N° IV. QUELS SONT LES DROITS OIVILS DONT L’ÉTRANGER NE JOUIT PAS

444. La question a peu d’importance pratique depuis 1 abolition du droit d aubaine. En théorie, elle est controversée. On demande s’il faut un texte formel d’une loi ou d’un traité pour que l’étranger jouisse d’un des droits civils, ou suffit-il que la loi lui reconnaisse un droit, pour que virtuellement il ait aussi les droits qui en dérivent? Les auteurs se prononcent généralement pour cette dernière opinion. Ils citent comme exemple les articles 3, 14 et 15 du code Napoléon, aux termes desquels les étrangers peuvent être propriétaires et créanciers. De là suit, disentils, qu’ils ont tous les droits civils au moyen desquels la propriété s’acquiert et se transmet, au moyen desquels les créances se. forment et s'éteignent; il n’est pas nécessaire qu’un texte de loi consacre ces concessions, elles sont virtuelles (1). Il nous semble que la question est mal posée, et l’exemple que l’on donne le prouve. Quand 1? loi accorde un droit à l’étranger, ce droit cesse d’être ur droit civil, car les droits civils sont ceux que la loi Rétablit que pour les nationaux. Le droit d’être propriétaire ou créancier n’est pas un droit civil; il a sa source dans la nature ou dans ce qu’on appelle le droit des gens. Est-ce à dire que par cela seul que l’étranger peut être propriétaire, il puisse acquérir et transmettre la propriété par tous les moyens que la loi consacre? Non, certes. ïl faut voir si ces moyens sont du droit civil ou du droit des gens ; dans le premier cas, l’étranger ne peut pas les invoquer, il ne le peut que sous les conditions déterminées par les articles 11 et 13. Reste à savoir quels droits doivent être réputés civils. Nous avons dit d’avance que la question est insoluble, en ce sens qu’il ny a pas de principe certain qui serve à distinguer les droits civils des droits

(1) Demo tombe, Cours de code Napoléon , t. Ier, p. 383 et auiv.

naturels, et il ne peut pas y en avoir puisque la distinction est fausse. Il faut donc examiner chacun des droits pour lesquels il y a doute, et décider la difficulté en se plaçant au point de vue de la doctrine traditionnelle, c’est-à-dire voir si le droit dont il s’agit est créé par le législateur: s’il n’existe que par la loi, il est réputé civil : si la loi ne fait que l’organiser, s’il a son principe *lans la nature, il appartient au droit des gens. La décision sera toujours plus ou moins arbitraire ; car l’on ne peut pas dire d’une manière certaine que tel droit dérive de la nature ou n’en dérive pas.

445. Les étrangers peuvent se marier, le mariage est du droit des gens. En faut-il conclure que tous les droits de famille appartiennent à l’étranger? On lui reconnaît la puissance maritale, la puissance paternelle; il n’y a de doute que pour la tutelle. On la considère généralement comme étant de droit civil, et on décide en conséquence qu’un étranger ne peut être tuteur d’un Français, ni un Français dun étranger, ni par conséquent être membre d’un conseil de famille. Cette opinion se fonde sur la doctrine traditionnelle qui considère la tutelle comme une sorte de fonction publique qui intéresse la société tout entière (1). Mais cette doctrine est-elle celle de notre code? Une fonction publique confère une partie quelconque de'la puissance publique : quel est le pouvoir qu'exerce le tuteur? Il en est de la tutelle comme de la puissance paternelle, ce n’est plus un pouvoir, c’est un devoir de protection. Nos anciennes coutumes disaient : Puissance paternelle n’a lieu, et tel est aussi l’esprit du code civil. A plus forte raison faut-il dire qu’il n’y a pas de puissance tutélaire. Le tuteur a soin de la personne du mineur, il dirige son éducation. Qu’est-ce que cela a de commun avec la puissance publique? Le tuteur administre les biens de son pupille; en cela il est un mandataire légal, dans l’intérêt d’un inca-

^ (1) Demolombe, Cours de code Napoléon , t. Ier, p. 393, n° 246 bis. La jurisprudence est en ce sens. Un arrêt de la cour de Paris du 21 mars 1861 a décidé que l'étranger ne peut faire partie d’un conseil de famille, alors même qu’il serait parent de mineurs français. Des arrêts de Colmar et de Bastia ont. décidé la même chose pour la tutelle Dalloz, Recueil périodique, 1861, 1, 73, et la note, ibid.).

pable. Est-ce que le mandat de gérer un patrimoine est un pouvoir? Tout pouvoir implique un droit, et la tutelle ne consiste quen devoirs. Ces devoirs sont ceux du père. Si

1 étranger peut être père, il peut par cela même être tuteur.

446. L’étranger peut être père. Est-ce à dire qu’il puisse adopter un Français? Et un Français peut-il adopter un étranger? Nous renvoyons la question au titre de 1 Adoption. A notre avis, elle nest pas douteuse : l’étranger ne peut adopter ni être adopté, parce que l’adoption est une création de la loi civile.

447. L etranger peut être propriétaire ; il jouit de la propriété littéraire et industrielle. Faut-il aussi lui reconnaître le droit de posséder des marques de fabrique? La cour de cassation a décidé que l’étranger n’y avait aucun droit, alors même qu’il possédait un établissement industriel en France (i). Cette décision n’est pas suivie par tous les auteurs. Nous croyons que la cour a bien jugé au point de vue de la doctrine traditionnelle. Les marques de fabrique sont des signes quelconques, le plus souvent arbitraires, qu’un fabricant met sur ses produits pour en indiquer l’origine, la provenance. Il n’y a pas là d’invention, de création qui puisse constituer une propriété industrielle. Une figure géométrique ne devient pas, par droit d’occupation, la propriété de celui qui le premier s’en sert pour marquer ses produits ; elle reste dans le domaine public. Pour quelle devienne une propriété, il faut que la loi intervienne et détermine les conditions que le fabricant doit remplir afin d’empêcher que la marque quil a adoptée ne soit employée par un autre fabricant ; c est alors seulement que la propriété naît. Elle est donc une création de la loi, et partant de droit civil (2). Nous croyons inutile d’insister sur la question ; elle n a guère d’intérêt pratique, des traités l’ayant réglée.

(U Arrêt du 14 août 1844 (Dalloz, 1844, 1, 386 387, et Dalloz, Répertoire, au mot Industrie, n- 271 et suiv.); arrêt du 11 juillet 1848, chambres réu-

^2/ CNb s t Z i’ opinio a de M. Waelbroeck, Cours de droit industriel, t. If, p. U et suiv., 40 et suiv.

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448. L’étranger peut être débiteur. Aux termes de "article 1268, le débiteur malheureux et de. bonne foi est admis à faire cession de ses biens en justice, pour avoir la liberté de sa personne. L’étranger jouit-il de ce bénéfice? Le code de procédure le lui refuse (art. 907). C’est une disposition traditionnelle qui a sa source dans la défaveur qui pèse sur l’étranger. Il faut entendre Bacquet pour avoir une idée de l’aversion singulière qui jadis poursuivait l’aubain. « On ne le reçoit point, dit-il, à faire cession de biens ; et ce par arrêt donné ès plaidoiries d’après dîner, le 12 mai 1565, contre un étranger natif de Lubec près Danemarc ; autrement Y étranger pourrait à son avantage sucer le sang et la moelle des Français, puis les payer en faillites (î). « Quelle verdeur de haine! Notre code dit que la cession judiciaire est un bénéfice que la- loi accorde au débiteur malheureux et de bonne foi. Pourquoi la loi ne compatit-elle pas au malheur et à la bonne foi des étrangers? où est le danger de leur accorder un bénéfice que les tribunaux donnent ou refusent, qu’ils ne donneront jamais s’il y a un soupçon de mauvaise foi ? Maintenant ils doivent le refuser au malheur et à la bonne foi. Une pareille rigueur fait honte au législateur.

449. L’étranger n’est pas admis à faire l’abandon de ses biens à ses créanciers ; il peut toujours être contraint par corps, et même être arrêté pendant le cours du procès. S’il est créancier, pourra-t-il exercer la contrainte par corps contre son débiteur? La cour de Gand a décidé que l’exercice de la contrainte par corps constitue un droit purement civil ; d’où suit que l’étranger ne pourrait l’exercer qu’en vertu de traités internationaux, conformément à l’article 11 du code Napoléon (2). Certes la contrainte par corps n’est pas de droit naturel ; elle est, au contraire, une violation de la liberté que la nature a donnée à tout être humain. Voilà donc un droit vraiment civil. Espérons qu’il ne souillera plus longtemps notre législation.

(1) Bacquet, Bu droit d’aubaine, 2e partie, chap. XVII, n° 8.

(2) Arrêt du 29 janvier 1849 {Pasicrisie, 1849, 2, 60) Arrêt de la même cour, en sens contraire, du 27 mai 1854 ( Pasicrisie , 1854, 2, 330). Le réquij aitoire de M. Donny, avocat général, est une réfutation de l'arrêt.

• L étranger défendeur peut-il exiger la caution

judîcatum solvi de l’étranger demandeur? Il j a peu de questions plus controversées. Les auteurs et la jurisprudence sont divisés. Il y a des arrêts pour et contre émanés de la même cour (1). L’obligation de fournir caution ne dérive pas du droit naturel ; on pourrait soutenir plutôt quelle viole un droit que nous tenons de la nature, le droit d’agir en justice pour le maintien de nos droits. Ne peut-il pas arriver que l’étranger soit empêché de faire valoir ses justes prétentions, parce qu’il est dans l’impossibilité de fournir caution? Cela est certes en opposition avec le droit naturel. C'est donc un privilège créé par la loi. Ce privilège, l’aurait-elle établi en faveur de l’étranger? Dans la discussion au conseil d’Etat, dans les discours officiels, il n’est parlé que des citoyens, des Français. L’article 16, qui établit l’obligation de donner caution, se lie à l’article 15 y lequel traite des actions de l’étranger contre le Français ; c’est donc au Français défendeur que la loi a entendu accorder une protection spéciale. Elle n’a pas songé à l’étranger, car elle ne s’occupe pas même des procès entre étrangers. Cela est décisif, nous semble-t-il. Hâtonsnous d’ajouter que si l’on trouve cette garantie nécessaire pour le Français, il n’y a aucune raison pour la refuser à l’étranger. L’ancien droit était bien plus logique; quand le demandeur et le défendeur étaient l’un et l’autre étrangers, ils pouvaient chacun exiger la caution (2). Ce que nous préférerions, c’est qu’on ne l’exigeât de personne, parce qu’elle entrave et peut compromettre l’exercice d’un droit naturel.

451. Les étrangers peuvent-ils être témoins en France? Ils peuvent témoigner en justice, cela va sans dire. Mais, d’après la loi du 25 ventôse an xi (art. 9), ijs ne peuvent pas être témoins à un acte notarié ; le code civil reproduit cette incapacité pour les testaments (art. 980). Il ny a que les citoyens français, sujets de 1 empereur, qui peuvent être témoins ; donc les étrangers ne pourraient l’être, alors

(1) Arrêt de la cour de Bruxelles du 10 juillet 1866 pour la négative, et du 8 juin 1865 pour l’affirmative {Pastcrisie 186b 2, 2o2,

v2) Bac^uet, Traité du droit d’aubaine, 2e pai tie, chap. >

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même qu’ils jouiraient des droits civils. C’est une des rares exclusions qui n’ont pas leur fondement dans un sentiment d’aversion; on conçoit que l’étranger, pouvant quitter d’un jour à l’autre la France, ne soit pas appelé à assister à un acte authentique, qu’il pourrait être dans le cas d’attester en justice. Le code lui-même fait cependant une. exception à ce principe; il n’exige pas la qualité de citoyen de ceux qui assistent comme témoins à un acte ■ de l’état civil (art. 37) (1). Cela s’explique. Les étrangers pouvant être parties dans un acte de l’état civil, les seuls témoins qu’ils soient dans le cas de produire seront le plus souvent des étrangers. La loi ne pouvait donc pas les exclure.

§ 2. Comment V étranger acquiert la jouissance des

droits civils.