pur intérêt privé; dès lors la forme prohibitive n’est plus décisive.

Faut-il conclure de là que le principe posé par Merlin n’a aucune valeur? Le texte du code, la doctrine des auteurs et la jurisprudence attestent que la prohibition emporte presque toujours nullité : les exceptions sont rares et s’expliquent facilement. On peut donc maintenir le principe, en ce sens du moins que la forme prohibitive marque en général l’intention d’annuler ce qui est contraire à la prohibition : prohiber c’est annuler, sauf dans les cas où il n’y a en cause que des intérêts purement privés. Les exceptions rendent le principe d’une application plus difficile, mais elles ne le détruisent pas.

07. Que faut-il dire des lois impératives? Il y en a qui équivalent à. une prohibition alors il faut appliquer le principe de Merlin. Nous en avons donné des exemples qui sont évidents. Mais la chose n’est pas toujours aussi claire. Toute loi, au fond, est impérative, puisque la loi est l’expression de la volonté générale. Est-ce à dire que la volonté générale domine sur les volontés particulières à ce point que tout ce qui y est contraire soit nul? Non certes; le code même nous fournit la preuve que telle n’est pas l’intention du législateur. Il n’y a qu’une seule matière, celle des testaments, où toutes les formalités sont prescrites sous peine de nullité (art. 1001). En matière de mariage, la loi commande, elle prohibe ; elle parle au nom de l’intérêt social, et néanmoins elle n’annule pas toujours. C’est que le législateur peut avoir de bonnes raisons pour commander, et il peut aussi en avoir - de bonnes pour ne pas annuler ce qui a été fait contre ses ordres. Placé entre deux maux, il choisit le moindre;

AUTORITÉ DE LA LOI. 103

or, il est possible quil y ait moins de mal à maintenir un acte qui viole la loi qu’à l’annuler. C’est au législateur à peser les inconvénients et à décider.

Mais si le législateur ne l’a pas fait, que fera le juge? Ne prononcera-t-il la nullité que quand la loi impérative contient une clause irritante? Le code civil ne pose pas ce principe; il contient, au contraire, des dispositions qui prouvent que telle n’a pas été la pensée de ses auteurs. Il y a des articles impératifs qui emportent évidemment nullité, sans que le texte la prononce : nous avons déjà cité les articles 1325 et 1394. Par contre, il y en a d’autres qui, de l’aveu de tout le monde, n’ont pas cette sanction. Telles sont les nombreuses formalités que le code prescrit pour la rédaction des actes de l’état civil. Ainsi, tantôt il y a nullité, tantôt il n’y. en a pas. Pourquoi admet-on que les actes de l’état civil restent valables quoiqu’ils soient irréguliers ? Parce qu’on suppose que telle est la volonté du législateur. C’est dire que l’interprète, dans le silence de la loi, est obligé de faire les distinctions que le législateur aurait dû faire. De là la doctrine, aujourd’hui universellement reçue, des formalités essentielles et accidentelles

08. On entend par formes substantielles ou essentielles « celles qui constituent essentiellement la substance d’un acte; sans ces formes, l’acte que l’on a voulu faire n’a pas reçu l’existence quelles seules pouvaient lui donner. » C’est la définition de Merlin (î). Que de pareilles formalités impliquent la clause irritante, que le législateur n’ait pas besoin de l’ajouter, cela va sans dire. Mais si les formalités sont accidentelles, étrangères, pour ainsi dire, à la substance de l’acte, elles n’emportent pas nullité d’ellesmêmes; il faut, en ce cas, une clause irritante pour que le juge la puisse prononcer (2). C’est un excellent esprit, Daniels, substitut du procureur général près la cour de cassation, qui présenta le premier ce système en 1807. Il s’agissait des formalités prescrites par l’article 2148 pour

(!) Merlin, Questions cle droit, au mot Mariage, § 3, n° 1.

(2i Merlin, Répertoire, au mot Nullité, § 1, n° 5.

les inscriptions hypothécaires. Daniels posait comme principe que ces formalités étaient substantielles, puisqu’elles organisaient la publicité, un des éléments essentiels de notre régime hypothécaire ; il en conclut quelles devaient, de leur nature, être observées sous peine de nullité. Mais il ajouta cette réserve, qu’il fallait faire exception dans les cas où aucun intérêt ne serait blessé par l’inobservation de la loi : il donna comme exemple l’omission des prénoms, ou de la profession (1). La cour de cassation consacra cette doctrine par un arrêt célèbre du 22 avril 1807. Elle part du principe que les formalités qui tiennent à la substance des actes sont de rigueur, et doivent, même dans le silence de la loi, être observées à peine de nullité. Ce principe, dit la cour, vrai en toute matière, reçoit plus particulièrement son application aux formalités de l’inscription hypothécaire, puisque leur stricte observation intéresse l’ordre public. La cour appliqua ce principe à la date du titre. Dans un autre arrêt, du 1er octobre 1810, la cour décida qu’il y avait, dans l’inscription hypothécaire, des formalités non substantielles qui n’étaient qu’un accessoire purement accidentel : que telle était la désignation de la profession du créancier ; que l’inobservation d’une formalité pareille n’entraînait pas nullité (2).

Cette doctrine passa dans la jurisprudence; elle est admise aujourd’hui par tous les auteurs. On peut dire que c’est une nécessité. Il est impossible de mettre toutes les formalités sur la même ligne ; il est donc impossible que toutes entraînent la nullité. Il est tout aussi impossible de laisser sans sanction un principe aussi important que celui de là publicité des hypothèques. Toutefois la distinction consacrée par la cour de cassation est loin de lever toutes les difficultés. Comment savoir avec quelque certitude si telle formalité est substantielle ou accidentelle? La cour elle-même varia dans l’application du principe. Notre loi hypothécaire mit fin à ces incertitudes fâcheuses, en posant comme principe que l’omission d’une formalite

(!) Merlin, Répertoire, au mot Inscription hypothécaire, § 5, n” 3. '

(2) Merlin, Répertoire , au mot Hypothèque , sect. II, § 2, art. 10, n° 3; et au mot Inscription hypothécaire, § 5, a0 8.

AUTORITÉ DE LA LOI. 105

dans inscription ne donnerait lieu à nullité que lorsqu’il en résulterait un préjudice pour les tiers. (Loi du 16 décembre 1851, art. 85.) C’est ce que le législateur devrait toujours faire ; car à lui seul il appartient d’établir des nullités. Quand il ne le fait pas, il y a nécessairement doute et incertitude sur sa pensée.

§ 4. Effet de la nullité .

69. Lorsque le législateur déclare un acte nul, cet acte est-il nul en vertu de la loi, ou est-il seulement annulable, c’est-à-dire faut-il que la nullité soit demandée au juge et prononcée par lui? C’est un vieil adage du droit français, que « nullités de plein droit n’ont lieu en France. » On a toujours entendu cette maxime en ce sens qu’il faut s’adresser à la justice pour obtenir l’annulation de l’acte déclaré nul. Cela est fondé en raison. Les nullités, quand même elles sont établies dans un intérêt général, concernent, dans l’application, l’inférêt privé. Il faut donc laisser à l’intérêt privé le soin de poursuivre l’annulation. Le législateur n’a aucune raison d’intervenir directement en cette matière; son intervention pourrait, au contraire, compromettre l’intérêt des particuliers. En effet, il se peut que l’acte, quoique nul, leur soit avantageux; le législateur, en annulant un acte que les parties voudraient maintenir, leur causerait un préjudice, sans aucun avantage pour la société. Il suffît que la loi prononce la nullité pour que l’intérêt social soit sauvegardé.

70. Il n’y a qu’une exception à cette règle dans notre législation civile, c’est celle qui se trouve dans l’article 692 du code de procédure. Dans le code civil, il n’y en a pas. On rencontre cependant parfois une expression qui semble indiquer l’intention du législateur d’annuler lui-même l’acte. L’article 502 dit que les actes passés.par l’interdit, postérieurement à l’interdiction, sont nuis de droit. Mais cela ne veut pas dire que la nullité ne doive pas être

(I) Perrin, Traité des nullités , p. 132 et suiv.

PP.INCIPES GÉNÉRAUX SUR LKS LOIS.

demandée; I article 1304 prouve le contraire, et la chose n’a jamais fait de doute. Ce que la loi veut dire, c’est que le juge doit prononcer la nullité des actes passés par l’interdit, par cela seul qu’ils ont été faits postérieurement à l’interdiction, et sans qu’il puisse admettre la preuve que l’interdit se trouvait dans un intervalle lucide. Il- y a une autre expression qui paraît au premier abord en opposition avec le principe que nous venons de formuler. Une loi française, celle du 21 mars 1831, porte, article 28 :

« Toute délibération d’un conseil municipal sur des objets étrangers à ses attributions est nulle de plein droit. » L’intention du législateur d’annuler semble évidente. Cependant il ajoute immédiatement après : « Le préfet, en conseil de préfecture, déclarera la nullité. » Si le préfet doit la déclarer, c’est quelle n’existe pas par la seule disposition de la loi. La formule de plein droit n’est donc qu’une manière énergique de prononcer la nullité; elle peut néanmoins induire en erreur (î), et mieux vaut ne pàs l’employer dans la rédaction des lois, où tout est de rigueur.

ïl. La doctrine admet qu’il y a des cas où un acte est nul , en ce sens que la nullité ne doit pas et quelle ne peut pas même être demandée. Il y a des conditions requises pour qu’un acte juridique existe ; si l’une de ces conditions fait défaut, l’acte n’a pas d’existence aux yeux de la loi ; par suite, il ne produit aucun effet : c’est le néant, et on ne conçoit certes pas qu’il faille ou que l’on puisse demander la nullité du néant. La langue française n’a pas de mot spécial pour distinguer ces actes des actes annulables ; elle les appelle aussi nuis (art. 1601). Ce mot a donc deux significations : d’ordinaire il indique un acte annulable, et parfois un acte qui n'a pas d’existence juridique. Il y a des auteurs qui appellent ce dernier non existant ou inexistant; le terme est plus expressif, mais il n’est pas français. Nous ne faisons qu’indiquer la distinction : ce n’est pas ici le lieu de la développer (2).

(1) Voyez les titres du Mariage , de V Adoption et des Obligations.

(2j Dans le langage du code, elle signifie ce qui se fait sans l’intervention du juge (1290, 1184, 2e alinéa).

AUTORITÉ DE LA LOI

7%. La nullité devant être prononcée par le juge, il importe de savoir qui a le droit de la demander. On pourrait croire que, lorsque le législateur établit la nullité, il doit tenir à ce qu’elle soit prononcée. En effet, à quoi servirait la sanction, si ia peine de nullité n’était pas appliquée? Partant de là, on pourrait dire que toute partie intéressée doit avoir le droit de provoquer l’annulation de l’acte : ce serait une garantie que l’acte nul sera réellement annulé. Ce principe est en effet enseigné (1). Mais en y réfléchissant, on voit que le principe repose sur une fausse hase. Il suppose que la nullité est établie dans un intérêt public, de sorte que le législateur est intéressé à ce que l’annulation se fasse. Il est certain que dans ce cas la nullité étant d’ordre public, toute partie intéressée peut s’en prévaloir. Mais il y a aussi des nullités que le législateur établit dans un intérêt privé. La société n’étant plus intéressée à ce qu’il y ait annulation, il n’y a pas de raison de mettre tous les intérêts en mouvement. Il faut, au contraire, limiter le droit à ceux dans l’intérêt de qui la loi a prononcé la nullité. Elle peut être établie au profit de l’une des parties seulement : telles sont les nullités résultant des vices du consentement (art. 1117) et de l’incapâcité des parties contractantes (art. 1125). Ces nullités sont relatives par leur nature même. Il y a d’autres nullités qui sont introduites dans l’intérêt des deux parties contractantes : telle est la nullité du payement, quand le débiteur n’est pas propriétaire de la chose qu’il paye (art. 1238) ; on les appelle absolues pour marquer qu’à la différence des nullités relatives, elles peuvent être invoquées par toutes les parties intéressées. Ces principes résultent de la nature même des diverses nullités. Mais l’application n’en est pas toujours facile. A quel caractère reconnaît-on les nullités absolues et les nullités relatives? Il faut voir les motifs pour lesquels le législateur les a établies. Estce un motif d’intérêt général, alors il n’y a plus de doute. Est-ce dans l’intérêt des parties, il faut voir si le législateur a eu en vue l’avantage de l’une des parties ou l’avan-

(1) Soloo, Iraité des mt’Utés, chap. IX, p. 108.

tage de toutes les parties contractantes. Nous renvoyons les applications aux diverses matières dans lesquelles la difficulté se présente.