N° 3. EFFETS DES CONTRATS
207. Les effets que produisent les contrats sont inséparables des conventions, ils en forment l’essence, puisque c’est à raison de ces effets que les parties contractent. Il va donc sans dire que tous les effets des contrats sont régis par la loi qui était en vigueur au moment où ils ont été passés. Mais que faut-il entendre par effets? Ce qui est vrai des effets , l’est-il aussi des suites du contrat? Blondeau a établi cette distinction dans une dissertation trèssubtile, ruais beaucoup trop scolastique (î) : elle se trouve déjà en germe chez Meyer (2), et Merlin lui a donné l’autorité de son nom (3). Ce n’est pas sans raison que MM.Duvergier (4) et Demolombe (5) la critiquent. Le moindre
(1) Dlondeau dans la Thémis belg 'tque , t. VII, p. 360.
(2) Meyer, Principes sur les questions transitoires , p. 18.
(3 Merlin, Répertoire , au mot Effet rétroactif , sect. III, § 3, art. 4.
(4) Duvergier, Dissertation sur' l’effet rétroactif des lois.
(5) Demolombe, Cours de code Napoléon, t. Ier, n° 57.
reproche quon puisse lui faire, c’est d’être inutile pour la décision des questions auxquelles on l’applique ; elle devient même un danger. On dit que les effets sont régis par la loi ancienne, et les suites par la loi nouvelle. La raison en est que les effets dérivent nécessairement du contrat, tandis que les suites se produisent à l’occasion du contrat ; les effets ont dû entrer dans la considération des parties, tandis qu’elles n’ont pas songe à des suites quelle ne pouvaient pas prévoir. La distinction est rationnelle, mais nous allons voir quelle est dangereuse, même dans les mains d’un jurisconsulte comme Merlin. Cela vient de ce que dans l’application il est très-difficile de distinguer les effets des suites ; de là il arrive que l’un voit une suite là où un autre trouve un effet ; et partant l’un applique la loi nouvelle tandis que l’autre croit qu’il faut appliquer la loi ancienne. Nous croyons que mieux vaut laisser là des distinctions oiseuses et s’en tenir au principe qui régit les contrats, et qui suffit pour résoudre les difficultés.
208. La loi du 6 octobre 1791 n’admet pas la tacite réconduction des fonds ruraux. Un bail fait sous l’empire de cette loi expire sous l’empire du code Napoléon, qui permet la réconduction tacite ; le fermier continue sa jouissance. Faut-il appliquer le code ou la loi ancienne? La cour de Rouen a fort bien jugé que la question doit être décidée par la loi nouvelle (î). Mais a-t-on besoin, pour la décider, de recourir à la distinction des effets et des suites ? Le motif de décider est on ne peut pas plus évident : c’est le principe qui régit les contrats et qui dit qu’il faut appliquer la loi du jour où le contrat se fait. Or, la tacite reconduction est un nouveau contrat.. Dès lors il est inutile d’examiner si ce nouveau bail est une suite ou un effet du premier.
209. Le partage d’une société ou d’une communauté, formée sous l’ancienne loi, se fait sous le code civil. Estce la loi nouvelle qui réglera l’obligation de garantie? Blondeau et Merlin qui, tout en admettant la distinction des effets et des suites > sont en désaccord sur presque
(1) Arrêt du 17 mai 1812 (Dalloz, Répertoire , au mot Lois , n° 285).
DE LA NON-RÉTRO ACTIVITÉ
toutes les applications, s'accordent ici à dire que le partage est une suite , que partant il ne doit pas être réglé par la loi du jour où la communauté s’est formée. Merlin convient que Ton doit supposer que ceux qui font une société ont prévu que le partage devrait un jour s’en faire; mais, dit-il, il est impossible d’admettre qu’ils aient à l’avance calqué sur la loi du moment où ils traitaient les obligations qu’ils seraient dans le cas de s’imposer lors dupartage. Quelles subtilités ! La dissolution des contrats ne tient-elle pas aux contrats? Les droits et les obligations qui naissent de la dissolution ne sont-ils pas, par cela même, des droits et des obligations dérivant du contrat? Dès lors n’est-ce pas la loi du contrat qui les doit régir? Les parties n’y ont pas pensé, dit Merlin. Eh ! qu’importe qu’elles y aient pensé ou non ? Le législateur y a pensé pour elles. En contractant, les parties savent que la loi existante à ce moment les régit, sans quelles aient besoin de porter leur pensée sur tout ce que la loi a prévu pour elles ; en s’associant elles savent que la loi réglera le partage de leur société aussi bien que les droits et les obligations des associés. Que si l’on veut se prévaloir de leur pensée, certes on ne dira pas que leur pensée a embrassé l’éventualité d’une loi nouvelle, et que d’avance, et sans savoir même s’il y aurait une loi nouvelle, elles ont voulu soumettre à cette loi le partage de leur société. Notre conclusion est qu’il faut user des distinctions quand elles sont nécessaires ; mais gardons-nous d’en abuser, sinon la science du droit ressemblera à la scolastique du moyen âge.
•410. Avant d’aborder les difficultés que présente l’application du principe de la non-rétroactivité aux contrats, il faut encore poser un principe sur lequel la doctrine est unanime. Quand on dit que les contrats sont régis en tout par la loi ancienne, on entend par contrats nonseulement les stipulations expresses que font les parties contractantes, mais aussi toutes les dispositions que la loi a formulées, en se fondant sur l’intention probable de ceux qui contractent, à moins qu’ils n’y aient dérogé par leurs conventions. C’est, en effet, pour dispenser les contrac-
276 principes géniaux sur les lois.
tants d’entrer dans ces détails et de tout prévoir que le législateur a pris soin de formuler lui-même les principes qui régissent les divers contrats; il permet aux parties intéressées de déroger à ce qu’il a statué, mais si elles n’y dérogent pas, elles s’approprient par cela même les dispositions de la loi. Le code pose ce principe pour les conventions matrimoniales (art. 1387), et il reçoit son application à tous les contrats. De là l’adage que les clauses tacites ont le même effet que les clauses expresses (1).
Nous allons appliquer ces principes aux questions qui se sont présentées dans la pratique.
a) Contrat de mariage.
211. Que les conventions matrimoniales soient régies en tout par la loi du jour où le contrat a été reçu, cela ne peut faire un doute. Mais il importe de fixer le moment précis où le contrat est parfait. Si la législation change dans l’intervalle qui sépare l’acte notarié de la célébration du mariage, est-ce la loi nouvelle ou la loi ancienne qu’il faut appliquer? Il a été décide que c’est la loi qui existait au jour de l’acte (2). A la vérité, le contrat ne produit pas immédiatement ses effets, il ne les produit qu a partir de la célébration du mariage ; jusque-là il peut être modifié par les futurs époux dans les formes et sous les conditions prescrites par la loi. Mais, dans l’espèce, il s’agit de savoir quelle est l’intention des parties contractantes : il faut donc se reporter au «moment où elles ont manifesté leur volonté, soit par les clauses expresses du contrat, soit en s’en référant à la loi. Quelle loi? Evidemment celle qui existe lorsque le notaire reçoit l’acte ; il est absurde de supposer que les futurs .époux aient eu en vue une loi qui n’existait pas et qu’ils ignoraient.
212. Nos anciennes coutumes accordaient à l’époux survivant un droit de survie; ce droit n’existe plus sous
(1) Voyez les auteurs cités dam, Dalloz, Répertoire , au mot Lois, n° 253.
(2) Arrêt de la cour de Bastia du 4 mai 1836 (Dalloz, Répertoire, au met Contrat de mariage, n° 503).
DE LA NON-RÉTROACTIVITÉ
l’empire du code Napoléon. Si les époux se sont mariés avant la -publication du code, sans régler leurs droits da survie par leur contrat de mariage, le survivant aura-t-il les gains de survie, bien que la loi nouvelle ne les reconnaisse plus, à moins qu’ils n’aient été stipulés expressément? La jurisprudence décide la question en faveur de l’époux et avec raison (1). En effet, }& gain de survie est un droit conventionnel; il est certain que, si les futurs époux l’avaient stipulé par leur contrat de mariage, la loi ne pourrait le leur enlever; or, s’ils se marient sous une coutume qui leur donne ce droit, ils n’ont pas besoin de le stipuler, la coutume le stipule pour eux. Il y a donc une convention tacite que le législateur doit maintenir. C’est ce qu’ont décidé formellement les décrets des 4 juillet et 30 septembre 1811 (art. 158 et 38) sur l’introduction du code civil dans les départements anséatiques et les provinces illyriennes.
Faut-il appliquer le même principe au douaire que certaines coutumes accordaient aux enfants ? La question est douteuse. On peut dire (2) que ce droit est fondé uniquement sur la loi, que c’est donc une éventualité révocable par la loi, que partant elle n’existe plus depuis la loi du 17 nivôse an 11. Nous préférons l’opinion contraire. Les futurs époux n’auraient-ils pas pu stipuler ce douaire? En présence d’une coutume qui l’accordait, ne sont-ils pas censés l’avoir stipulé? Leur prévoyance et leur sollicitude n’ont-elles pas dû se porter sur les enfants qui pourraient naître de leur union aussi bien que sur eux-mêmes ? S’il y a même motif de décider, la décision doit être identique.
213. La qualité mobilière ou immobilière des biens a une grande influence dans les conventions matrimoniales. Or, la législation a varié sur ce point : tels biens, les rentes, jadis immeubles, sont aujourd’hui meubles; tandis que les maisons, réputées meubles sous certaines coutumes, ont repris leur nature immobilière. Si la commu-
(1) Voyez les arrêts dans Dalloz, au mot Lois , n° 256 , et au mot Contrat de mariage , n°» 516 et suiv. Comparez l'arrêt de la cour de cassation du 14 juillet 1863 (Dalloz, 1863, 1, 411).
(2) C’est l’avis de Dalloz, au mot Lois , n° 256.
nauté se dissout sous l’empire du code Napoléon, faut-il appliquer la loi ancienne ou la loi nouvelle? Il est certain que c’est la loi ancienne j)our les biens que les futurs époux possédaient en se mariant. La cour de Bruxelles avait d’abord décide le contraire, mais elle est revenue d’une opinion qui était évidemment erronée (i). Ceux qui se marient sous une coutume qui réputé les rentes immeubles, et qui accorde les meubles au survivant, entendent certainement que les rentes qu’ils possèdent leur restent propres; les attribuer au survivant, ce serait dépouiller les héritiers du prédécédé d’un droit qui était dans le domaine de leur auteur. Il faut décider la môme chose pour les biens acquis depuis le mariage, mais avant la publication du code, parce qu’il y a même motif de décider, La doctrine et la jurisprudence sont d’accord sur ce point.
Il n’en est pas de même d’une dernière hypothèse ; les biens sont acquis sous l’empire du code qui place les maisons parmi les immeubles tandis que la coutume les réputait meubles, et le contrat de mariage porte que la veuve aura la totalité des meubles et là- moitié seulement des immeubles de la communauté : lui attribuera-t-on les maisons achetées après la publication du code? Merlin répond que cela ne se conçoit pas. La femme invoquerat-elle la coutume à titre de foi ? Elle est abrogée par le code, L’invoquera-t-elle comme convention tacite? Il ne s’agit pas de l’intention que les futurs époux avaient en se mariant, il s’agit de l’intention qu’a le mari en achetant une maison ; or, l’achetant sous le code qui la déclare immeuble, il veut acheter un immeuble ; c’est sa volonté qui fait la loi. Duranton abonde dans ce sentiment (2). Cependant la cour de cassation a décidé en sens contraire, et nous croyons quelle a bien jugé (3). Non, ce 11’est pas la
(1) Voyez les arrêts dans Dalloz, au mot Contrat de mariage, n° 512. Arrêt de cassation de Bruxelles du 25 juin 1830 ( Jurisprudence du xix* siècle, 1830, 3e partie, p. 202).
(2) Merlin^ Répertoire, au mot Effet rétroactif, sect. III, § 3, art. 3. n° 1 ; Duranton, Cours de droit français, t. XIV, n° 121.
(3) Arrêt du 27 janvier 1810 (Dalloz, Répertoire, au mot Contrat de mariage , n° 514). C’est aussi l’avis de Duvergier, daae sa dissertation sur l'effet rétroactif des lois.
Î)E LA NON-RÉTROACTIVITÉ
volonté de lacquéreur qui fait la loi, car il g mapif/ssté dans son contrat de mariage iine volonté contraire laquelle il ne lui est pas permis de revenir. IJ savait, en achetant une maison, que ses conventions matrimoniales la déclaraient meuble ; il ne dépend pas de lui de }’im«u)biliser. Des lors le code ciyil ne peut oxercpr aucune influence sur la décision de la question; elle est décidée davance par le contrat de mariage. ’
£14. Les droits des époux sur leurs biens sont réglés par leurs conventions matrimoniales, expresses ou tacites, c’est-à-dire que la loi nouyelie n’y peut rien changer. D’après certaines coutumes, les conquêts ne pouvaient être aliénés que du consentement des deux époux * l’article 1421 du code permet au mari de les aliéner sans le concours de la femme. Est-ce la loi nouvelle ou l’ancienne coutume qui décidera du sort des aliénations que le mari fait sous l’empire du code? La cour de Bruxelles a jugé que c’est la loi en vigueur à l’époque où le mariage a été contracté. Il y a ici un motif de douter; c’est que le code donne au mari le droit d’aliéner seul Jes conquêts, parce qu’il est le chef de l’association conjugale; si le droit d’aliéner dérive de la puissance maritale, n’en faut-il pas conclure qu’il s’agit d’une question d’état, de capacité et d’incapacité ? Dès lors n’est-ce pas la loi nouvelle qu’il faut appliquer? Nous ne répondrons pas avec Merlin que l’article 1388 défend seulement aux futurs époux de déroger aux droits résultant de la puissance maritale sur la personne de la femme; car ce même .article prohibe aussi la dérogation aux droits du mari comme chef . Toutefois, nous croyons que la cour de Bruxelles a bien jugé, et il y a un arrêt conforme de la cour de Liège (î). C’est une question de régime et non une question d’état. Soqs notre ancien droit, la femme était aussi sous puissance maritale, ce qui n’empêchait pas certaines coutumes d’exiger son concours pour l’aliénation des conquêts : preuve qu’il s’agissait des droits de la femme connue associée, ce qui
(Il Dalln7;, Répertoire, an mot Lois, n° 261 ; Merlin, Répertoire . au moç Effet rétroactif , sect. III, § 3, art. 3, u° 3.
est une question de régime, et le régime doit être maintenu tel qu’il a été contracté.
215. Le code civil déclare inaliénables les immeubles dotaux de la femme, quand elle est mariée sous le régime dotal; tandis que, dans quelques pays de droit écrit, la femme avait le droit de les aliéner et de les hypothéquer. La femme, mariée sous l’empire de l’ancien droit, conservet-elle la faculté d’aliéner ses fonds dotaux? Il a été jugé par la cour de cassation que les lois ou usages anciens formaient une clause tacite des conventions matrimoniales; que la femme tenait le droit d’aliéner d’une convention, et que par suite ce droit ne pouvait pas lui être enlevé par une loi nouvelle. La doctrine est d’accord avec la jurisprudence (i). Il y a cependant des motifs de douter. Ne peut-on pas dire que le droit d’aliéner ou de ne pas aliéner est une question de capacité? Non, c’est une question de régime. L’aliénabilité ou l’inaliénabilité des immeubles de la femme dépend des conventions matrimoniales et non de sa capacité ou de son incapacité. Dès lors, il y a un droit conventionnel que la loi nouvelle doit respecter. Le code permet aux epoux de déroger au principe de l’inaliénabilité du fonds dotal, ce qui prouve qu’il n’est pas d’ordre public. Puisqu’il ne concerne que les biens de la femme, les conventions quelle fait forment la loi pour elle.
216. La question inverse est plus douteuse. D’après la coutume de Normandie, la femme ne- pouvait pas aliéner ses propres; le code lui permet de les aliéner avec le consentement du mari (art. 1428). On demande si les femmes mariées sous l’empire de cette coutume pourront aliéner leurs immeubles. La cour de cassation a cassé un arrêt de la cour de Rouen qui avait appliqué le droit nouveau. Merlin approuve cette décision et avec raison, car c’est une question de régime et non d’état. Pourquoi la coutume de Normandie défendait-elle à la femme d’aliéner ses propres? Comme le dit Merlin, et comme la cour de cassation le répète, la coutume voulait prémunir la femme
(1) Voyez les arrêta et lc3 auteurs cités dans Dalloz, au mot Lois, u° 220.
DE LA NON-RÉTROACTIVITÉ
contre sa faiblesse ; sous le code Napoléon, il arrive tous ' les jours que la femme commune en biens vend ses propres avec le consentement du mari, en cédant à ses instances ou à ses menaces ; la coutume normande donnait à la femme le droit de faire annuler les aliénations quelle aurait consenties, soit par une tendresse aveugle, soit par une crainte révérencielle. Il s’agit donc de la conservation des biens de la femme et non de son incapacité. Dès lors la question est décidée : les conventions matrimoniales doivent être maintenues.
Au premier abord, on pourrait croire que cette décision est en contradiction avec la jurisprudence et la doctrine qui admettent que la femme, incapable de cautionner sous l’ancien droit, est devenue capable sous le code civil, et que la femme capable d’aliéner ses propres est devenue incapable. La contradiction n’est qu’apparente. En effet, la défense de cautionner était une véritable incapacité qui frappait toutes les femmes : preuve que ce n’était pas une question de régime. Que si la femme, capable d’aliéner, a besoin, sous le code civil, de l’autorisation maritale, c’est que cette autorisation est une suite directe de l’incapacité de la femme ; le mari n’intervient pas pour conserver les biens de la femme, il intervient par des motifs d’ordre public : donc c’est une question de capacité et non de régime.
Il y a encore un autre motif de douter. L’inaliénabilité des propres de la femme les met hors du commerce. Cela est contraire à l’intérêt général ; et l’intérêt de la société ne doit-il pas l’emporter sur celui de la femme? Il est certain que le législateur aurait pu prohiber toute clause d’inaliénabilité, et par suite déclarer aliénables des biens que les conventions déclaraient inaliénables : il n’aurait enlevé aucun droit acquis à la femme, il aurait seulement modifié des droits conventionnels, ce qu’à la rigueur il a le pouvoir de faire, quand il ne dépouille pas les citoyens d’un bien qui est dans leur domaine. Mais il ne l’a point fait; il permet, au contraire, à la femme de, stipuler le régime dotal, et par suite l’inaliénabilité de ses fonds dotaux. Cela décide la question. Si les époux peuvent,
sous le code, stipuler que les immeubles de la femme seront inaliénables, les conventions analogues, expresses ou tacites, qu’ils ont faites sous l’ancien droit doivent aussi être maintenues. Si le législateur subordonne l’intérêt général à celui de la femme, pour l’avenir, pourquoi ne le permettrait-il pas pour le passé?
b) Transmission des étroits -réels.
$tî¥. Les droits réels se transmettaient dans 1 ancien droit par tradition; aujourd’hui la transmission se fait entre les parties par le seul concours dé consentement. Dès que le droit est transmis, il est acquis dans le sens strict du mot, c’est-à-dire qu’il se trouve dès ce moment dans le domaine de celui qui l’a stipulé ; la loi même ne pourrait le lui enlevèr, .car. ce serait le dépouiller d’un bien qui forme sa propriété, ce serait l’exproprier, ce qui ne peut se faire, aux termes de notre constitution, que pour cause d’utilité publique, et- n^ennant une juste et préalable indemnité (art. 11).
218. Le droit est-il aussi acquis à l’égard des tiers? tfaprès le code civil, 4a transmission des droits réels immobiliers së fait à l’égard des tiers comme entre les parties, par le seul concours de consentement (art. 1138). 11 y a exception pour les donations immobilières qui doivent être transcrites pour avoir effet à l’égard des tiers (art. 939),et pour les hypothèques conventionnelles et judiciaires, lesquelles doivent être inscrites pour que le créancier puisse les opposer aux tiers (art. 2134); quant aux hypothèques légale^ là loi eh prescrit aussi la publicité, mais elle donne effet aux hypothèques des mineurs et des femmes mariées, alors même que l’inscription na pas eu lieu (art. 2135). La loi hypothécaire belge a généralisé le principe de la publicité : les hypothèques légales sont Soumises à l’inscription aussi bien que les hypothèques conventionnelles (art. 81); les hypothèques judiciaires sont abolies. Quant aux autres droits réels immobiliers, la loi dü 16 décembre 1851 veut que les actes qui constatent la
DK LA NON-RÉTROACTIVITÉ
transmission do ces droits soient transcrits pour avoir effet à Regard des tiers (art. 1er).
La loi nouvelle établissant une publicité plus large que le code civil, la question naît de savoir si les droits réels acquis sous l’empire du code, et que le code dispensait de la publicité, y seront soumis en vertu de la loi du 16 décembre 1851. Pour prévenir tout doute, le législateur a lui- même tranché la difficulté par des dispositions expresses, en ce qui concerne les hypothèques, et implicitement en ce qui concerne les autres droits réels immobiliers. L'article 1er des dispositions transitoires veut que les hypothèques ainsi que les privilèges qui existaient sans inscription avant la publication de la loi nouvelle soient inscrits ; et les articles 9 et 10 soumettent à la spécialisation les hypothèques et les privilèges déjà inscrits.
Ces dispositions transitoires ne violent-elles pas le principe de ia non-rétroactivité? Le législateur peut régir le passé, quand il n’enlève pas un droit acquis, dans le sens strict du mot. Il aurait enlevé un droit acquis, s’il avait aboli les hypothèques judiciaires résultant de jugements antérieurs à la loi nouvelle ; il aurait encore rétroagi s’il avait aboli les hypothèques légales non inscrites. A notre avis, une pareille rétroactivité eût violé l’article 11 de la constitution. Mais le législateur a respecté les droits acquis sous l’empire du code civil : il maintient les hypothèques judiciaires, il force seulement les créanciers de les spécialiser : il maintient les hypothèques et les privilèges qui existaient avant la loi nouvelle sans inscription, mais en obligeant les créanciers de les inscrire. Or, lé législateur peut toujours régler l’exercice du droit de propriété, le soumettre â des formalités nouvelles. La doctrine le reconnaît (i), et cela ne peut faire lobjet d’un doute sérieux.
Il est vrai qffen appliquant le nouveau système de publicité même au passé, le législateur lèse lés intérêts des créanciers. Vainement dit-on qu'il dépend d’eux de rem-
(U Merlin, Répertoire, au mot Effet rétroactif, sect. tlî, § 3, art. 3,
plir la formalité de l’inscription, et que s’ils ne le font pas, ils doivent s’en prendre à leur négligence, s’ils éprouvent un préjudice; ils peuvent répondre que, sous l’empire du code, leur droit était à l’abri de toute négligence; la loi altère donc leur droit, elle le diminue, elle le compromet. Il y a même des créanciers dont le droit peut périr, sans qu’il y ait aucune négligence à leur reprocher, ce sont les incapables. Tous éprouvent donc un préjudice plus ou moins grand, par suite des dispositions rétroactives de la loi nouvelle. Cependant ils n’ont pas le droit de se plaindre, car ils n’ont que leur intérêt à opposer au législateur, et l’intérêt général J’emporte sur l’intérêt privé. La loi belge a fait ce qu’avait fait la loi française du 1 1 brumaire an vii : la publicité qu’elle établit aurait été incomplète, et n’aurait pas eu les avantages que le législateur en attend, si les hypothèques légales acquises sous le code avaient conservé leur effet sans inscription. Ce que nous disons de l’inscription des hypothèques légales s’applique à la spécialisation des hypothèques judiciaires (î).
La doctrine consacrée par la loi du 16 décembre 1851 n’est-elle pas en opposition avec les principes universellement admis sur les formes instrumentaires? Nous enseignons, avec tous les auteurs et avec la jurisprudence, que la loi ne pourrait, sans rétroagir, établir des formes nouvelles pour la validité des actes reçus sous la loi ancienne. Ne faut-il pas admettre la même décision pour l’inscription et la spécialisation? Non, car il n’y a pas même raison de décider. Les formalités prescrites pour la publicité des hypothèques ne sont pas des formes instrumentaires : elles n’ont pas pour objet d’assurer la libre expression de la volonté des parties, elles ont pour but de garantir' l’intérêt des tiers. Quand il ^agit de formes instrumentaires, il n’y a pas d’intérêt général en cause ; tandis que c’est l’intérêt général qui commande la publicité la plus complète des hypothèques. Les parties qui ont observé
(1) Rapport de la commission de la Chambre sur le projet de loi hypothécaire {Recueil des documents sur la loi hypothécaire, publié par Parent, p. 169).
DE LA NON-RÉTROACTIVITÉ
les formes établies par la loi pour la validité ‘de leurs actes, ont un droit à opposer au législateur, celui qui résulte de Inobservation de la loi. Le créancier, au contraire, qui a une hypothèque dispensée d’inscription ou de spécialisation, ne peut pas invoquer un droit; c’est le législateur qui le lui a donné et le législateur peut aussi le modifier.
119. Ce que le législateur peut faire, le juge le pourrait-il, dans le silence de la loi? Nous ne le croyons pas. On n’a qu’à lire les dispositions transitoires de la loi hypothécaire pour se convaincre que le législateur seul peut les prescrire. Il fallait déterminer un délai dans lequel les inscriptions devaient être prises pour conserver le rang des créanciers hypothécaires; il fallait régler par qui se ferait l’inscription, quand l’hypothèque appartient à des incapables. Il est évident que ces mesures de transition ne peuvent être prises que par le pouvoir législatif. Il y avait de plus à examiner si l’intérêt général devait l’emporter sur l’intérêt des incapables, lequel est aussi un intérêt général. Dans ce conflit d’intérêts opposés, le législateur seul peut décider lequel doit être sacrifié. Si donc la loi du 16 décembre 1851 n’avait pas rétroagi expressément, le juge n’aurait pas pu l’appliquer au passé. Cela prouve que le juge ne peut pas faire rétroagir la loi dans tous les cas où le législateur le pourrait.
220. La loi hypothécaire ne dit pas, en termes formels, que les actes translatifs de droits réels immobiliers, faits sous l’empire du code Napoléon, sont dispensés de la formalité de la transcription. Mais il n’est pas douteux que telle n’ait été la volonté du législateur; dans les travaux préparatoires, il a été dit et répété que la loi ne pouvait, sans rétroagir, soumettre à la transcription des actes de transmission auxquels le code donnait effet à l’égard des tiers sans publicité aucune.~;On a regretté que la loi n’eût pas formulé la volonté du législateur. Nous préférons aussi une déclaration expresse à la volonté tacite; mais dans l’espèce une disposition formelle était inutile. Le législateur ayant prescrit des mesures transitoires qui font rétroagir la publicité quant aux privilèges et hypothèques.
et ne prescrivant rien pour les actes translatifs de propriété immobilière passés sous le code, son intention de les dispenser de la transcription est par cela même évidente (i).
Mais est-il vrai, comme on Ta dit dans le rapport et dans la discussion, qu’il y aurait rétroactivité si le législateur avait déclaré que les actes translatifs de droits immobiliers, faits sous le code, devraient être transcrits pour avoir effet à legard des tiers (2) ? Il y aurait eu rétroactivité, et même violation de l’article 11 de la constitution, si la loi nouvelle avait annulé les actes de propriété faits par les acquéreurs dont les titres n’avaient pas été transcrits. Mais si la loi s’était bornée à dire qu’à l’avenir aucun propriétaire ne pourrait faire un acte de disposition valable à l’égard des tiers, avant davoir transcrit, il nous paraît évident qu’il ny aurait pas eu de rétroactivité. On invoque si souvent, à tort et à travers, lé principe de la non-rétroactivité, qu’il importe de mettre le droit du législateur hors de toute controverse.
Nous disons que ia loi nouvelle aurait pu appliquer à la transcription des actes translatifs de propriété immobilière la disposition. quelle a prise pour l’inscription et la spécialisation des hypothèques. Sur quels principes sfest-on fondé pour faire rétroagir la publicité en matière d’hypothèques? Sur la doctrine des auteurs dont l’autorité est la plus grande en cette matière. « Encore que les droits qui résultent des contrats, dit Merlin, soient hors de l’atteinte de la loi postérieure, la loi postérieure n’en peut pas moins, pour 1 avenir, en subordonner l’exercice à telles formalités, à telles diligences, à telles conditions quil lui plaît, pourvu que ces formalités, ces diligences et ces conditions no dépendent point d’événements ou de faits étrangers à la volonté des parties auxquelles elle les impose, ou, en d’autres termes, pourvu qüe ces parties ne puissent imputer cpi’à leur propre incurie la pertë qu elles éprouvent par l’inaccomplissemeni.de ces formalités, de ces diligences * de ces con-
(11 StâFtçjü,- Ziéè privilèges et hypothègitèèi t. Ier* n° 143. • • ; -
(2) Parent, Discussions de la loi hypothécaire t p. 169, 362, 526 et suiv.
dè £A non-rétro Activité, wr
ditions, » Merlin cite comme exemple les substitutions fidéb commissaires ; la loi né pourrait pas priver de son droit lè substitué né ou conçu lors de l’ouverture delà Substitution * puisque ce serait lui enlever Un droit qui dès lors eët dans son domaine ; elle ne pourrait pas même priver de son expOC^ tative celui dont le droit n’était pas encore ouvert, mais elle pourrait très-bien l’obliger à transcrire son titre pour lui donner effet à l’égard des tiers. Merlin ne le dit que pour le cas d’expectative ; les principes sont les mêmes pour le cas où le droit est déjà ouvert. Meyer pose le même principe, et il en donne la raison, c’est l’utilité générale (1).
Nous avons une autorité plus grande que celle de ces éminents jurisconsultes, c’est l’autorité du législateur belge. Il aurait pu appliquer à la transcription ce qu’il dit de l’inscription des hypothèques * parce qu’il y a identité absolue de raison. S’il n’y a pas de droit acquis pour le créancier hypothécaire * il n’y en a pas davantage pour le propriétaire, car l’un et l’autre ont un droit réel qui est dans leur domaine. Si le législateur peut, sans enlever un droit acquis , soumettre les îtypothêquës à l’inscription * quoique la loi ancienne leur donne effet sans publicité, il peut aussi soumettre lès actes translatifs de propriété à la transcription, bien que le code leur donne effet à l’égard des tiers sans publicité. Que si l’on admet qu’îl y a droit acquis pour les propriétaires, il faut dire aussi qu’il y ft droit acquis pour les créanciers hypothécaires. Il y a plus. La position du créancier hypothécaire que l’on oblige. à inscrire son titre, est bien plus désavantageuse que ne le serait la condition du propriétaire que l’on obligerait de transcrire le sien; car l’hypothèque n’a, en général, dÙUL tre effet que celui quelle produit à l’égard des tiers : donc quand la loi subordonne cet effet à une formalité nouvelle, elle compromet le droit même du créancier. Il n’en est pas de même d’une loi qui obligerait les- propriétaires à traus.crire leur titre. Alors même qu’ils 11e le transcriraient pas, ils n’en resteraient pas moins propriétaires, ils n’aü^
(1) Merlin, U.
Répertoire,
au
mot Effet rétroactif, sect. III, § 3, àrt. 3,
ggs PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS.
raient pas moins le droit de jouir, d’user et d’abuser ; ils conserveraient même le droit d’aliéner ; seulement l’aliénation n’aurait aucun effet à l’égard des tiers, tant qu’ils n’auraient pas fait la transcription. Notre conclusion est que si le législateur peut, sans rétroagir, imposer l’inscription aux créanciers hypothécaires, il peut, à plus forte raison, imposer la transcription aux propriétaires.
c) Bail .
Dans l’ancien droit, quand le bailleur vendait la chose louée, l’acquéreur pouvait expulser le fermier ou le locataire; le code civil (art. 1743), au contraire, l’oblige d’entretenir le bail, s’il est authentique ou s’il a date certaine. Un bail a été fait avant la publication du code; la chose louée est vendue sous l’empire de la loi nouvelle : faut-il appliquer l’article 1743? La cour de Dijon l’a fait. Elle reconnaît qu’en appliquant le code aux baux antérieurs, elle leur donne un effet qu’ils n’auraient pas eu sous l’ancien droit ; mais il n’en résulte pas, dit-elle, que la loi nouvelle rétroagisse; car ce n’est pas le droit du bailleur qui est en cause, c’est celui de l’acheteur; or, celui-ci a acheté sous le code civil qui ne lui permet pas d’expulser le preneur ; et, sachant qu’il doit maintenir le bail, il aura payé son prix en conséquence. L’équité comme le droit demandent donc que la loi nouvelle reçoive son application (1).
Merlin critique cet arrêt, et les auteurs se sont rangés de son avis. Il y a une considération qui est décisive. Le bailleur peut stipuler, d’après l’article 1743, que le bail sera rompu en cas de vente ; s’il le peut sous le code, il l’a pu aussi sous l’ancien droit, et il l’a fait, alors même que le bail n’aurait pas renfermé de clause expresse à cet égard ; il était inutile de le dire, puisque la loi le disait pour lui. Donc le droit d’expulser est un droit conventionnel et, comme tel, il doit être maintenu par le juge, sous
(1) Arrêt du 29 prairial au xm ( Merlin , Répertoire , au mot Htiwcüf, aect. UI, § 3, art. 3, n° Q).
DE LA NON-RÉTROACTIVITÉ
l’empire du code. Pourquoi l’acquéreur pouvait-il expulser le preneur sous l’ancienne législation? Parce que le preneur n avait qu’un droit personnel. Le code lui donne un des caractères du droit réel, puisqu’il lui permet d’opposer son bail à un tiers. Conçoit-on qu’un contrat qui, au moment où il est formé, n’engendre qu’un droit personnel, produise un droit réel, en vertu d’une nouvelle loi? La rétroactivité serait évidente,
La considération d’équité qui a entraîné la cour de Dijon, n’est pas mieux fondée. En effet, le bailleur qui vend la chose louée, et celui qui l’achète devaient savoir que l’acheteur n’aurait pas le droit d’expulser le preneur, puisqu’il y avait une clause du bail qui le défendait ; dès lors le prix aura été fixé en tenant compte de ce fait. Une chose est certaine, comme le dit Merlin, c’est que l’ancienne loi a dû influer sur la fixation du loyer. Dès lors, il serait injuste de modifier les conventions des parties.
Cependant il est vrai de dire, avec la cour de Dijon, que le législateur aurait pu rétroagir. Le droit d’expulser le fermier est contraire à l’intérêt général ; le législateur aurait donc pu l’abolir d’une manière absolue, même pour le passé. Il aurait enlevé au bailleur le droit de vendre, avec faculté pour l’acquéreur de rompre le bail, mais il pouvait lui enlever ce droit, puisqu’il s’agit seulement du mode d’exercer la propriété, et -la loi peut toujours régler l’exercice d’un droit dans l’intérêt de la société. Et si le législateur avait interdit d’une manière absolue le droit d’expulser, le juge aussi aurait dû appliquer la loi nouvelle au passé, puisqu’il n’aurait fait qu’exécuter la volonté du législateur. Mais le code ne prohibe pas l’expulsion d’une manière absolue; il permet, au contraire, au bailleur de stipuler que le bail sera rompu par la vente. Dès lors, on ne peut plus dire que la loi nouvelle est d’intérêt général et que, comme telle, elle doit régir le passé. Le législateur permet de subordonner l’intérêt de la société aux convenances des parties; par suite, le juge doit maintenir leurs conventions pour le passé aussi bien que pour l’avenir.
