LE CODE NAPOLÉON ET LE DROIT ANTÉRIEUR

Rome avait soumis l’Europe par ses armes ; elle l’a civilisée par ses lois (1). »

29. Les rapports du code Napoléon avec le droit antérieur donnent encore lieu à une question de la plus haute gravité. On sait les reproches exagérés, injustes que Savigny, l’illustre professeur de Berlin, adresse à l’œuvre du législateur français. Nous n’entrons pas dans ce débat, il est terminé : les faits ont donné tort au chef de l’école historique. Le travail de codification continua malgré ses vives attaques; une partie de l’Allemagne même maintint les codes français, la Belgique les conserva et elle s’en applaudit. Il y a cependant une critique de Savigny qui mérite que l’on s’y arrête. Les codes, dit-il, fixent le droit à l’état où il se trouve au moment où on le codifie, ils l’immobilisent, et le privent ainsi des améliorations successives qu’amènent naturellement les progrès de la science (2). S’il était vrai que les codes arrêtassent le progrès du droit, il faudrait se hâter de les répudier. Mais il n’en est rien. Le progrès s’accomplit toujours; seulement il ne se fait plus, comme jadis, par le travail des jurisconsultes, il se fait par les assemblées législatives. En Belgique et en France, on revise les codes, ou l’on y apporte les modifications dont la science ou la pratique ont montré la nécessité. Ici nous touchons à la grave question que la codification soulève. Une chose est vraie, c’est quelle change complètement la position des jurisconsultes. Il importe de le constater, car il en résulte une conséquence très-importante pour l’interprétation du code civil.

A Rome, les jurisconsultes étaient les organes du droit populaire, pour nous servir des expressions de Savigny (3). Le droit se formait, se développait dans la conscience nationale; mais ce n était pas le législateur qui interprétait et qui formulait ce travail latent, c’étaient les jurisconsultes. Par cela même, ils participaient à la création

(1) Portalis, Discours prononcé à l’Académie de législation [Moniteur du 1er frimaire an xn).

(2) Savigny, Traité de droit romain, traduit par Guenoux (t. lep, P- 45).

(3) Savigny, Traité de droit romain, t. Ier, p. 81 et suiv.

INTRODUCTION

du droit. Leur rôle ne se bornait pas à l’expliquer et à en faire l’application aux cas nouveaux qui se présentaient; ils innovaient, ils créaient II y avait très-peu de lois ; lès jurisconsultes n 'étaient donc pas enchaînés par des textes ; ils jouissaient d’une liberté presque illimitée. Cela est si vrai qu’ils ne se croyaient pas liés parles principes queuxmêmes enseignaient. Savigny en cite un exemple remarquable. C’était une maxime généralement reçue que dans les matières exceptionnelles, on ne peut pas raisonner par voie d’analogie; nous disons encore aujourd’hui que les exceptions sont de stricte, de rigoureuse interprétation, et qu’on ne peut pas les étendre d’un cas à un autre, quand même il y aurait identité de motifs. Cela n’empêche pas les jurisconsultes romains d’étendre les exceptions, ou ce qu’ils appellent droit singulier . C’est qu’ils étaient en quelque sorte législateurs ; à ce titre, ils pouvaient créer des exceptions (i).

Sous l’ancien régime, les jurisconsultes français avaient aussi des allures très-libres. Dans les pays de droit écrit, le droit romain était un droit traditionnel plutôt qu’un droit législatif. Dans les pays coutumiers, il n’avait généralement qu’une autorité de raison ; dès lors la raison le pouvait discuter, et au besoin s’en écarter. C’est ce que Pothier fait à chaque instant, au nom de l’équité. Nos anciens légistes modifiaient donc le droit traditionnel : c’est dire qu’ils aidaient à développer le droit, ils le créaient. La position des interprètes modernes est bien différente. Ils ont devant eux un code qui lie tous les citoyens, qui lie meme le pouvoir judiciaire : le magistrat et le jurisconsulte sont enchaînés par les textes. Peuvent-ils encore, ail nom de l’équité, corriger une loi qui leur paraît trop rigoureuse ? Non certes. Peuvent-ils, par voie de raisonnement, étendre des exceptions? Pas davantage, car en procédant ainsi, ils se feraient législateurs; or, le législateur a parlé, et, lui seul peut modifier les lois, lui seul peut creer le droit. 1

La mission des interprètes, sons nos codes, est donc

(I) Savigny, Iraxté de droit romain, t. I«q p. 290 et suiv.

plus modeste quelle ne l’était jadis. Ils ne se rendent pas toujours compte de cette profonde révolution. Quand ils voient les jurisconsultes romains manier librement les principes, sans autre guide, sans autre lien que la raison ou la conscience générale, ils sont tentés d’imiter leur exemple. Ils sont encore tentés de faire ce que faisait Pothier. C’est un écueil contre lequel nous devons nous tenir en garde. Nous n’avons pas le droit d’innover ; il ne nous est pas permis de corriger, de perfectionner nos codes. EsLee à dire que notre position soit amoindrie? ’esLce à dire que le droit codifié soit condamné a l’immobilité? Non; l’interprète peut et doit signaler les lacunes, les imperfections, les défauts de la législation qu’il est appelé à expliquer. Et ces travaux préparent le progrès que le législateur a pour mission de réaliser.