N° I. DE L’ENFANT LÉGITIME D’ON FRANÇAIS

326. Sont Français ceux qui naissent d’un père français, peu importe qu’ils naissent en France ou à l’étranger (art. 10, 1er alinéa). L’application du principe souffre quelque difficulté, quand les père et mère ont une nationalité différente. Cela arrivera rarement lorsque le père est Français, puisque, aux termes de l’article 12, l’étrangère qui épouse un Français suit la condition de son mari. Cependant cela peut arrivei. D’abord quand le mari. Français, change de nationalité pendant le mariage, la femme française conserve, en général, sa nationalité.

Puis .quand une Française épouse un étranger , elle n’acquiert pas toujours la nationalité de son mari, bien quelle perde la sienne. Le père peut donc être étranger et la mère Française ; le père peut être Français et la mère étrangère. Il se peut même qu’un seul des père et mère ait une patrie, et que l’autre soit partout étranger. Quelle sera, dans ces divers cas, la condition de l’enfant?

Si un seul des père et mère a une patrie, la solution est facile. Le principe est que la nationalité de l’enfant se détermine par celle de ses parents. Il n’y a, dans l’espèce, qu’une nationalité, celle du père ou celle de la mère : l’enfant n’a donc et ne peut avoir qu’une patrie légale, celle de son père ou celle de sa mère. Un Français s’établit en Belgique sans esprit de retour, il perd sa qualité de Français sans devenir Belge. Sa femme conserve sa nationalité. Les enfants seront Français. Ils ne suivront pas la condition du père, parce que le père n’a plus de patrie; se rattachant par leur mère à la France, ils doivent être Français.

La question est plus difficile quand les père et mère ont chacun une nationalité différente. Ün Français se fait naturaliser en Belgique; sa femme reste Française. Les enfants seront-ils Français ou Belges? L’opinion générale est que l’enfant légitime suit toujours la condition de son père. Demante énonce ce principe comme un axiome (1) ; cependant nous ne le trouvons écrit nulle part. On prétend qu’il résulte de l’ensemble des règles qui régissent la famille d’après le droit français. Le père en est le chef, dit-on; sa volonté l’emporte sür celle de la mère, quand il s’agit du mariage de l’enfant (art. 148) ; c’est lui qui a la puissance paternelle pendant le mariage ; l’enfant porte son nom : comment donc aurait-il une patrie différente de la sienne (2)? Si la nationalité était une question de puissance, la décision serait très-logique. Mais la puissance paternelle n’a rien de commun avec la nationalité de l’enfant. Il s’agit d’un droit de l’enfant et non d’un

(1) Demante, Cours analytique de code français, t. Ier, p. G4. I2j 'Mourlon, Répétitions sur le code Napoléon , t. Ier, p. 88.

DES PERSONNES

droit du père. Et quel est le droit de l’enfant? C’est de réclamer la nationalité que lui donne son origine, /a race dont il est issu, le sang qui coule dans ses veines. Or, dans l’espèce, l’enfant appartient à deux racés, il a donc deux patries. C’est une anomalie sans doute; il n’en est pas moins vrai que cette anomalie donne des droits à l’enfant; il peut réclamer la nationalité de sa mère, en vertu de son origine française; il peut réclamer la nationalité de son père, en vertu de son origine belge. De quel droit le père lui enlèverait-il une faculté qu’il tient de sa naissance? Celui qui a deux droits peut les exercer l’un et l’autre quand ils sont compatibles; quand ils ne le sont pas, il doit choisir. Ce choix donne lieu à de nouvelles difficultés, nous l’avouons. Quelle sera la condition de l’enfant pendant sa minorité, alors qu’il n-a pas la capacité de choisir? Belge en Belgique, il sera Français en France. Cela est absurde, dira -t- on. Bien de plus vrai. Mais l’absurdité ne regarde pas l’interprète, c’est au législateur à la faire disparaître, soit par une loi, soit par des traités. Quant à l’interprète, il doit rester fidèle à ses principes, sauf à signaler les lacunes, les contradictions et les absurdités qu’il rencontre en les appliquant.

Il se présente une autre difficulté dans l’application de notre principe. Le père est Français lors de la conception de l’enfant, il est Belge lors de la naissance. Est-ce l’époque de la conception qu’il faut considérer pour déterminer la nationalité de l’enfant, ou est-ce celle de la naissance? Nos textes disent : « tout individu né » (art. 9) ou « tout enfant né » (art. 10) ; ils paraissent donc s’attacher à la naissance et non à la conception. Cela est aussi en harmonie avec les principes. N’oublions pas qu’il s’agit d’un droit de l’enfant. Or, quand un enfant a-t-il des droits? Il n’en a, en général, qu’à partir de sa naissance; encore faut-il qu’il naisse viable. Tant qu’il n’est pas né, il n’a pas d’existence extérieure, il ne fait pas partie de la société humaine ; il n’a donc pas de droits à y réclamer. Or, la nationalité est le plus précieux des droits. C’est donc à sa naissance seulement que l’enfant peut avoir une patrie.

Ce principe reçoit cependant une modification. Il y a un vieil adage qui dit que l’enfant est censé né quand il s’agit de son intérêt. Peut-il invoquer cette règle, s’il a intérêt à réclamer la nationalité que son père avait lors de sa conception? Nous croyons qu’il le pourrait. L’adage vient du droit romain, et il est formulé par les jurisconsultes dans les termes les plus généraux. Aussi souvent, dit Paul, que son intérêt le demande, l’enfant conçu exercera ses droits comme s’il était déjà né (1). Le père était Français lors de sa conception; l’enfant tient à sa nationalité française ; pourquoi ne lui permettrait-on pas d’invoquer l’adage ? Il est vrai qu’il en résultera une incertitude sur l’état de cet enfant : il dépend de lui d’être Belge ou Français; il a le choix entre deux patries. Cela n’est pas sans inconvénient, nous venons de le dire. Mais ces inconvénients ne peuvent pas être invoqués contre l’enfant. Il faudrait, pour lui enlever son droit, contester le principe en vertu duquel il invoque l’époque de la conception. On la fait. L’adage romain, dit-on, est une fiction; le code l’admet en matière de succession et de donation (art. 725, 906) ; mais par cela même qu’il l’applique à deux cas spéciaux, il l’exclut implicitement pour tous les autres (2). C’est mal raisonner, nous semble-t-il. Oui/ l’adage est une fiction; mais en la consacrant pour les successions et les donations, le code reconnaît quelle a un fondement rationnel. La loi romaine nous dit quelle est la raison qui l’a fait admettre. C’est l’intérêt de l’enfant. La raison est générale et non spéciale aux successions et aux donations. Dès lors le principe doit recevoir son application dans tous les cas où l’intérêt de l’enfant est en cause. Voyez à quelles contradictions étranges conduit l’opinion contraire î Quoi ! la loi permet à l’enfant d’invoquer l’époque de sa conception quand il s’agit d’intérêts pécuniaires ; et elle ne lui permettrait pas de l’invoquer quand il s’agit du plus grand de tous les intérêts, de la nationalité! Chose plus singulière eri-

(1) « Quoties de commodis jp«>his partusquæritur. « (L. 7, D. 1,5).

(2) Mourlon, Répétitions sur le code Napoléon , t. Ifr, p. 91, note.

DES PERSONNES

core ! Dans le système du code, l’étranger n’est pas habile à succéder. Un enfant se présente, ü était conçu lors de l’ouverture de l’hérédité, et à cette époque son père était Français. On le repoussera en lui disant : Vous ête3 censé né depuis votre conception pour succéder; mais vous n’êtes pas censé né depuis votre conception pour être Français, c’est-à-dire pour être habile à succéder. Ainsi dans une seule et même matière, les qualités requises pour succéder, l’enfant pourra invoquer la conception pour l’une de ces qualités, il ne le pourra pas pour l’autre! Soyons plus logiques, et disons que le législateur, en appliquant l’adage romain, l’a par cela même consacré, et qu’il l’a consacré tel que le droit romain le formulait, comme une règle générale fondée sur l’intérêt de l’enfant, et que l’enfant peut toujours invoquer quand il y est intéressé.

îïous (lisons que l’enfant a le choix. Ce point est controversé. Ici la doctrine traditionnelle est contre nous. Le droit romain, suivi par Demante et Marcadé, distingue; Si c’est la nationalité du père qui détermine celle de l’enfant, il faut se décider d’après le temps de la conception, parce que c’est uniquement par la conception que l’enfant se rattache à son père. Mais si l’enfant doit suivre la condition de sa mère, il faut s’attacher au moment de la naissance; jusque-là l’enfant ne fait qu’un avec sa mère, c’est seulement après qu’il est né qu’il se distingue d’elle; ce n’est donc qu’à ce moment qu’il peut avoir une nationalité à M (i). Cette théorie implique que la loi impose une nationalité à l’enfant ; mais pour que l’on puisse dire que la loi détermine la nationalité, il faut une loi. Or, notre code ne reproduit pas la distinction romaine. Il ne parle nulle part de la conception, il parlé toujours de la naissance. C’est donc, en général, la naissance qui imprime la nationalité à l’enfant. Quant à la conception, c’est une faveur, une fiction que l’enfant peut invoquer, qu’il peut aussi ne pas invoquer. La faveur ne peut pas être transformée en néces-

(1) Demante, t. I", p. 65, d’après Gaîus, Instit . I, 89 ; Marcadé, t. I«, p. 85, n" 3.

site. Cela est contraire à la logique des idées; on tournerait contre l’enfant un principe qui est établi en sa faveur. Si son père était étranger au moment de la conception, et Français lors de la naissance, pourquoi le déclarerait-on étranger? Pourquoi ne lui laisserait-on pas le bénéfice de la règle, qui est la naissance, sauf à lui à invoquer la fiction, s’il y a intérêt?