N° 1. DES ENFANTS NON CONÇUS

IS?. L’article 906 porte : « Pour être capable de recevoir entre-vifs, il suffit d’être conçu au moment de la donation. Pour être capable de recevoir par testament, il suffit d’être conçu à l’époque du décès du testateur. » Il suffit detre conçu, dit la loi, parce que l’enfant conçu est censé né, quand il s’agit de ses intérêts. Le principe formulé implicitement par l’article 906 est donc qu’il faut exister pour être capable de recevoir. Il est si évident que le néant ne peut pas recevoir une libéralité, qu’il ne vaudrait pas la peine de le dire dans une loi, si ce 11’étaient les conséquences qui en résultent ; nous dirons plus loin que ce qui est si évident pour les légistes est presque un^ hérésie pour les gens d’Eglise. Pour les enfants non conçus, il n’y a jamais eu de doute. Il y a cependant des exceptions : les donations de biens à venir faites par contrat de mariage aux époux sont présumées faites au profit des enfants et descendants à naître du mariage (art. 1082) : les substitutions fidéicommissaires permises par le code sont

(1) Voyez te tome I«r de mes Principes, p. 509, n°* 403 et 404.

(2) Voyez le tome VIII de mes Principes, n°» 552 et suiv., p. 654.

donations et testaments.

faites au profit des enfants nés et à naître des institués (art. 1082 et suiv.). Remarquons que, dans ces deux cas, la libéralité n’est pas faite directement au profit des enfants à naître : juridiquement on ne comprend pas que le néant soit gratifié. L’institution contractuelle et la substitution fidéicommissaire sont faites avant tout au profit des époux ou des institués, donc au profit de personnes existantes(i).

f 58. Aux termes de l’article 906, il faut être conçu au moment de la donation pour être capable de recevoir. Que faut-il entendre par là ? Est-ce le moment où l’acte de donation est passé par le notaire? ou est-ce le moment de l’acceptation? La question est très-controversée. Il nous semble que le texte du code la décide. Le moment de la donation est celui où la donation se fait. Autre est le moment de l’acceptation. Puisque les deux époques diffèrent, il faut s’en tenir à celle que le code exige. D’autant plus que le texte est en harmonie avec les principes. Qu’est-ce qu’une donation faite à un enfant non conçu? C’est une offre. Or, conçoit-on que l’on fasse une offre au néant? On objecte que le legs est valable, bien que le légataire ne soit pas conçu lors du testament, il suffit qu’il le soit à lepoque du décès du testateur. Si l’on peut léguer à un enfant non conçu, dit-on, pourquoi ne pourrait-on pas donner à un enfant non conçu? Nous répondons que la différence est grande. Le testament n’est qu’un simple projet, ce n’est pas une offre ; le projet du testateur ne se rapporte pas au moment où il teste; il se rapporte à l’époque de sa mort. Cela décide la question. Vainement dit-on que l’offre du donateur se perpétue jusqu’au moment de l’acceptation, puisqu’elle subsiste tant quelle n est pas révoquée; pour que l’offre puisse se perpétuer, il faut quelle existe ; or, nous nions précisément qu’elle existe, parce qu’on ne peut pas déclarer que l’on se dessaisit actuellement au profit du néant (2).

(1) Coin-Delisle, p. 96, n° 1 de l’article 906. __

(2) Coin Delisle, p. 96, n° 2 de l’article 906; Aubry et Rau, t. V, p. 4 iv, note 1 du § 649; Demolombe t. XVIII, p. 604, n° 579. L’opinion contraire est plus généralement suivie ; voyez les auteurs cités dans Dalloz; au mot Dispositions , n° 487.

159, Quand il s’agit d’un legs, il suffit, dit l’article 906, d’être conçu à l’époque du décès du testateur. Que faut-il décider si le legs est conditionnel? La question est douteuse. Si la loi exige la conception lors du décès du testateur, c’est parce que le droit du légataire s’ouvre à cette époque; or, quand le legs est conditionnel, il ne s’ouvre que lorsque la condition s’accomplit; n’en faut-il pas conclure qu’il suffit d’être conçu à ce moment ? Toutefois l’opinion contraire est généralement suivie, et il faut l’admettre par une raison historique. L’article 906 n’a fait que généraliser la disposition de l’ordonnance de 1735, qui défend d’instituer l’enfant non conçu (art. 49). D’Aguesseau explique le motif pour lequel l’ordonnance s’est écartée de la doctrine que la jurisprudence avait consacrée. La première des capacités, dit-il, et le fondement de toutes les autres, c’est l’existence. On objectait que dans les legs conditionnels la condition accomplie a un effet rétroactif, d’où suit que l’héritier institué est censé -capable dès le temps de la mort du testateur. D’Aguesseau répond que la fiction est impuissante dans l'espèce : peut-on feindre qu’un enfant non conçu soit conçu? L’ordonnance ne s’appliquait qu’à l’institution d’héritier, et ainsi limitée, la disposition s’explique : il faut que lors du décès du testateur, l’hérédité repose sur quelqu’un, elle ne peut pas appartenir au néant. Mais ce motif ne s’applique pas aux legs particuliers ; l’héritier ab intestat ou testamentaire en est saisi ; dès lors on aurait pu maintenir le principe que la capacité ne doit exister que lorsque le droit s’ouvre. Le code permet-il de distinguer entre l’institution d’héritier et les legs particuliers? Non, puisqu’il ne fait que reproduire l’article 49 de l’ordonnance en le généralisant (î).

ft60. L’article 906 ajoute : « Néanmoins la donation ou le testament n’auront leur effet qu’autant que l’enfant sera né viable. » Il va sans dire que l’enfant doit naître vivant. L’article 906 ne fait qu’appliquer aux dispositions testamentaires ce que l’article 725 dit de la succession

(1) D’Aguesseau, lettre du 23 novembre 1737 au Parlement de Provence {Œuvres, t. IX, p. 457).Troplong, t. II, n° 607 (t. I de l’édition belge,!), 209). Aubry et Rau, t. V, p. 430, note 2 du § C49. '

àb intestat. Il faut donc appliquer ici ce que nous avons dit au titre des Successions (1).