DE L’EFFET DES LOIS QUANT AUX PERSONNES ET QUANT AUX BIENS

§ 1er. Principes généraux..-

33. La loi s'adresse-t-elle à tous les habitants du territoire sur lequel s’étend la souveraineté de la nation dont le législateur est l’organe? La loi doit-elle recevoir son application aux étrangers aussi bien qu’aux indigènes? Quand la loi de l’étranger est en conflit avec celle-du pays où il réside, laquelle faut-il appliquer? Doit-on tenir compte de la nature des biens, meubles ou immeubles? Les mêmes questions se présentent quand un Français réside à l’étranger : s’il y fait des actes juridiques, par quelle loi seront-ils régis? par la loi française ou par la loi étrangère? Le code ne donne qu’une réponse incomplète à ces questions. De là des difficultés inextricables. L’interprète devient législateur, ce qui conduit à autant de théories qu’il y a de jurisconsultes. C’est pour cela que nous commençons par l’exposé des principes généraux, tels qu’ils sont formulés dans nos textes.

34. Il va sans dire que la loi est faite pour les indigènes. Elle les régit dans toutes leurs relations juridiques. Mais continue-t-elle à les régir quand ils vont résider à l’étranger? Nous supposons qu’ils conservent leur nationalité, qu’ils restent F rançais. L’article 3 du code civil répond

que « les lois concernant l’état et la capacité des personnes régissent les Français, même résidant en pays étranger. » On appelle ces lois personnelles , parce quelles sont attachées à la personne; le Français ne peut s y soustraire en quittant sa patrie. S’il est mineur d’après le code, il restera mineur à l’étranger et partant incapable. Quel est le fondement de la personnalité des lois qui règlent l’état des personnes et leur capacité? Portalis, dans le sècond exposé des motifs du titre préliminaire, ne donne qu’une raison : « Un Français, dit-il, ne peut faire fraude aux lois de son pays pour aller contracter mariage en pays étranger, sans le consentement de ses père et mère, avant l’âge de vingt-cinq ans. Nous citons cet exemple entre mille autres pareils pour donner une idée de letendue et de la force des lois personnelles. » Portalis ajoute que les peuples ont aujourd’hui plus de rapports entre eux qu’ils n’en avaient autrefois. Il en conclut qu’il est plus important quül ne l’a jamais été de fixer la maxime que, dans tout ce qui regarde l’état et la capacité de la personne, le Français, quelque part qu’il soit, continue d’être régi par la loi française (1).

1 h y a une. raison plus profonde delà personnalité de ces lois. Elles sont attachées à la qualité de Français. Portalis en fait la remarque : « Il suffit d’être F rançais pour être régi par la loi française dans tout ce qui regarde l’état de la personne. » La personnalité tient donc à la nationalité, c’est une question de race. Nos ancêtres, les Barbares, étaient régis, en toutes choses, par la loi de leur tribu; ils l’emportaient avec eux partout où ils allaient. Aujourd’hui il n’y a plus que certaines lois qui soient personnelles, en ce sens quelles accompagnent la personne et ne la quittent pas aussi longtemps quelle conserve la nationalité d’où elles dérivent. En effet, les lois dites personnelles découlent- de la nationalité. Ce sont les mille éléments physiques, intellectuels, moraux, politiques, tonstitutifs de la nationalité, qui déterminent aussi l’état

(1; Portalis, Exposé <1ps motifs, fait dans la séance du Corps législatif du 4 ventôse an xi (Loeré, t. Ier, p. 304;.

des personnes et leur capacité ou leur incapacité. Pourquoi, clans les pays du raidi, le mariage est-il permis à douze ans, tandis que l’époque où l’on peut se marier est reculée à mesure que l’on approche du nord ? Question de climat; or, le climat joue un grand rôle dans la formation des nationalités et clans les caractères qui les distinguent. Même question et même réponse pour l’âge et la majorité, sauf qu’ici les mœurs politiques exercent autant d’influence que les causes physiques. Puisque les lois personnelles 'sont l’expression de la nationalité, il est naturel- qu elles suivent le Français à l’étranger; elles font partie de son individualité, elles sont entrées en quelque sorte dans son sang : comment pourrait-il s’en affranchir (1) ? Il ne le peut qu’en changeant de nationalité, mais alors elle se soumet à une nouvelle loi personnelle.

75. En quel sens les lois personnelles suivent-elles la personne à l’étranger ? Portalis suppose qu’un Français contracte mariage en pays étranger; les lois qui régissent le mariage sont des lois personnelles ; donc le Français y reste soumis, n’importe où il se marie. Il se marie, âgé de vingt et un ans , en Angleterre ; les lois anglaises permettent le mariage à cet âge sans le consentement des parents, tandis que le code ne le permet qu’à vingt-cinq ans. Le Français ne pourra se marier en Angleterre, avant l’âge de vingt-cinq ans, sans le consentement de ses père et mère. S’il se mariait avant cet âge, sans avoir obtenu le consentement de ses ascendants, son mariage n’aurait aucune valeur en France. Voilà une première conséquence de la personnalité des lois, qui est évidente. Mais on demande si les magistrats anglais peuvent célébrer le mariage d’un Français qui est incapable de se marier d’après les lois françaises? Il est certain que le législateur français ne peut pas commander ni défendre aux magistrats étrangers. Les lois personnelles, pas plus que les autres lois, n’ont de force coactive en dehors du territoire sur lequel

(1) La cour de Bruxelles a jugé, et avec raison, que l’on ne peut pas, renoncer à son statut personnel : une pareille renonciation serait évidemment nulle, en vertu de l’art. 6 du code civil. (Arrêt du 29 juillet 1865, dana la Pasicrisie , 1866, 2, 57).

s'étend la souveraineté du législateur. A la rigueur donc, les magistrats anglais pourraient ne tenir aucun compte des lois françaises qui règlent l’état et la capacité des Français. A la rigueur, les lois anglaises pourraient permettre le mariage des Français âgés de vingt et un ans, sans le consentement de leurs père et mère. Tel est le droit strict qui découle de la souveraineté absolue de chaque nation, dans les limites de son territoire. Cependant, de fait, le principe des lois personnelles est admis dans la- plupart des Etats. Ils ne le font pas, parce qu’ils y sont forcés ; ils le font, disent les auteurs, par condescendance, par courtoisie (1). Ne serait-il pas plus vrai de dire qu’ils le font par nécessité, parce qu’ils y sont intéressés? S’ils veulent qu’à l’étranger on respecte les lois personnelles qui régissent leur nation, il faut qu’ils témoignent le même respect aux lois personnelles des autres Etats ; car l’égalité règne entre nations : ce que lune n’accorde pas, l’autre le refusera. Toutes étant intéressées à ce que le principe des lois personnelles soit admis, ce principe devient une règle de leurs relations ; ce qui n était que courtoisie ou nécessité , finit par être un droit.

76. Le code civil, en disant que les lois personnelles régissent les Français même résidant en pays étranger, entend-il limiter à ces . lois l’empire que le législateur exerce sur les Français qui résident à l’étranger? Non, car le même article 3 porte que les immeubles, même possédés par des étrangers, sont régis par la loi française. Ce principe s’applique sans aucun doute aux Français qui habitent un pays étranger, et qui possèdent des immeubles en France. Le Français reste donc soumis aux lois

de son pays pour tous ses droits immobiliers, quand ses immeubles y sont situés. Là ne s’arrête pas l’empire des lois françaises sur les Français qui résident à l’étranger. L’article 999 dit qu’un Français qui se trouvera en pays étranger pourra faire ses dispositions testamentaires par acte sous signature privée, ainsi qu’il est prescrit en l’ar-

W Eœlix, Traité du droit international privé , p. 18 et suiv. ; Valette feur Proudhon, Traité sur l'état des personnes, t. 1er, p. 79.

ticle 970, donc d’après les lois françaises. Et ce que le code dit du testament sous signature privée, s’applique, analogie, à tous les actes sous seing privé. La loi ne dit rien du fond des dispositions. Nous dirons plus loin que la doctrine étend au fond ce que l’article 999 dit de la forme, c’est-à-dire que les conventions que des Français font à l’étranger sont régies par la loi française. Le principe des lois personnelles est donc plus étendu qu’on ne le croit d’ordinaire ; on peut dire qu’z'/ embrasse toutes les relations juridiques des Français , en tant quelles sont de droit privé.

77. Est-ce aussi la loi française qui régit les étrangers résidant en France? L’article 3 hs soumet à la loi française pour deux espèces de lois. D’abord les lois de police et de sûreté obligent les étrangers aussi bien que les Français. Portalis a très-bien expliqué les motifs sur lesquels ce principe est fondé. Chaque Etat a le droit et le devoir de veiller à sa conservation. Or, comment un Etat pourrait-il se conserver et se maintenir, s’il y avait dans son sein des hommes qui pussent impunément enfreindre sa police et troubler sa tranquillité ? L’étranger ne peut pas se plaindre de ce qu’on lui applique les lois pénales ; dès qu’il met le pied sur le sol français, il est protégé par ces lois, et dans sa personne et dans ses biens : il doit donc les respecter à son tour (î). Il ne peut pas prétendre que les délits qu’il commet en France doivent être punis par la loi de son pays. La personnalité des lois germaniques allait jusque-là, mais c’était placer l’individu au-dessus de l’Etat; quand il s’agit de sa sûreté et de sa tranquillité, c’est à chaque Etat à prescrire les mesures qu’il juge nécessaire pour sa conservation ; le droit de l’Etat, en cette matière, domine nécessairement celui des individus. Il n’a pas à s’enquérir à quelle nation appartiennent ceux qui troublent sa tranquillité et qui compromettent sa sûreté par des actes illicites; car la nationalité n’a rien de commun avec les délits : dès que l'ordre public est lésé, il faut que la loi pénale reçoive son application, sans qu’il y ait à distinguer entre l’étranger et l’indigène.

(1) Portalis, second Exposé des motifs du titre pfélimina>.e (Locré, t. Ier, p. 304 et suiv.).

18. L’article 3 dit encore que les étrangers, résidant ou non en France, sont régis par la loi française, en ce qui concerne les immeubles qu’ils y possèdent. On appelle réelles les lois qui régissent les immeubles. Le code pose le principe que les lois réelles reçoivent leur application à tous ceux qui possèdent des immeubles situés en France, qu’ils soient étrangers ou Français. Pourquoi la loi de la situation des biens remporte-t-elle sur la loi de la personne? Portalis invoque la souveraineté. Le souverain, dit-il, a le domaine éminent , ce qui veut dire, non que chaque Etat a un droit de propriété sur tous les biens de son territoire, mais que la puissance publique ale droit de régler la disposition des biens par des lois civiles, de lever sur ces biens des impôts proportionnés aux besoins publics, et de disposer de ces mêmes biens pour cause d’utilité publique. Dès qu’il y a un intérêt général en cause, on conçoit que la loi étende son empire sur toutes les parties du territoire. Il est plus difficile de comprendre pourquoi la loi du lieu où les biens sont situés en doit régler nécessairement la disposition, alors qu’il n’y a que des intérêts privés en jeu. Portalis insiste sur l’indivisibilité de la puissance souveraine. Il est de l’essence de la souveraineté d’être indivisible ; elle doit s’étendre sur tout le territoire, comme elle s’étend sur toutes les personnes qui l’habitent. La souveraineté ne serait plus entière, elle serait divisée, si une partie du territoire était soumise à des lois étrangères. Puisque l’ensemble des immeubles forme le territoire public d’un peuple, il faut qu’ils soient régis exclusivement par les lois de ce peuple, alors même qu’une partie des immeubles seraient possédés par des étrangers. En un mot, la réalité des lois est une émanation de la souveraineté ; les particuliers qui possèdent des immeubles ne peuvent pas opposer au législateur leur qualité d’étranger, et demander que leurs biens soient soumis à leur loi personnelle ; car tous ces biens réunis forment le territoire de l’Etat, et relativement aux nations étrangères, ce territoire doit être un seul tout régi par le souverain ou l’Etat.

• Nous exposons les raisons du principe formulé par

l’article 3, telles que Portalis les a expliquées, sans entendre les approuver. Plus loin, nous y reviendrons. Pour le moment, nous recueillons les textes avec leurs motifs. Il y a donc des lois réelles , comme il y a des lois personnelles ; elles ont un caractère tout différent. Celles qui régissent la personne sont toujours les mêmes, elles ne changent pas selon que la personne habite tel pays ou tel autre, elles la suivent depuis sa naissance jusqu a sa mort, partout où elle réside. Tandis que les lois réelles varient selon les lieux où les biens sont situés ; celui qui possède des biens dans trois ou quatre pays différents sera soumis, quant à ces biens, à trois ou quatre lois différentes, contraires. Cette opposition entre les lois réelles et la loi personnelle est la source des difficultés parfois inextricables que présente cette matière. Un Français est régi par la loi française pour son état et sa capacité : il est régi par la loi belge, par la loi anglaise, par la loi espagnole pour les biens qu’il possède en Belgique, en Angleterre, en Espagne. Mais la personne a un lien intime avec les biens : quand dans un fait juridique la personne et les biens sont en cause, quelle loi appliquerat-on? la loi personnelle ou la loi réelle ? Avant de répondre à cette question, il nous faut compléter l’exposé des principes posés par le code sur les étrangers.

79. L’article 3 parle des lois auxquelles les étrangers sont soumis ; il ne dit rien des droits dont ils jouissent. Ces deux questions sont connexes et néanmoins très-distinctes. L’article 11 pose le principe que l’étranger jouit en France des mêmes droits civils que ceux qui sont ou seront accordés aux Français par les traités de la nation à laquelle cet étrangèr appartient. Prise à la lettre, cette disposition signifie qu’en l’absence de traités, l’étranger ne jouit pas des droits civils en France. Nous dirons plus loin qu’il y a une interprétation plus favorable : toujours est-il que, dans le système du code, il y a des droits civils dont l’étranger n’a pas la jouissance.

Nous disons qu’il y a un lien entre le principe qui régit les droits^civils dont l’étranger jouit et le principe de la loi personnelle ou réelle qui régit les droits qu’il exerce.

En effet, avant de s enquérir de la loi qui règle l'exercice d’un droit, il faut voir si le droit existe. S’il y a des droits dont l’étranger est exclu, il est inutile de rechercher par quelle loi ces droits sont réglés, si c’est par la loi française ou par la loi étrangère; disons mieux, la question ne peut pas même être agitée. Ainsi, supposons que l’étranger n’ait pas d’hypothèque légale en France, à quoi bon, en ce cas, examiner si la loi qui établit l’hypothèque est une loi réelle ou une loi personnelle? Si, comme dans les temps primitifs, l’étranger était sans droit, la question de la réalité ou de la personnalité des lois n’aurait pas même pu naître (1).

Tel est lien qui unit les deux principes ; mais il y a aussi des différences considérables. L’article 11 ne concerne que les droits civils, c’est-à-dire les droits que le législateur a établis pour les Français, à l’exclusion des étrangers; il ne s’applique pas aux droits naturels, tels que le droit, de contracter. L’article 3, au contraire, est général; il s’applique à toute espèce de droits. S’agit-il de droits naturels , l’étranger en jouit toujours; reste à savoir si ces droits sont régis par la loi française ou par la loi étrangère : c’est l’objet de l’article 3. Quant aux droits civils, l’article 3 n’est applicable que si l’étranger en a la jouissance. Il ne jouissait pas du droit de disposer et de recevoir à titre gratuit sous l’empire du code ; dès lors la question de la réalité ou de la personnalité des lois qui régissent les donations, les testaments et les successions ne pouvait pas se présenter. Des lois postérieures au code ont accordé le droit héréditaire à l’étranger ; dès lors il faut examiner par quelle loi l’exercice de ce droit est réglé.

80. Il y a encore un principe en cette matière qui est commun aux étrangers et aux Français. C’est un vieil adage que les formes d’un acte sont déterminées par les lois du pays où l’acte est passé.. Le livre préliminaire rédigé par les auteurs du code civil l’avait admis (2), et il

(li Demacgeat, dans la Revue pratique du droit français, t. Ier, 54.

(2) Titre IV. art. 6 : “ La forme des actes est réglée par les lois du lieu dans lequel ils sont faits ou passés. »

était aussi consacré par le projet de code soumis au Corps législatif. Dans son exposé des motifs du titre préliminaire, Portalis le justifie par une raison de nécessité : « De nos jours, dit-il, les hommes ne sont pas toujours dans le même lieu. Les communications commerciales et industrielles entre les peuples sont multipliées et rapides : il nous a paru nécessaire de rassurer le commerce, en lui garantissant la validité des actes dans lesquels on s’était conformé aux formes reçues dans les pays où ces actes pouvaient avoir été faits ou passés (1). » Il ya nécessité de se contenter de ces formes, non-seulement parce quelles varient d’un pays à l’autre, mais aussi parce qu’il serait le plus souvent impossible au Français de suivre les formes de la loi française à l’étranger, comme il serait impossible de suivre en France les formes prescrites par la loi étrangère. Le législateur français a séparé la juridiction volontaire de la juridiction contentieuse, en attribuant aux notaires la rédaction de la plupart des actes qui, dans l’ancien droit, étaient de la compétence des tribunaux. En Allemagne, au contraire, la confusion des deux juridictions subsiste généralement. Ainsi les testaments se font, en justice, d’après le droit prussien, et, par-devant notaire, d’après le droit français. Vainement un Prussien voudrait-il tester en France devant un tribunal; le juge se déclarerait incompétent; il a donc fallu permettre au Prussien de faire son testament par-devant notaire (2). Il en est de même du Français à l’étranger. Ce que la nécessité commande, est aussi conforme à la raison. Les formes dans lesquelles les actes doivent être reçus sont celles que nous appelons instrumentaires ; elles ont pour objet de garantir la libre expression de la volonté des parties qui passent l’acte. Or, c’est au législateur de chaque pays à régler les formes qui lui paraissent les plus propres à atteindre ce but ; cela dépend de l’état social et politique : ici le législateur a confiance dans le

(1) Portalis, Exposé des motifs, séance du 3 frimaire an x (Locré, t. 1er,

(2) Savigny, Traité de droit romain, traduit par Guenoux, t. VIII, p. 345.

témoignage des hommes, là il s’en défie ; ici la loi prescrit telles conditions pour être témoin, là telles autres. Quand les formes légales ont été observées, il est à présumer que l’acte sera la libre expression de la volonté des parties : dès lors il doit valoir partout.

Pourquoi ce principe, formulé dans le projet, n’a-t-il pas été admis dans le code ? Le Tribunat fit des objections, très-peu fondées, il faut le dire. Cette maxime n’a jamais été contestée, disait-il; mais la rédaction pourrait être meilleure. Le texte du projet ne faisait que reproduire l’adage latin : locus régit actum . Cette règle comporte des exceptions ; pour mieux dire, il y a des formes auxquelles elle ne s’applique pas. Validera-t-elle, demandait le Tribunat, le mariage qu’un mineur irait contracter, sans le consentement de son père, dans les pays italiques régis par le concile de Trente ? Non, certes, répondait Portalis, et par une raison très-simple, c’ést que le consentement n’est pas une forme, mais une condition du mariage : il n’y a que la forme dans laquelle le consentement se donne qui soit régie par la loi' du pays où le mariage est célébré ; quant aux conditions requises pour la validité du mariage, telles que le consentement, elles tiennent à l’état des personnes, elles sont donc régies par la loi personnelle. La réponse était décisive. Néanmoins dans îe dernier projet soumis au Corps législatif, l’article fut retranché. Est-ce à dire que l’adage ne soit pas reçu en droit français ? Le Tribunat lui-même avouait que c’était une maxime incontestée; et le code l’a consacrée dans plusieurs dispositions (art. 47, 170, 999) (i).

88. Nous venons de résumer les principes établis par le code civil sur les lois qui régissent les étrangers. Ils sont loin d’être complets. Quelle est la loi qui régit l’état de l’étranger et sa capacité ? est-ce la loi française ou la loi étrangère? Le code. ne le dit pas. Quelle est la loi qui régit les biens meubles que l’étranger possède en France? Le code ne donne pas de réponse directe à cette question. De là une grande diversité d’opinions, et

(1) Merlin, Répertoire, au mot Loi, § 6, ncs 7 et 8.

fi

parmi les auteurs, et dans la jurisprudence. Ce nest pas seulement le silence du code qui a donné lieu à des controverses interminables. L’incertitude est tout aussi grande quand il s’agit d’appliquer les principes posés par l’article 3. Ce sont des principes traditionnels ; le code les a empruntés à l’ancien droit. On appelait autrefois statuts personnels et réels ce que l’on appelle aujourd’hui lois personnelles et réelles. La distinction est née de la diversité infinie des coutumes. Beaumanoir dit dans le Prologue des anciens usages de Beauvoisis : « Les couturfles sont si diverses, que l’on ne pourrait pas trouver, au royaume do France, deux châtellenies qui de tout cas usassent d’une même coutume. » Il en était de même dans tous les pays régis par le droit coutumier. En Allemagne, la diversité dépassait tout ce que l’on peut imaginer. A Breslau, il y avait cinq lois différentes sur le droit de succession ; souvent le droit variait d’une maison à l’autre : chose prodigieuse! telle maison, placée sur la limite de deux juridictions, était régie par deux lois différentes (1). Ces coutumes locales régissaient des voisins, des concitoyens; quelle loi fallait-il appliquer à leurs relations: le statut qui régissait la personne à raison de sa naissance ou de son domicile, ou le statut qui régissait les biens à raison de leur situation? La réponse à cette question ne fut pas toujours la même aux diverses époques du droit. Au dix-huitième siècle, la distinction des statuts personnels et réels avait reçu tout son développement. Est-ce à dire qu’il y avait une doctripe arrêtée, certaine?

D’Aguesseau, l’illustre chancelier, formula la distinction des statuts en ces termes : « Le véritable principe, en cette matière, est qu’il faut distinguer si le statut a directement les biens pour objet, ou leur application à certaines personnes, ou leur conservation dans les familles, en sorte que ce ne soit pas l’intérêt de la personne dont on examine les droits ou les dispositions, mais l’intérêt d’un autre dont il s’agit d’assurer la propriété ou les droits réels, qui ait donné lieu de faire la loi ; ou si, au

(1) Savigny, Traité de droit romain, t, VI TI, p. 23, noto c,

contraire, loute l’attention de la loi s’est portée vers la personne pour décider, en général, de son habileté ou de sa capacité . générale et absolue, comme lorsqu’il s’agit de mineurs ou de majeurs, de père ou de fils légitime ou illégitime, d’habile ou inhabile à contracter pour des causes personnelles. Dans le premier cas, le statut est réel ; dans le second, il est personnel (1). *

Le principe parait clair et simple. Cependant dans l’ancien droit les jurisconsultes ne s’accordaient que sur un point, la difficulté, disons mieux, l’impossibilité contre laquelle ils se heurtaient quand ils voulaient l’appliquer. Voet dit que les controverses sur la réalité et la personnalité des statuts sont presque insolubles (2). Le président Bouhier, esprit très-net, déclare « qu’il n’j a pas de questions plus intriguées et plus épineuses (3). » L’embarras de Froland, qui a écrit d’excellents mémoires sur la matière, est presque comique. « J’avouerai de bonne foi, dit-il, que je m’y suis trompé fort souvent, malgré toutes mes attentions. On s’imagine être fort habile et avoir découvert le mystère, quand on sait que le statut réel est celui qui regarde le fond, que le statut personnel est celui qui regarde la personne, et cependant avec toutes ces définitions on est encore à l’alphabet et l’on sait très-peu de chose, parce que tout le point de la difficulté consiste à découvrir et à distinguer nettement quand le statut regarde uniquement le fond ou la personne. J’ai vu bien des fois nos plus excellents génies fort embarrassés à faire ce discernement (4). »

Froland 11’exagère point. La science du droit ne compte pas de nom plus grand que celui de Charles Dumoulin. On le célébrait comme l’oracle du droit coutumier; lui, le premier, avait posé un principe juridique qui servait à

(1) D’Aguesseau, 54e plaidoyer (Œuvres, t. IV, édition in-4a, p. 639 et ôuiv., 660 j.

(2) « lntricatissiir.se ae prope inexplieabiles controversiæ *► .Voet, ad Pandect., lib. I, tit. IV, pars II, n° I).

(3) Bouhier, Observations sur la coutume du duché de Bourgogne, chapitre XXIII (Œuvres, t. I“‘, p. 654).

(4) Mémoires concernant la nature et la qualité des statuts , par Frôla» d, t. Ier, p. 13 et suiv.

distinguer les statuts personnels et réels, en insistant sur l’objet principal qu’ils avaient en vue : eh Ken, telle est l’insurmontable difficulté de cette matière, qu’on l’accusait de s’ être trompé dans l’application. Un jurisconsulte dont l’autorité est grande lui fit une rude guerre ; là où Dumoulin voyait un statut personnel, d’Argentré apercevait un statut réel. Il va sans dire que la jurisprudence était divisée aussi bien que la doctrine (i).

82. Le code a mis fin, en bien des matières, aux controverses et aux incertitudes de l’ancien droit. Il s’est borné, quant aux statuts, à reproduire la théorie traditionnelle : il n’y a que cette différence que les questions qui s’agitaient autrefois entre les diverses coutumes, entre habitants d’un même pays, ne se présentent plus, depuis l’abrogation des coutumes, qu’entre Français et étrangers. Mais les relations internationales, en prenant tous les jours plus d’extension, multiplient les difficultés. Le code ayant maintenu l’ancienne doctrine, ce sont les anciens principes que l’on invoque pour les résoudre. Un arrêt de la cour de cassation du 27 février 1817 reproduit textuellement la distinction enseignée par d’Aguesseau, et Merlin a suivi pas à pas les principes posés par nos anciens jurisconsultes et formulés au dix-huitième siècle par Bouhier, Boullenois et Froland (2). Un auteur moderne, qui a écrit un traité sur les statuts, lui en fait de vifs reproches. « Il me semble voir, dit Mailher de Chassat, d’habiles maîtres dans l’art de l’escrime commencer par se bander les yeux, se livrer ensuite les plus rudes assauts, et, aidés d’une certaine industrie résultant de l’habitude et de l’instinct, se rencontrer quelquefois (3). »

Soyons plus respectueux pour nos maîtres et avouons que ce n’est pas à eux qu’il faut s’en prendre si les plus grands n’aboutissent qu’à l’incertitude. Il est certain que Merlin s’est trompé, car sur plusieurs questions il a changé davis, considérant un seul et même statut tantôt comme

(1) Froiand, Mémoires, t. Ior, p. 82 et suiv., 26 et suiv.

(2) Merlin, Répertoire, au mot Testament, sect. I, § 5, art. 1er, et au mot Majorité, § 5.

(3) Mai Hier de Chassat, Traité des statuts , p. 33.

personnel, tantôt comme réel. Mais à qui la faute? On lit dans un Recueil qui s’attache à résumer les doctrines dominantes, en s’appuyant sur la jurisprudence : « Une théorie absolue nous paraît impossible en ce point. Les auteurs qui en ont fait l’essai n’ont pu s’entendre, quand il s’est agi de considérer séparément et de qualifier chaque statut particulier (1). « Cet aveu d’impuissance est caractéristique. Il n’y a pas de matière, quelque épineuse quelle soit, qui n’ait des principes certains. Comment se fait-il qu’après un travail séculaire, la science déclare qu’il lui est impossible d’arriver à une théorie certaine sur les statuts? Un ancien, et un des meilleurs, s’étonne de l’incertitude qui régnait dans la doctrine. « Il est bien étrange, dit Bouhier, que dans un siècle aussi éclairé que le nôtre, les bons esprits ne puissent démêler la vérité de l’erreur (2) ! » Nous croyons qu’il n’y a qu’une réponse à faire à ces perplexités, c’est qu’il doit y avoir un vice dans les principes que l’on considère comme vrais. S’ils l’étaient réellement, concevrait-on que des jurisconsultes éminents, tels que Dumoulin et Merlin, se soient trompés en les appliquant? Ces défaillances singulières autorisent au moins le doute. Nous commencerons par exposer les opinions contraires qui se sont fait jour dans la doctrine et dans la jurisprudence. Après cela, nous exposerons nos objections et nos scrupules sur les principes traditionnels consacrés par le code civil.

§ 2. Des lois personnelles .

83. L’article 3 du code porte que les lois concernant l'état et la capacité des personnes régissent les Français même résidant en pays étranger. On demande s’il en est de même des lois qui règlent l’état et la capacité des étrangers dans le pays auquel ils appartiennent; suivent-elles aussi l’étranger en France? Merlin répond sans hésiter que l’étranger a son statut personnel, comme le Français

(1) Dalloz, Répertoire, au mot Lois, n° 387.

(2) Bouhier, Observations sur la coutume de Bourgogne, cliap. XXX, dos U et 15.

a le sien, et que l’on doit admettre pour l’étranger le même principe que pour le Français, à titre de réciprocité, ditil. Ne vaudrait-ii pas mieux dire par raison d’analogie ? Là où il y a même raison de décider, la décision doit être la même. Or, il y a identité absolue entre la position de l’étranger en France et la position du Français à l’étranger. Une chose toutefois est singulière : c’est que le législateur décide/par quelle loi le Français sera régi à l’etranger, ce qu’il ne lui appartient pas de faire d’une manière absolue, tandis qu’il ne dit rien de la loi qui régira l’étranger en France, ce qu’il avait le droit de faire et ce qu’il aurait dû faire, ne fût-ce que pour se concilier la faveur des nations étrangères, en leur donnant l’exemple de cette courtoisie internationale sur laquelle repose la théorie des statuts personnels. Les travaux préparatoires du code nous apprendront comment on est arrivé à la rédaction actuelle de l’article 3.

Le livre préliminaire, rédigé par la commission, semblait rejeter le statut personnel pour l’étranger résidant en France. Il portait : « La loi oblige indistinctement ceux qui habitent le territoire; l’étranger y est soumis pour les biens qu’il y possède, et pour sa personne pendant sa résidence. » Venait ensuite un article qui établissait le statut personnel pour le Français résidant en pays étranger (1). Au conseil d’Etat, Trônchet critiqua cette rédaction ; il dit que l’étranger n’est pas soumis aux lois civiles qui règlent l’état des personnes. Néanmoins on so borna à retrancher le mot indistinctement. Dans son premier exposé des motifs du titre préliminaire, Portalis paraissait maintenir le principe qui soumettait l’étranger en tout à la loi française. « La loi, dit-il, oblige tous ceux qui vivent sous son empire. Habiter le territoire, c'est se soumettre à la souveraineté. » N etait-ce ' pas déclarer que toutes les lois françaises formaient un statut réel pour l’étranger? Plus tard, le Tribunat proposa la rédaction qui a passé dans l’article 3 : la disposition qui

(1) Livre préliminaire, fit. IV, art. 4 et 5 iLerminie?^ Introduction à C histoire du droit, chap XX). *

avait soulevé l’objection de Tronchet fut retranchée (0.

84. Faut-il conclure de là que le législateur a entendu mettre l’étranger sur la même ligne que lé Français en ce qui concerne le statut personnel? Les auteurs et la jurisprudence sont divisés. L’opinion la plus suivie, et qui est certainement la plus juridique, applique à l’étranger le principe de l’article 3(2). Toutefois le silence du code laisse subsister quelque doute. On s’en est prévalu pour soutenir que la doctrine, n’étant pas liée par un texte, avait une certaine latitude en cette matière. M. Valette a proposé un système intermédiaire entre le statut personnel et le statut réel. Il admet comme règle générale que l’étranger est régi par la loi personnelle de son pays ; mais il y fait deux exceptions; la première détruit pour ainsi dire son principe : la loi étrangère cesserait d’être applicable aussi souvent que le Français qui traite avec l’étranger y aurait un intérêt. Ainsi l’étranger, mineür d’après sa loi personnelle, sera majeur d’après la loi française, s’il a vingt et un ans : on lui appliquera le code civil et on le considérera comme majeur. M. Valette dit qu’il n’y aurait plus de sécurité pour les Français qui contractent avec un étranger, si celui-ci, âgé de plus de vingt et un ans, pouvait se faire restituer contre ses engagements, en alléguant qu’il est mineur d’après la loi de son pays. Il y a des arrêts en ce sens (3).

Cette opinion a trouvé faveur en France (4). Nous doutons qu’elle soit bien accueillie à l’étranger. Le silence du code civil ne peut pas avoir pour conséquence de changer la nature des principes, en leur donnant une plus grande élasticité. Il y a deux principes en présence, entre lesquels il faut choisir : c’est ou la loi personnelle de l’étranger, qui régit son état et sa capacité, ou c’est la loi française ; mais on ne conçoit pas que ce soit tantôt l’une, tantôt l’autre. L uis le silence du code, le juge ne jouit pas d’une entière

fl) Locré, t. Ier, p. 228; Fœlix, Traité du droit international 'privé, p. 44.

(2) Voyez les auteurs et les arrêts cités par Fœlix, p. 45. Il y faut ajouter ilarcadé, sur l’article 3, n° 5, p. 44.

3) Valette sur ProUdhon, Traité sur l'état des 'personnes, t. I':i, p Su et suiv.

(4ï Elle est suive par Demotombe, Cours de code Nopoléon, t. I,r» P- ^3,

98, et par Dalloz, Répertoire, au mot Lois, u " 385.

liberté, il est lié par les règles de droit. Or, il y a une règle élémentaire qui lui commande d’appliquer les dispo- ' sitions de la loi par voie d’analogie, alors qu’il y a même raison de décider. Dans l’espèce, il y a plus qu’ analogie, il y a identité. 11 y a des lois personnelles par leur nature, et la nature des lois ne change point selon que c’est- un Français ou un Anglais qui est en cause. Sans doute, le législateur pourrait sanctionner le système de M. Valette; sa mission est de veiller à l’intérêt des citoyens, et en cas de conflit, il peut se décider pour l’intérêt français. Mais la mission du juge est tout autre : il n’est pas appelé à peser et à concilier des intérêts divers, il doit appliquer aux intérêts qui sont en collision une règle invariable. Il ne lui est pas permis de plier le droit selon les intérêts : ce sont, au contraire, les intérêts qui doivent plier sous le droit. La doctrine de l’intérêt français bouleverse les pouvoirs, en transformant le juge en législateur. Il faut maintenir chaque pouvoir dans les limites de ses attributions : à l’un il appartient de régler les intérêts, à l’autre de décider selon le droit. ■

85. M. Valette admet une seconde exception à la loi personnelle. Si l’état que l’étranger a en vertu des lois de son pays, est contraire à l’ordre public tel qu’il est réglé par la loi française, c’est la loi française qui prévaudra. L’exception est juridique, mais elle nous semble mal formulée. Il faut s’entendre sur le sens de l’expression ordre public; elle s’applique d’ordinaire aux lois qui concernent l’état et la capacité des personnes. Prise dans ce sens, l’exception détruirait la règle, car elle aboutirait à dire que les lois françaises doivent recevoir leur application à 1 étranger dès qu’elles sont en opposition avec la loi personnelle de l’étranger : ne serait-ce pas nier le statut personnel? Il faut restreindre l’exception et la limiter aux lois qui découlent du droit public ou qui intéressent les bonnes mœurs. Telles sont. les lois pénales qui considèrent la polygamie comme un délit; il est évident que le législateur ne peut pas permettre à l’étranger de commettre un délit, sous le prétexte que ce délit est pour lui l’exercice d’un droit, d’après les lois de son pays. Telles sont

encore les ' lois politiques qui concernent l’état des personnes. La liberté est le principe fondamental de notre ordre social. Donc le législateur ne peut pas permettre à un étranger d’y porter atteinte, en invoquant son statut personnel. Cette exception que reçoit le statut personnel résulte du texte même du code qui établit le principe des lois personnelles : l’article 3 soumet, en effet, l’étranger aux lois de police et de sûreté (1).

86. Merlin demande si le Français qui a perdu sa nationalité par l’une des causes déterminées par les articles 17, 19 et 21 reste soumis aux lois françaises concernant l’état et la capacité des personnes? Il répond : Non. L’article 3 ne parle que des Français; il ne s’applique donc pas à ceux qui abdiquent leur patrie et deviennent étrangers (2). La solution est évidente. Quel sera le statut personnel du Français devenu étranger? Si le Français qui perd sa qualité de Français acquiert une nationalité étrangère, il n’y a pas de doute; il sera régi, quant à son état et sa capacité, par les lois de sa nouvelle patrie. Mais il arrive parfois que celui qui perd sa nationalité n’acquiert pas de nationalité nouvelle : on peut, légalement parlant, être sans patrie, étranger partout. Le Français qui accepte des fonctions publiques à l’étranger perd sa qualité de Français, et il n’acquiert pas toujours la qualité d’indigène là où il exerce ces fonctions. S’il s’établit en Belgique sans esprit de retour, il cessera d’être Français et il ne sera pas Belge. Quel sera son statut personnel? Puisqu’il n’a pas de nationalité, il ne peut pas invoquer le bénéfice des lois personnelles qui sont attachées à la nationalité. Il sera donc régi en tout par les lois du pays où il réside. En effet, la loi étend son empire sur tous ceux qui habitent le territoire. Ce principe reçoit exception pour les étrangers qui ont un statut personnel ; quant à ceux qui n’en ont pas, ils restent soumis à la loi

\l) La cour de Paris a décidé que, la recherche de la paternité étant interdite par le code Napoléon, l’étranger ne peut pas, en vertu de son statut personnel, rechercher son père. (Arrêt du 2 août 1866, dans Dalloz, Recueil, 1867, 2, 41.) La recherche étant prohibée pour des causes de moralité, nous croyons que l’arrêt a fait une juste application des principes.

(2 Merlin, Répertoire. , au mot Loi , § 6, nu 4.

du pays où ils sont établis, pour leur état comme pour toutes- leurs relations juridiques.

L'article 19 donne lieu à un singulier conflit; il porte que la femme française qui épouse un étranger suit la condition de son mari. Elle devient étrangère, cela est certain. Est-ce à dire quelle acquiert la nationalité de son mari? Cette question ne peut pas être décidée par la loi française ; ce n’est pas à elle à accorder une nationalité étrangère. Or, il se trouve qu’une Française qui épouse un Anglais ne devient pas Anglaise. Quel sera son statut personnel ? M. Demangeat répond que les tribunaux français doivent la considérer comme Anglaise conformément à l’article 19 ; que, par suite, son état et sa capacité seront régis par la loi anglaise (1). Cela n’est pas admissible. Le code peut bien faire perdre sa nationalité à une femme française qui épouse un Anglais, mais il ne peut pas lui donner la qualité d Anglaise. Vainement dit-on que toute personne doit avoir un statut; oui, toute personne qui a une nationalité; non, celles qui n’en ont point. Il faut appliquer le principe que nous venons de poser : la femme qui épouse un Anglais, étant étrangère partout, n’aura pas de statut personnel : son état sera régi par la loi du pays quelle habite.

Le conflit de nationalités donne parfois lieu à des questions plus singulières. D’après l’article 10, l’enfant no d’un Français en Angleterre est Français, tandis que, d’après les lois anglaises, ce même enfant est Anglais. Quel sera son statut personnel? Il a deux patries, il aura donc deux statuts. Cela est absurde, ctp* il est de principe que l’on ne peut avoir plus d’une patrie. Voici cependant un cas où- légalement une personne en a deux. Si la question de son statut se présente devant un tribunal anglais, on lui appliquera certainement la loi anglaise ; si elle se présente devant un tribunal français, on lui appliquera 1 article 3 du code civil, et par conséquent la loi française. Voilà un conflit que les lois ne peuvent pas lever, les tribunaux encore moins; il ne pourrait être vidé que par un traité.

(I; Demangeat, dans la Revue pratique de droit français, t. Ier, p. 52.

Il peut se présenter un cas plus étrange. Un Français, ayant des enfants? se fait naturaliser en Espagne; il devient Espagnol, tandis que ses enfants restent Français ; donc son statut personnel sera la loi espagnole, et celui de ses enfants la loi française. Mais par quelle loi sera régie la puissance paternelle1? M. Demolombe veut que ce soit parla loi française, en vertu de l’article 3 (1). Mais cet article nê décide pas la question ; il donne un statut aux enfants, il ne dit pas qu’en cas de conflit de ce statut avec le statut du père, le statut français l’emportera. On pourrait dire que la puissance paternelle est plutôt un devoir qu’un droit, que le véritable droit est celui des enfants à être élevés, que par suite le statut des enfants doit être suivi. Mais on répondrait que cela est vrai d’après le droit français, que cela n’est pas vrai d’après le droit romain. Et même d’après la législation française il y a des droits attachés à la puissance paternelle : le père les exercera-t-il d’après la loi française, quand il Espagnol? Le conflit, encore une fois, ne peut être vidé que par des traités.

8?. Il y a un principe qui ressort de ce que nous venons de dire, c’est que le statut personnel dépend de la nationalité. De grands jurisconsultes, Merlin, Savigny, partent, au contraire, du principe que c’est la loi du domicile qui règle letat des personnes. Cette doctrine est en opposition avec l’article 3 du code, et avec les motifs sur lesquels il est fondé. La loi parle des Français, c’est l’état des Français qui est réglé par la loi française; le statut personnel des Français est donc déterminé par leur nationalité : la perdent-ils, ils cessent par cela même d’être soumis à la loi française, quant à leur état et leur capacité; mais aussi ils y restent soumis, tant qu’ils conservent leur nationalité. Quand même ils transportent leur domicile à l’étranger, ils ne cessent pas d’être Français; et comme tels ils sont nécessairement régis par la loi française, pour leur état et leur capacité. Si Merlin suppose toujours que le statut dépend du domicile, c’est qu’il a été élevé sous l’empire de l’ancien droit français ; à cette époque, la ques-

(1) Demolombe, Cours de code Napoléon , t. rr, p. 123, nf> 101.

ti on des statuts s’agitait entre nationaux, partant le domicile était décisif. Si Savigny pose conyne principe que le domicile détermine le statut, c’est qu’en Prusse il y a des lois différentes dans les diverses provinces : c’est donc un état analogue à celui de l’ancienne France. Mais quand le débat existe entre personnes de nations diverses, ■ le domicile est indifférent, c’est la nationalité qui décide, car le statut personnel est une dépendance de la nationalité.

Les textes donnent lieu à quelques objections. On a invoqué l’article 13, qui semble assimiler l’étranger domicilié en France au Français pour la jouissance de tous les droits civils; n’est-ce pas dire que son état aussi est régi par la loi française? et l’étranger lui-même n’a-t-il pas manifesté la volonté d’être gouverné par la loi française, en demandant l’autorisation d’établir son domicile en France (1) ? Non, l’article 13 est étranger à la question des statuts. Il donne à l’étranger un moyen d’acquérir la jouissance des droits civils en France : tel est son unique but. De ce que l’étranger domicilié jouit des droits civils, on ne peut pas conclure que l’exercice de tous ses droits, naturels ou civils, soit réglé par la loi française. Cette question est décidée par l’article 3, et sa solution dépend de la distinction des statuts personnels et réels. Quant à la volonté de l’étranger, elle est impuissante ; aussi longtemps qu’il conserve sa nationalité, il ne peut se soustraire aux conséquences quelle entraîne ; il n’a qu’un moyen de se dégager de ce lien, c’est d’abdiquer sa patrie.

On insiste, et l’on prétend que l’article 3 que nous invoquons décide la question contre notre opinion. Il parle du Français résidant à l’étranger ; il suppose donc que le Français est régi par la loi française, tant qu’il n’y a qu’une simple résidence : ce qui implique que s’il y acquiert un domicile, il cessera d’être soumis à la loi française. Est-ce bien là le sens du mot résidant ? Il y a une raison bien simple pour laquelle le code civil parle du Français résidant en pays étranger : c’est qu’en général le Français,

(I) Demangeat, du Statut personnel {Revue pratique de droit français t. Ie', p. 60). J

alors même qu’il va s’établir ailleurs, conserve son domicile en France; la loi devait donc dire résidant . Il est vrai que le Français peut acquérir un domicile à 1 etranger, mais il conserve néanmoins sa nationalité, et par* suite sa loi nationale. Il est vrai encore que si le Français domicilié à l’étranger y contracte, si par exemple il s’y marie, ses conventions matrimoniales seront régies par la loi étrangère, de même que 1 etranger domicilié en France qui s’y marie, est marié sous le régime de la communauté légale, tel qu’il est organisé par la loi française; mais cela n’a rien de commun avec le statut personnel : c’est Une question d’intention, comme nous le prouverons en son lieu. Tandis que le statut personnel ne dépend nullement de la volonté des individus ; ce n’est qu’indirectement qu’il est en leur pouvoir de changer de statut, en changeant de nationalité. Le domicile ne détermine le statut que quand une personne n’a plus de nationalité, quelle est étrangère partout : mais alors il n’est plus question de statut personnel.

88. Maintenant nous abordons les difficultés auxquelles donne lieu la distinction des statuts. Les lois qui règlent la famille sont par essence des lois personnelles. C’est donc la loi étrangère qui décidera si telles personnes sont entre elles dans des rapports de père ou de fils, légitime ou naturel; si telles autres sont époux, majeurs ou mineurs. Ce n’est pas seulement l’état qui est régi par la loi étrangère, c’est aussi la capacité; l’article 3 est formel: d’ailleurs l’état et la capacité sont inséparables. Il en est de même des droits et des obligations qui résultent de l’état ; car letat n’est rien sans les droits et les obligations qui en découlent. Cela ne fait pas de doute quand la question du statut se débat entre étrangers. Lorsqu’il y a un Français et un étranger en cause, la doctrine de l’intérêt français est invoquée pour modifier ou neutraliser les effets du statut. Nous avons repoussé cette doctrine en principe, nous repoussons aussi les applications qu’on en fait.

On demande si un étranger peut exiger des aliments d’un parent français; on suppose qu’il y aurait droit selon

la loi française, mais non d’après la loi de son pays. Il ny a pas de doute dans cette hypothèse ; l’étranger étant régi par son statut .personnel, il ne peut pas réclamer des droits que ce statut ne lui donne pas. Mais que faut-il décider si le statut étranger lui donne droit aux aliments, et que la loi française le' lui refuse ? On décide que la loi française sera appliquée, parce que ‘le prétendu débiteur est- Français : or, celui-ci peut invoquer son statut personnel d’après lequel il ne doit pas d’aliments à son parent étranger (i). Il y a conflit entre les deux statuts; lequel doit l'emporter? A notre avis, c’est le statut qui accorde un droit à l’étranger : ce statut peut-il devenir inefficace parce que le droit est exercé en France? Alors on déroge au statut personnel, et on y déroge dans un intérêt français : or, la question des statuts n'est pas une question où s’agitent des intérêts opposés, c’est une question où des droits sont en cause ; et tout droit doit pouvoir être exercé, sinon ce n’est plus un droit. Vainement le Français dira-t-il que la loi française ne reconnaît pas le droit de l’étranger ; elle le reconnaît par cela seul quelle reconnaît le statut étranger ; puisqu’elle admet que l’étranger jouit d’un état à raison duquel il a un droit, elle doit aussi admettre ce droit. Il reste néanmoins quelque doute, à cause du statut personnel du débiteur. C’est encore un de cès conflits qui ne peuvent être vidés définitivement que par un traité.

89. Les lois qui concernent le mariage forment certainement un statut personnel, car elles règlent l’état des époux et cet état produit l’incapacité de la femme mariée. De là suit que la capacité requise pour contracter mariage est régie par le statut de l’étranger. La cour de Paris a fait l’application de ce principe à un cas mémorable. Un Espagnol, capucin et diacre, s’était marié avec une Française, après avoir obtenu l’autorisation de fixer son domicile en France, mais en ayant soin de cacher son état. Sa femme demanda la nullité du mariage en vertu de la loi espagnole ; le tribunal de première instance rejeta la demande, mais la cour l’admit. Il ne peut y avoir de ma-

1 Dalloz, Répertoire, au mot Lois, ü" CD2

riage, dit-elle, qu’entre personnes capables de se marier; or, cette capacité, comme tout ce qui intéresse l’état, se règle par le statut personnel qui affecte la personne et la suit, en quelque lieu quelle aille. Busqueta, capucin et diacre, était, à ce double titre, incapable de contracter mariage ; la fuite d’un apostat sur un sol étranger pour se soustraire aux peines que lui attiraient ses déportements, ne peut pas lui donner une capacité que les lois de son pays lui refusent; le décret qu’il a surpris n’a point effacé l’incapacité inhérente à sa personne, effet inévitable de la loi.de son pays. On ne pourrait valider le mariage sans aboutir à une comséquence monstrueuse, c’est que son union, nulle en Espagne, serait valable en France, bien que l’état qui le rend inhabile à se marier soit ineffaçable (1)

Il y a un arrêt en sens contraire. La cour de Caen a jugé qu’un étranger pçut valablement contracter mariage en France, alors même qu’il serait frappé d’incapacité par les lois de son pays, s’il est capable d’après les lois françaises (2). Nous ne pouvons tenir aucun compte de cet arrêt, puisqu’il nie le statut personnel de l’étranger. Dès qu’on admet quil y a un statut personnel, il est évident qu’il faut y comprendre les lois qui régissent le mariage. Nous avons cependant quelque doute sur l'application que la cour de Paris a faite du principe de l’article 3 au moine espagnol. Le moine est considéré comme mort civilement. Or, la mort civile qui frappe un homme vivant, par suite d’un vœu religieux, est contraire à la loi française qui ne connaît plus de vœu ni d’ordres monastiques. N’est-ce pas là une de ces règles de droit public qui font exception au statut personnel de l’étranger? La loi espagnole pèut-elle recevoir son application en France, alors qu’elle contredit un principe de liberté naturelle consacré par le législateur français ? Nous n’hésiterions pas à le décider ainsi d’après le droit public belge. En effet, l’article 13 de notre constitution porte que la mort civile est abolie, et qu’elle ne peut

(1) Arrêt de la cour de Paris du 13 juin 1814 (Dalloz, Répertoires au t Lois, 408).

(2) Arrêt (lu 16 mai 1S46 v Recueil de Dalloz, 1847, 2, 33).

être rétablie. Cet article est placé sous le titre qui traite des Belges et de leurs droits ; c’est donc un de ces principes fondamentaux qui constituent et caractérisent notre état politique. C’est dire que la loi constitutionnelle doit l’emporter sur le statut étranger, lequel établit une espèce de servitude religieuse. Si la cour de Paris ne s’est pas préoccupée de ces considérations, c’est quelle paraît ellemême avoir subi l’empire des préjugés nés du catholicisme : il y a, en effet, une passion religieuse dans la réprobation dont elle frappe l'apostat espagnol. Nous n’entendons pas excuser ses déportements, lesquels, du reste, sont étrangers à la question de droit : quant à l’apostasie, elle ne peut plus être une flétrissure là où la liberté de penser est inscrite dans la constitution ; cette liberté doit être maintenue en faveur de letranger aussi bien que de l’indigène, car elle a autant d’importance que l’abolition de l’esclavage, la servitude de la pensée étant le pire des esclavages.

90. Il est certain que le statut personnel qui règle la capacité de se marier, reçoit exception quand il consacre un état qui est un délit d’après les lois françaises. Telle est la polygamie. Le statut personnel est annulé ici par cette règle fondamentale que proclame l’article 3, que les lois de police et de sûreté obligent tous ceux qui habitent le territoire. Toutefois le statut personnel qui permet la polygamie reprendrait son empire dans les cas où l’ordre public ne serait pas lésé par son application. Un mariage polygamique est contracté à l’étranger; il est valable d’après le statut personnel des époux ; des enfants naissent de cette union, seront-ils considérés en France comme des enfants naturels; adultérins? Nous n’hésitons pas à répondre non ; il n’y a plus de délit en cause, puisque le mariage a été célébré à l’étranger ; il s’agit uniquement de constater l’état des enfants nés d’un mariage légal; or, cette appréciation doit se faire d’après la loi étrangère, et elle peut se faire sans préjudice aucun pour notre ordre public.- En effet, le juge qui applique le statut personnel ne donne pas par là son approbation au mariage polygamique, il n’est pas plus appelé à approuver qu’à désapprouver : il applique une loi étrangère.

I,01S PEKSUiWEELES ET KJÊELLES. 133

Le législateur français est allé plus loin. On lit dans une circulaire ministérielle du 10 mai 1824 que les étrangers qui se marient en France sont soumis, comme les sujets du roi, à la nécessité d’obtenir des dispenses, dans les cas déterminés parle code, quand même la loi de leur pays ne leur imposerait pas cette obligation. La circulaire se fonde sur ce que le mariage est régi, quant à la forme, par la loi du pays où il est célébré (1). C’est faire une fausse application de l’adage locus régit actum , car les dispenses concernent les conditions intrinsèques requises pour la validité du mariage, et non la forme de la célébration. Ufte autre circulaire, du 29 avril 1882, invoque F ordre public et les bonnes mœurs pour soumettre les étrangers aux lois qui exigent une dispense d’âge (2). Nous ne pouvons admettre cette doctrine, que nous allons retrouver dans bien des arrêts ; car elle tend à nier le statut personnel de l’étranger. Qu’entend-on, en effet, par lois personnelles? Ce sont celles qui règlent l’état et la capacité des personnes ; or, ces lois sont, de leur essence, d 'ordre public (3). Si donc on déclare toutes les lois d’ordre public applicables aux étrangers, on les soumet par cela même aux lois françaises pour ce qui concerne leur état et leur capacité, c’est-à-dire que l’on nie leur statut personnel.

91. La capacité de la femme mariée est-elle un statut personnel? Si elle est étrangère, et si elle contracte en France, sera-t-elle régie par la loi de son pays ou par la loi française? Au premier abord, on est étonné de voir la question controversée, et plus étonné encore que Merlin ait soutenu d’abord le pour, puis le contre. Si une femme française contractait à l’étranger, ne faudrait-il pas lui appliquer les articles 215 et 217 qui la frappent d’incapacité? La question ne peut pas même être posée en présence de l’article 3. Ne dit-il pas que les lois concernant l’état et la capacité des personnes régissent les Français résidant en pays étranger? Or, si la loi qui régit la capacité de la femme française est un statut personnel, il en doit être de

(1) Sirey, Recueil d* arrêts , 1829, 2, 285.

(2) Duvergisr, Collection des lois , 1832, p. 193 Voyez plus b«ut, n° 47, p 83

même de la loi qui régit la capacité de la femme étrangère, puisqu’il s’agit d’un seul et meme principe, établi par un seul et même article, explicitement pour les Français, implicitement pour les étrangers.

Cependant dans l’ancien droit la question était trèscontroversée, Merlin commença par se prononcer pour la personnalité du statut, en appliquant le principe tel que d’Aguesseau l’avait formulé. L’incapacité de la femme mariée signifie quelle ne peut faire aucun acte juridique sans l’autorisation de son mari. Pourquoi le législateur exige-t-il cette autorisation? Est-ce pour conserver les biens dans les familles? est-ce pour assurer la propriété ou des droits réels? Non, certes. La loi déclare la femme incapable à raison de la dépendance dans laquelle elle est placée ; l’incapacité est une suite de la puissance maritale. Ne serait-il pas absurde que la femme fût dépendante dans un pays, indépendante dans un autre? que la femme fût soumise à la puissance de son mari pour tels immeubles et quelle n’y fût pas soumise pour tels autres ? qu’elle lui dût plus ou moins de respect, selon qu’elle passerait telle frontière ou telle autre (1) ?

Voilà des raisons décisives pour maintenir toujours la personnalité du statut, qui déclare la femme mariée incapable. Pourquoi donc Merlin a-t-il changé d’avis? Parce que le statut cède devant les lois qui sont d’ordre public et de bonnes mœurs. Or, telle est la loi qui soumet la femme à la puissance -maritale. Coquille nous le dit : « L’interdiction de contracter durant le mariage a son respect à ce qu’une femme mariée, par bienséance, ne doit avoir communication avec d’autres sans le scû et le congé fie -son mari, pour éviter la suspicion (2). » Nous avons répondu d’avance à l’objection tirée fie Y ordre public. Quant aux bonnes mœurs, si -elles étaient réellement intéressées à l’incapacité fie la femme mariée, il faudrait dire que l’intérêt de la moralité l’emporte sur le statut personnel. Mais est-il bien vrai que fin capacité

(1) Merlin, Répertoire, au mot Autorisation maritale.

(2) Coquille, sur la coutume du Nivernais, ehap XXI IL, article l«r: Merlin, Répertoire, au mot Effet rétroactif, sect, III, § 2, art. 5, n" 8.

soit Établie pour un motif d’honnêteté publique? Coquille ne dit pas cela. C?est à cause du respect qu elle doit à son mari qu’il ne convient pas qu’elle traite avec des tiers sans son autorisation; c’est donc à raison de la puissance maritale qu elle est déclarée incapable, d’où suit que l’in capacité est d 'ordre public, mais elle n intéresse pas directement les bonnes mœurs . Ce qui le prouve encore, c’est que le code civil permet de déroger à l’incapacité de la femme mariée (223, 1536) : si les bonnes moeurs y étaient intéressées, cette dérogation ne se concevrait pas. Il s’agit donc uniquement d’une de ces lois qui règlent l’état des personnes et l’incapacité qui en résulte. Ces lois, bien qu’étant d’ordre public, forment un statut personnel.

Il y a des arrêts contraires à notre opinion. Une femme française épouse un Espagnol, elle devient Espagnole : dès lors, son état et sa capacité sont régis par la loi d’Espagne : rentrée en France, elle reste soumise au statut espagnol, qui forme son statut personnel : elle s’y oblige solidairement avec son mari. Cette obligation serait valable d’après la loi française, ainsi que l’hypothèque consentie pour la sûreté du créancier, mais elle est nulle d’après la loi espagnole, qui ne permet pas à la femme de s’obliger solidairement avec son mari. Le tribunal de la Seine annula l’obligation, en se fondant sur le statut personnel de la femme qui l’avait souscrite, mais la cour de Paris infirma le jugement ; elle décida qu’il fallait apprécier la capacité de la femme espagnole d’après les lois françaises, parce que, si l’on n admettait pas ce principe, on serait soumis à autant de lois étrangères qu’il y aurait d’étrangers possessionnés en France, ce qui serait une violation de l’article 3, lequel soumet à la loi française les immeubles possédés par les étrangers. Mais ce même article dit aussi que la capacité est régie par la loi personnelle des étrangers : il faut donc voir lequel des deux statuts est applicable; or, le statut de l’incapacité est essentiellement personnel, il doit donc recevoir son application en France. Il y aura, il est vrai, autant de lois diverses que d’étrangers; mais pf importe? C’est la conséquence naturelle et nécessaire de la personnalité des statuts. Qu’importo

encore que ces lois ne soient pas publiées en France? La cour de Paris, qui invoque ce motif, oublie qu’on applique les statuts personnels, non comme lois françaises, mais comme lois étrangères; il. suffit donc quelles aient été publiées dans le pays où elles ont été portées. Malgré la faiblesse de ces raisons, la cour de cassation rejeta le pourvoi fait contre l’arrêt de la cour de Paris : il est vrai qu’il n’y a point de texte qui établit le statut personnel de l’étranger ; dès lors, les décisions qui le méconnaissent ne peuvent pas être cassées comme violant la loi (1).

92. La dissolution du mariage par le divorce donne lieu à de vives controverses. On sait que, sous l’influence de la réaction politique et religieuse qui accompagna la Restauration, le divorce fut aboli en France par une loi du 16 mai 1816. Le divorce a été maintenu en Belgique, il existe dans tous les pays protestants. De là des conflits de droits divers, aussi difficiles qu’importants. On demande d’abord si des étrangers, dont le statut personnel admet le divorce, peuvent divorcer en France? Les auteurs français ne discutent pas même la question, sans doute parce que la négative, à leur avis, est évidente. Merlin est -le seul qui en touche un mot. Il suppose qu’avant l’introduction du divorce en France, deux époux mariés en Pologne fussent venus s’y établir ; la loi polonaise permet le divorce, et le déclare compatible avec le dogme catholique. Si l’un des conjoints avait demandé le divorce devant nos tribunaux, dit Merlin, très-certainement les juges n’auraient pas repoussé cette action, sous prétexte que la loi française ne connaissait pas le divorce ; ils l’auraient accueillie sur le fondement que le divorce était reconnu par la loi de Pologne (2). En supposant que la demande fût intentée avant l’introduction du divorce , Merlin admet implicitement que si elle était formée depuis la loi de 1816 qui abolit le divorce, les tribunaux ne la recevraient plus. Cependant nous ne voyons pas qu’il y ait là un obstacle absolu. Avant la Révolution, le divorce était

(1) Arrêt du 7 juillet 1833 (Dalloz, au mot Contrat de mariage , n° 3914).

(2) Merlin, Répertoire, au mot Divorce, sect. IV, § 10.

aussi prohibé par le droit canonique, qui était alors la loi de l'Etat. Qu importe que la prohibition soit sanctionnée par une loi civile T La loi de 1816 défend le divorce entre Français; mais elle ne peut pas empêcher que des époux étrangers ne le demandent dans leur pays : s’ils peuvent divorcer à l’étranger, pourquoi ne le pourraientils pas en France? Est-ce parce que le divorce est considéré par le législateur français comme une chose immorale? Il n’est pas plus immoral après 1816 qu’il ne l’était avant 89. Comment, d’ailleurs, pourrait-on flétrir le divorce comme immoral, alors qu’il existe dans la plus grande partie de l’Europe, alors que des nations catholiques l’admettent, alors que de l’Ecriture sainte des Juifs le consacre?

Les juifs avaient, avant la Révolution, le privilège de se gouverner d’après leurs usages. Ils étaient donc des étrangers, mais des étrangers privilégiés. Eh bien, les tribunaux français prononçaient le divorce des époux juifs, lorsqu’ils le demandaient et qu’il était contesté. Bien plus, à Rome ils divorçaient sans que le pape ni l’inquisition songeassent à y mettre obstacle. M. Troplong a rappelé ces faits remarquables dans un réquisitoire qu’il prononça devant la cour de Nancy, en 1826, comme avocat général. Le savant magistrat n’hésitait*pas à déclarer que, sous le régime actuel, les tribunaux devaient faire pour tous les étrangers ce que jadis ils faisaient pour les juifs (î).

Cette doctrine nous paraît incontestable. Toutefois nous ne voyons pas que jusqu’ici elle ait été reçue par les tribunaux français, ni même soutenue en justice (2). C’est un de ces conflits de lois contraires qui ne peuvent être vidés que par un traité. Et il importe qu’il le soit, car c’est un droit pour les époux étrangers que de divorcer. Et tout droit doit être sauvegardé quand il n’est pas en

(1) Voyez le passage du réquisitoire de M. Troplong dans un réquisitoire du procureur général Dupin (Dalloz, Receuil périodique , 1860, 1,

(2) L’arrêt de la cour de cassation du 28 février 1860 la repousse dans un de ses considérants : - Il n’est pas permis aux tribunaux d’ordonner ou de sanctionner des divorces que les officiers de l’état civil ne pourraient prononcer «(Dalloz, 1860, 1, p. 65). La cour était présidée par M. Troplong.

opposition avec un principe de droit public. Or, l’impossibilité de divorcer en France peut rendre le divorce impossible. Comment recueillir à l’etranger les témoignages qui attestent les faits sur lesquels repose la demande? Le droit peut donc devenir inefficace, il peut périr. Et un droit qui périt accuse une mauvaise organisation des sociétés humaines. Il est nécessaire que des traités décident les conflits de lois contraires, qui trop souvent aboutissent à un déni de justice.

93. Les époux divorcés à l’étranger peuvent-ils con- ' tracter un nouveau mariage en France? Il est arrivé que des tribunaux de première instance ont admis le mariage , en se fondant sur le statut personnel de l’étranger qui l’autorise; mais les cours d’appel l’ont toujours rejeté. Parmi les raisons quelles invoquent, il y en a d’une grande faiblesse. Quand c’est un Français qui veut contracter mariage avec une étrangère divorcée, la cour de Paris dit que l’étrangère invoquerait vainement son statut personnel qui lui permet de se remarier; que le Français, de son côté, est lié par la loi française, et que celle-ci lui défend de se marier avec une femme divorcée. C’est très-mal poser la question, nous semble-t-il^ L’étrangère divorcée est frappée d’une incapacité, si on veut lui appliquer la loi française qui abolit le divorce, mais où est l’incapacité du Français? Nous la cherchons vainement. En réalité, les deux parties sont capables, l’étrangère en vertu de son statut personnelle Français en vertu de la loi française (1).

La cour de Paris a donné une autre raison qui en apparence est plus plausible : le mariage, dit-elle, est d’ordre public, il est la garantie de la pureté des mœurs et la base sur laquelle repose la famille et la société tout entière ; de là elle conclut que les lois qui en règlent les conditions sont obligatoires pour tous en France; la loi de 1816 ayant aboli le divorce, les tribunaux français ne peuvent plus le considérer comme une cause de dissolution du mariage ; d’oü Suit que le premier mariage rompu à l’étran-

(ï) C est l’opinion dé M. Dettiôlpinhë, Cctwrs de todë Napoléon, t. Ie*,

v ll8,oûll01~ Arrét de cour dé Paris du 30 âuüt 1824 (DaUoü, att mot a0 89oj, '

ger par une sentence de divorce, doit être considéré en France comme existant encore, ce qui engendre un empêchement dirimant à ce quil en soit contracte un second (i). Nous ne craignons pas de le dire, cette raison ne nous paraît pas plus juridique que l’autre. Sans doute le mariage est d’ordre public, mais toutes les lois qui concernent l’état et la capacité des personnes ne sont-elles pas aussi d’ordre public? Donc, dans le système de la cour de Paris, toutes ces lois seraient obligatoires pour les étrangers! C’est nier le statut personnel de l’étranger. Mais si on le nie pour l’étranger, comment l’admettre pour le Français? Car dans les pays étrangers, on fera le même raisonnement contre le Français ; on lui dira qu’il est soumis à la loi étrangère en tout ce qui concerne son état et sa capacité, parce que cela est d’ordre public. Que deviendra alors l’article 3 du code qui consacre le statut personnel du Français?

11 est vrai que le statut personnel reçoit une exception, il cède devant les principes de droit public. On pourrait donner cette couleur au système de la cour de Paris, et dire que l’abolition du divorce a été prononcée pour des motifs de moralité publique, ce qui est certes un intérêt social; que cet intérêt doit avoir la même force qu’un principe constitutionnel ou une loi pénale; qu’à ce titre, l’ étranger est soumis à la loi qui abolit le divorce. Nous comprenons que les passions religieuses raisonnent ainsi (2) ; mais ce raisonnement nous surprend dans la bouche d’un jurisconsulte. Il est admis par tout le monde que les époux français, divorcés avant la loi de 1816, peuvent se remarier en France : Merlin a établi ce point de droit avec la dernière évidence (3). Eh bien, cela tranche la question. Si le mariage d’un divorcé produisait un de ces scandales énormes, comme le serait un mariage polygamique, évidemment le législateur aurait dû défendre

(1) Arrêts de la cour de Paris du 28 mars 1843(Da'loz. au mot Lois, E° 395), et du 4 juillet 1859 (Dalloz Recueil périodique, 1859, 2. 153).

(2 Cela est dit dans un jugement du tribunal de la Seine, continué par la cour de Paris (Dalloz, Recueil périodique , 1859, 2 153).

(2) Merlin, Questions de droit, au mot Divorce, § 12.

aux époux divorcés avant la loi de 1816 de se remarier en France. Il ne la point fait. Si les époux français divorcés peuvent contracter un nouveau mariage, sans que l’ordre social soit troublé, pourquoi les époux étrangers ne le pourraient-ils pas ? Y a-t-il un plus grand trouble quand c’est un étranger divorcé qui veut se marier que lorsque c’est un Français?

A vrai dire, il n’y a ni trouble ni scandale. En admettant le divorce comme une cause de dissolution du mariage, les tribunaux français n’approuvent pas le divorce, ils ne font que constater un fait : c’est que le mariage de l’étranger qui veut se remarier a été dissous à l’étranger, et que d’après son statut personnel il est libre de se remarier. Peuvent-ils ne pas tenir compte de ce fait? Ils y sont forcés, comme Merlin l’a très-bien remarqué. Une femme belge, divorcée, vend un immeuble en France. Elle vient ensuite demander la nullité de la vente, en disant, avec la cour de Paris, que son divorce n’est pas reconnu en France, que partant son mariage subsiste, quelle est donc incapable d’aliéner. Merlin demande où serait l’avocat qui oserait prostituer son organe à la défense d’une pareille cause? où serait le juge qui oserait accueillir une pareille demande? Force serait donc aux tribunaux de reconnaître le divorce de la femme venderesse. Que s’il faut la reconnaître pour légalement divorcée, à l’effet de contracter en France et d’aliéner les -biens qu’elle y possède, comment ne pas la reconnaître pour divorcée quand elle veut se remarier ? L’ordre public est-il troublé en France, quand les tribunaux français constatent un fait qui s’est passé à l’étranger, en vertu des lois étrangères (1) ?

Cette doctrine a été consacrée par un arrêt de la cour de cassation rendu sur les conclusions conformes de Dupin. La cour d’Orléans s’est rangée à l’avis de la cour suprême (2).