N® 2. LA JURISPRUDENCE

63. En constatant la doctrine et la jurisprudence sur la question que nous discutons, les éditeurs de Zachariæ disent que l’opinion que nous venons de soutenir est généralement rejetée. En effet, les auteurs, sauf Zachariæ, ee prononçaient tous pour l’application de l’article 832 au partage d’ascendant, et la jurisprudence semblait définitivement arrêtée en ce sens (i). La rigueur même de cette doctrine a provoqué un retour vers une opinion qui paraissait abandonnée; et la jurisprudence elle-même est loin d’être aussi unanime qu’on le dit. Nous avons remarqué plus d’une fois que les cours de Belgique restent plus fidèles au texte du code civil que les cours de France ; elles n’aiment pas les théories nouvelles, qui irop souvent sont de nouvelles erreurs. Dans notre question, il n’y a, à notre connaissance qu'un seul arrêt, et il est conforme à l’opinion que nous avons soutenue, La cour de Gand résume dans un excellent arrêt tout ce qu’il y a à dire sur la question si vivement débattue en France. Quel est le but du législateur en permettant aux ascendants de partager leurs biens entre, leurs descendants ? C’est un moyen de prévenir les contestations qui pourraient s’élever entre les enfants après la mort de leur père. Pour atteindre ce but, la loi a dû nécessairement s’en rapporter aux ascendants, en les autorisant à faire le partage selon leur sagesse. En effet, elle ne met d’autres bornes à leur pouvoir que celles qui résultent de l’article 1079. Cet article ne parle pas des règles qui régissent le partage judiciaire; elles ne sont donc pas applicables. L’article 1076 confirme cette interprétation. Il renvoie aux dispositions concernant les donations et les testaments, tandis qu’il ne renvoie à aucune des dispositions qui régissent le partage ah intestat; c’est seulement dans le cas où il reste des biens non partagés par l’ascendant que la loi dit que ces biens seront partagés conformément à la loi, parce que, dans ce cas. les biens sont indivis et

(1) Voyez les autorités citées par Aubry et Rau, t.VJ, p. 221, note J; Dalloz, Qo 4485. 11 faut a»outer Demolombe, t. XXIII, p. 299, n®* 199-201.

DONATIONS ET TESTAMENTS

qu’il n’y a plus de raison de s’écarter des règles géuérales sur le partage; ce qui implique que le partage d’ascendant ayant pour objet des biens qui ne sont pas indivis entre les enfants, n’est pas soumis aux règles du partage ah intestat (i);

La jurisprudence française est un vrai chaos dans la question qui nous occupe. On ne cite plus que pour mémoire les arrêts de Nîmes, de Grenoble, de Montpellier et de Riom, qui se sont prononcées contre l’opinion générale(2). A vrai dire, il y a toujours eu des protestations directes ou indirectes contre cette opinion. Les décisions des cours de Nîmes et de Riom sont postérieures à la jurisprudence de la cour de cassation; chose très-remar^ quable, la grande autorité dont jouit cette cour mettant d’ordinaire lin à tout dissentiment. Puis est venue la résistance persistante de la cour d’Agen, inspirée par les fortes convictions de son président, M. Réquier. C’est un fait à signaler. On s’incline trop facilement devant la jurisprudence de la cour suprême; c’est oublier que la jurisprudence ne fait pas loi, et qu’après le législateur, il n’y a d’autre autorité dans le domaine du droit que les principes. La cour d’Agen dit que les règles de l’article 832, très-justes quand on les applique au partage judiciaire, dénatureraient le partage d’ascendant, puisqu’elles mettraient le père dans l’impossibilité de tenir compte des convenances personnelles des enfants. Elle invoque, comme nous l’avons fait, le silence du code, au chapitre des Partages di ascendants, en ce qui concerne les règles du partage; ce qui prouve que le législateur s’en est rapporté à la prudence du père de famille (3).

Il y a des arrêts qui, tout en admettant l’application de l’article 832 en matière de partage d’ascendant, l’écartent de fait en décidant que l’ascendant doit consulter la posi-

(1) Gand, 22 mai 1834 {Pasicrisie, 1834,2, 120), rendu sur les conclusions du procureur général Ganser.

(2) Grenoble, 14 aot^t li<20 (Dalloz, au mot Bispositions, n® 4486, 1®); Nîmes, 11 l'évi ier 1823,25 novembre 1824 (Dalloz, n" 4486, 1® et 2") ,et Î6 avril 1847 (Dalloz, 1848, 2, 102); Montpellier, 7 février 1850 (Dalloz, 1851, 2, 25); Kiom, 10 mai 1851 (1 alloz, 1852, 2, 55).

(3) Agen, 12 décembre 1866 (Dalloz, 1807, 2, 17); 17 mai 1867 (Dalloz, -1867, i, 21>Ô).

DU PARTAGE D ASCENDANT

tion de chaque h(^ritier et ses convenances(i). C’est maintenir l’article 832 en apparence seulement; cela est tresinconséquent. La cour de cassation elle-même n’est pas à l’abri de ces contradictions.

<î5. La cour de cassation montre une rigueur extrême à maintenir l’application de l’article 832. Ce serait son devoir si la loi était formelle. Est-il vrai, comme elle le dit, que les articles 1075 et suivants consacrent implicitement le principe d’égalité établi par l’article 832^ Nous avons d’avance répondu à la question. De l’aveu même de ceux qui professent l’opinion à laquelle la cour de cassation a donné l’appui de son autorité, l’article 832 n’est pas fondé sur le principe d’égalité ; il a pour fondement la propriété des communistes, et cette base fait défaut dans le partage d’ascendant. Par là tombe le seul argument juridique que l’on invoque en faveur de cette opinion. On dit que la règle de l’article 832 est de l’essence de tout partage; or, les articles 1075 et suivants prouvent que la loi a entendu soumettre le pariige d’ascendant aux règles du partage, puisqu’elle veut que tous les enfants y soient compris et qu’en cas de lésion de plus du quart, le partage soit rescindé; on en conclut que le partage d’ascendant est aussi soumis à l’article 832. Voici donc en quoi diffèrent les deux interprétations contraires. Nous disons : La loi ne soumet pas expressément le partage d’ascendant à l’article 832, donc cet article n’est pas applicable, C’est mal raisonner, répond-on; l’article 832 reste applicable, par cela seul que le code n’y déroge pas au chapitre VIII (2). Il nous faut voir qui raisonne mal. L’argumentation de la cour de cassation serait très-juridique, si l’article 832 était une de ces règles générales qui doivent être appliquées dans tous les cas où la loi n’y déroge point. Loin de là, l’article 832 ne concerne que les partages judiciaires, partage qui ne permet pas les lots d’at-

(1) Cologne, 28 avril 1852 (Dalloz, 1853. 2, 223).

(2) Cassation, 16 août I8.16 (Dalloz, n“ 4492. 1' ); 21 mai 1847 {Dalloz, 1847, 1, 167); 1<S décembre 1S48 (Dalloz. 1849, 1, 17) Hnjet, de la cbarnbre civile, 28 lévrier iHoô (Dalloz, lf<5.j, 1, 81). Cassation, 18 décembre 1855 (Dahnz, 1856, 1, 20); 24jiim 1868 (Dalloz, 1863, 1, 280); et 23 mars 1860 (Dalloz, 1869, 1, 333),

DONATIONS ET TESTAMENTS

tribution; dans les partages où les lots d’attribution sont possibles, l’article 832 n’a plus de raison d’étre : il ne reçoit pas d’application dans les partages conventionnels et il ne peut s’appliquer aux partages d’ascendants, puisque ces partages sont essentiellement des partages d’attribution. Conçoit-on que le législateur donne à l’ascendant le pouvoir de faire des partages d’attribution et qu’il soumette ces partages à une règle qui défend les lots d’attribution ? Le législateur s’est bien gardé de commettre cette contradiction ; la faute en est à la jurisprudence.

66. Quand on lit la longue série d’arrêts qui cassent et annulent les décisions des cours d’appel, on doit croire que la jurisprudence de la cour suprême repose sur le fondement inébranlable des textes. Cependant elle est j-emplie d’inconséquences. Il j en a une qui est palpable. L’argumentation de la cour consiste à dire que le pan âge d’ascendant est soumis aux régies qui rf^gissent le partage, par cela seul que la loi n’y fait aucune excepiion au chapitre VIII. De là il faudrait conclure, pour être logique, que toutes les règles du partage ab intestat sont applicables au partage d’ascendant. Est-ce la le sysiéme de la cour?Du tout; elle applique les articles 826 et 832, elle n’applique pas l’article 827, qui sy lie. D’après cet article, il doit être procédé à la licitation des immeubles qui ne peuvent pas se partager commodément ; la cour permet à l’ascendant de mettre l’immeuble impartageable au lot de l’un de ses enfants sans recourir à la licitation. De quel droit la cour fait-elle un choix entre les règles qui régissent le partage, appliquant les unes et n’appliquant pas les autres? Ce serait au législateur à faire ce choix ; si la cour s’est vue obligée de choisir, cela ne prouverait-il pas que le législateur n’a pas parlé, n’a rien décidé, ce qui revient à dire qu’aucune règle du partage ordinaire n’est applicable au partage d’ascendant? Ou toutes sont applicables, ce que personne ne soutient, tellement cela serait absurde, ou aucune ne l’est (i).

Là ne s’arrête pas l’inconséquence de la cour de cas-

fl) Réquier, p. 293, n® 151.

DU PARTAGE d’aSCENDANT.

sation. Quand elle casse, ses arrêts sont d’une rigueur extrême. Quand elle rejette le pourvoi, elle se rapproche parfois de l’opinion contraire. On lit dans un arrêt de rejet : « Si, dans le partage d’ascendant, le père doit respecter les règles qui tiennent essentiellement à la nature des partages, il n’est nullement astreint de se soumettre indistinctement à toutes celles qui régissent les partages ordinaires, car la loi lui enlèverait d une part ce qu’elle lui accorde de l’autre. » Cette maxime suffit pour détruire tout l’édifice de la jurisprudence ; en effet, elle permet à l’ascendant de faire des partages d’attribution, tandis que si l’on appliquait rigoureusement l’article 832, l’ascendant ne pourrait pas en faire, puisqu’il devrait diviser tout ce qui est susceptible de division, ce qui rend le partage d’attribution impossible. Le même arrêt fait encore un pas de plus vers l’opinion que la cour de cassation condamne en principe. Tout en maintenant comme essentielle dans tout partage la règle de l’article 832, la cour ajoute une explication qui la compromet singulièrement : « Il est toujours au pouvoir du père, dit-elle, en ne réduisant aucun de ses enfants à une condition moins avantageuse que celle des autres, de combiner et modifier cette distribution de manière à satisfaire le mieux possible à leurs intérêts^ convenances et situations respectives, et assurer par là la stabilité et la paix de la famille (i). » Ceux qui combattent la jurisprudence de la cour de cassation ne tiennent pas un autre langage. Nous ne nous chargeons pas de concilier le principe avec l’interprétation que la chambre des requêtes lui donne ; la contradiction est palpable.

67. Si la cour de cassation se relâche de sa rigueur, c’est qu’elle subit malgré elle l’influence des faits ; elle n’a qu’un tort, c’est de ne pas reconnaître qu’en cette matière l’influence des faits est décisive, en vertu de la loi même qui confie au père de famille un ministère d’équité dont il doit user diversement d’après la diversité des circon-

(1) Rejet, 26 mars 1845, sur le rapport de Lasagni (Dalloz, 1845, 1, 374). Comparez Rejet, 8 janvier 1872 (Dalloz, 1872, 1, 94), et 8 avril 1873, chambre civile (Dalloz, 1873, 1, 196).

DONATIONS ET TESTAMENTS

stances. Les cours d’appel se décident d’ordinaire d’après la faveur de la cause, dans les nomtireux procès auxquels donnent lieu les partages d’ascendant. Elles se montrent rigoureuses dans les cas rares où l’ascendant a abusé de son pouvoir pour satisfaire ses prédilections et ses antipathies. C’est ainsi que la cour de Lyon a appliqué l’article 832 à un partage qui, outre son irrégularité, était attaqué pour cause de simulation, de fraude et de dol (i).

Les cours d’appel ont presque toutes plié sous l’autorité de la cour de cassation. Elles admettent, en théorie du moins, l’application de l’article 832 au partage d’ascendant; mais on sait que les juges du fait trouvent mille moyens de se soustraire à la censure de la cour suprême tout en se mettant en opposition avec elle. Ces accommodements avec les principes ne sont pas de notre goût; il importe néanmoins de les constater ; c’est, nous l’espérons, un premier pas vers une interprétation plus juridique et plus équitable du code civil.

La cour de Caen commence par reconnaître que les ascendants sont tenus, dans la distribution anticipée qu’ils font de leurs biens, de se conformer à l’article 832 ^ qui veut que les copartageants reçoivent une part égale dans les meubles et dans les immeubles. Il existe cependant une exception, dit la cour, dans le cas où les immeubles ne peuvent être morcelés sans dommage. L’arrêt ne dit pas en quoi consiste cette exception. Aux termes de l’article 827, l’immeuble devrait être licité. Ce n’est pas en ce sens que la cour admet ou interprète l’exception : les tribunaux, dit-elle, doivent maintenir la distribution du père de famille lorsqu’il est reconnu que le partage en nature aurait des inconvénients pour les enfants et que l’ascendant a voulu les éviter* et non violer, par pur ca- price et sans motif raisonnable, l’égalité consacrée par la loi. C’est dire que l’ascendant a le pouvoir de partager ex bono et œquo. Par application de ce principe, qui n’est certes pas celui de l’article 832, la cour a validé un parti) Lyo»i 30 août 1848 (Dalloz, 1849, g, 67). ,

DU PARTAGE d’aSGENDANT. 87

tagetel que le préconisent les adversaires de l’article 832. Les ascendants avaient donné leurs immeubles au fils, et aux filles une somme d’argent. C’était une violation fiagrante de l’article 832. Mais les père et mère avaient considéré que l’on ne pouvait- morceler cinq ou six petites pièces de terre qui composaient toute leur fortune sans rendre l’exploitation impossible; et en donnant aux filles leur part en argent, ils avaient agi dans leur intérêt, car habitant loin de la commune où ces terres étaient situées, elles n auraient pu en surveiller la culture ; tandis que si elles tenaient à acquérir des immeubles, elles pouvaient en acheter dans la commune qu elles habitaient. Toutefois les filles réclamèrent; la cour jugea sagement en n’écoutant pas leurs réclamations (i).

Un arrêt de la cour de Riom s’écarte ouvertement de l’article 832 ; cependant la sagesse n’en saurait être contestée et, à notre avis, il est très-juridique. La cour avoue que les articles 826 et 832 posent des règles fondamentales ; mais ces règles n’obligent pas si étroiteqaent le père de famille, même alors que les immeubles seraient commodément divisibles, qu’il ne puisse distribuer les biens de la manière la plus utile aux intérêts respectifs de chacun des enfants, s’il n’en résulte d’ailleurs aucune inégalité entre eux. Dans l’espèce, l’ascendant avait donné ,des lots en argent à ceux de ses enfants qui s’étaient établis loin de la maison paternelle, et il avait réservé les immeubles à ceux qui, habitant la commune, pouvaient les cultiver et y attachaient un prix d’affection. C’était certes se conformer aux convenances particulières de chacun des enfants, comme le veut l’esprit de la loi. Cela n’empêcha pas les filles de réclamer contre un partage qui ne leur donnait pas une part en immeubles ; mais déjà dotées, elles ne pouvaient recevoir qu’un supplément de part ; et qu’auraient-elles fait des parcelles de terre qui Sont d’une vente et d’une location également diffi-

(1) Caen, 15 juin 1835 (Dalloz, au mot Dispositions, n° 4488, 1"). Comparez Agen, 10 mai 1838 (Dalloz, ibid,, n® 4488, 2®) ; Limoges, 3 décembre 18Û8 (Dalloz, 1869, % 176); Chambéry, 12 février 1873 (Dalloz, 1873, 2, 159).

88 DONATIONS ET TESTAMENTS

ciles (i)? Nous dirons plus loin quelles sont les mauvaises passions qui inspirent ces actions en nullité; il faut applaudir aux cours qui n y font pas droit, alors quelles peuvent invoquer l’esprit de la loi qui établit les partages d’ascendant.

Les cours cherchent à concilier le pouvoir modérateur quelles reconnaissent au père avec le texte restrictif de l’article 832. Ici elles entreprennent une tâche impossible. Rien de plus vrai, en théorie, que ce qu’on lit dans un arrêt de la cour de Nîmes : « Si l’on assujettit l’ascendant à observer littéralement l’article 832, il se trouvera souvent dans l’impossibilité de faire un partage qui réponde aux besoins et même aux désirs de ses enfants. Dans un partage ah intestat, les enfants pourraient faire des lots d’attribution ; pourquoi n’accorderait- on pas la même faculté au père qui prend la place de ses enfants? S’il a consulté les besoins véritables de ses enfants, s’il a distribué les biens dans leur intérêt bien entendu, ne serait-il pas déplorable que le caprice ou le mauvais vouloir de l’un d’eux compromît un acte de sollicitude et de prévoyance paternelles? Il faut réserver les rigueurs de la loi pour le père qui» mû par une prédilection aveugle, dépouille l’un de ses enfants au profit des autres (2) » .

Rien de mieux, mais comment concilier cette latitude avec les dispositions évidemment restrictives de l’article 832? La cour de Grenoble l’a essayé, nous doutons qu’elle ait réussi. Elle dit que l’article 832 ne contient pas une disposition absolue ; il commence par dire que l’on doit éviter, autant que possible, en formant les lots, de morceler les héritages et de diviser les exploitations ; puis il ajoute qu’e7 convient de faire entrer dans chaque lot, s'il se peut, ldi. même quantité de meubles et d’immeubles. Avec l’article 832 il faut combiner l’article 827 qui porte que l’on doit liciter les immeubles lorsqu’ils ne peuvent pas se partager commodément^ Reste à savoir ce qu’il faut entendre par cette commodité de division. D’après

,(1) Rîora, 10 mai 1851 (Dalloz, 1852. 2, 255).

(2) Nîmes, 20 novembre 1854 (Dalloz, 1855, 2, 107), Poitiers, 20 février 1861 (Dailoz, 1861, 2, 94).

DU PARTAGE d’aSCENDANT. 89

la cour, cela ne doit pas s’entendre de la division maté’ rielle des immeubles qui est presque toujours facile ; ce que la loi veut, c’est que l’on forme des lots qui n’aient pas pour résultat de déprécier la masse héréditaire et de détruire la valeur qui peut résulter, soit de la contiguïté des terres, soit de leur réunion en corps de domaine, sans que cette perte soit compensée par aucun avantage particulier ou par la convenance d’aucun copartageant. Cette interprétation extensive de la loi est peu en harmonie avec l’esprit restrictif de l’article 832. La cour va plus loin; elle dit que dans les partages amiables et même dans les partages judiciaires, il est fréquemment dérogé à la règle de la distribution égale des diverses natures de biens, alors même que l’application en est possible, parce que très- souvent l’intérêt des héritiers résiste à ce mode de partage (i). Que cela se fasse dans les partages conventionnels, cela est évident, puisque les copartageants ne sont pas liés par la règle de l’article 832 ; mais si l’on permet à la justice ou à l’ascendant d’y déroger quand l’intérêt des héritiers l’exige, alors il ne reste rien de la règle qu’un conseil. Nous croyons inutile d’insister, car cette interprétation n’a pas trouvé faveur.

68. Si l’on admet que l’ascendant n’est pas lié par la règle restrictive de l’article 832, en faut-il conclure qu’il jouit d’un pouvoir illimité ? M. Réquier, d’accord en cela avec la jurisprudence, admet que le père doit, en règle générale, attribuer à chacun des enfants une part en nature des biens qui composent son hérédité. Il fonde cette restriction sur le texte même de l’article 1075. La loi autorise le père à faire la distribution et le partage de ses biens; or, il n’y a distribution et partage qu’autant que les biens sont répartis en nature entre -.ceux qui doivent les recueillir. M. Réquier en conclut que le père ne peut pas, en principe, donner tous ses biens à un seul de ses enfants, en le chargeant de payer aux autres une somme équivalente à la part qui devait leur revenir ; ce ne serait pas là un partage, dit-il, ce serait une donation univer-

(1) Grenoble, 27 novembre 1851 (Dalloz, 1854, 2, 176).

90 ' DONATIONS ET TESTAMENTS

selle grevée de certaines charges . Les enfants qui n’auront reçu aucune portion du patrimoine de leur père pourront, à l’ouverture de la succession, en demander le partage. Le donataire universel devra le rapport des biens qu’il a reçus ; les biens rentreront ainsi dans la masse pour être partagés conformément à la loi (i).

' N’est“ce pas une concession faite à la jurisprudence? On lit dans un arrêt de la cour de Lyon que la réserve des enfants doit être prise eæ substantiâ patris; de là l’arrêt conclut que le père n’a pu donner à l’un de ses enfants tous ses biens, en le chargeant de soultes au profit des autres enfants ; car ces soultes ne se trouvent pas dans le patrimoine du père {2). C’est bien là la pensée de l’article 832, mais par cela même il est très-dangereux d’admettre comme règle générale que le père ne peut attribuer à lïm de ses enfants tous ses biens; ce que la cour de Lyon dit n’est pas exact en théorie ; les soultes sortent du patrimoine du père, puisqu’elles diminuent le lot de celui qui les doit, donc elles sont prises sur son lot, par conséquent sur les biens du père. Il suit de là qu’un pareil partage n’est pas contraire à Tarticle 1075, puisque le père distribue réellement ses biens entre ses enfants. Que si l’on admet que le partage est contraire à l’article 1075, nous ne voyons pas comment on légitimera l’exception que M. Réquier admet dans le cas où les im^ meubles ne pourraient se partager sans inconvénient. Logiquement il devrait dire que le père ne pourrait pas, en ce cas, faire le partage de ses biens entre ses enfants, à moins de procéder à la licitation, ce qui nous ramènerait aux règles qui régissent le partage àb intestat.

Nous n admettons qu’une restriction qui résulte de la nature même du partage : ce sont les biens du père qui doivent être partagés, et le partage doit porter sur ces biens, c’est-à-dire sur la toute propriété des biens. Il a été jugé que les père et mère peuvent confondre leurs biens en,une seule masse et les partager de manière que

(1) Réquier, p. 273, 141 et 142.

(2) Lyon, 20 janvier 1837 (Dallez, n® 4487).

00 PARTAGE d’ascendant. 01

run des enfants n’ait que les biens du père et que l’autre n’ait que les biens de la mère (i). Gela n’est pas un partage, car les enfants n’ont pas une part dans les biens venant de leurs père et mère ; ceux-ci font une disposition, "une donation de leurs biens, plutôt qu’un partage : l’un des enfants n’a rien des biens de son père, l’autre n’a rien des biens de sa mère ; ils sont donc donataires au lieu d’être copartageants.

L’ascendant peut-il donner à l’un de ses enfants un simple usufruit et à l’autre la propriété? Il a été jugé avec raison que cela n’est pas un partage (2). En effet, le partage implique une indivision, donc une copropriété, aussi l’effet du partage est-il que chaque copartageant est censé avoir toujours été propriétaire des objets mis dans son lot et n’avoir jamais eu la propriété des autres effets de la succession. Le partage porte donc sur la propriété; ce sont les biens tels que le défunt les possède, en toute propriété, qui passent à ses héritiers. Cela est de l’essence de toute espèce de succession, db intestat, testamentaire et contractuelle; car toute succession est un mode de transmettre et d’acquérir la propriété (art. 711). Partager sa succession en mettant Tusufruit dans le lot de l’un des enfants et la propriété dans le lot de l’autre, c’est donner ou léguer l’usufruit et la nue propriété, ce n’est pas partager.

CO. Il faut maintenant nous placer sur le terrain de l’opinion générale et demander quel sera l’effet du partage dans lequel la règle de l’article 832 n’aura pas été observée? Ici nous rencontrons de nouvelles incertitudes et des controverses nouvelles. On s’accorde à décider que la règle de l’article 832 n’a rien d’absolu; le texte même contient des expressions qui semblent donner au juge une certaine latitude : il convient, sHl se peut. Mais jusqu’où va cette latitude? Les faits exercent une inévitable influence en cette matière; on chercherait vainement dans les arrêts un principe qui décide ce que ^ascendant peut et ce qu’il ne peut pas faire. La doctrine est également

(1) Liège, 8 mars 1832 {Pasicrisie, 1832, p. 75).

(2) Rejet, 25 février 1856 (Dalloz, 1856, 1, 113).

vague et incertaine. On lit dans un de nos meilleurs autears que l’ascendant est dispensé d’observer la règle de l’article 832 lorsque son application présenterait des inconvénients. Qui ne voit que l’exception détruit la règle? L’ascendant et, après lui, le juge peuvent toujours voir un inconvénient ou l’autre à appliquer une règle qui empêche le père de famille de consulter les convenances, les intérêts et les prédilections de ses enfants. Aussi la doctrine va-t-elle jusqu’à admettre que le père peut attribuer à quelques-uns des enfants la totalité dqs biens, en lotissant les autres au moyen de soultes ou retours en argent (i).

Quand donc le partage sera-t-il irrégulier et, par suite, nul? On répond qu’il sera nul s’il n’y a pas de circonstances de nature à dispenser l’ascendant du niode de répartition que l’article 832 établit. L’appréciation de ces circonstances est abandonnée au juge; c’est essentiellement une question de fait. Mais là se borne son pouvoir. Si, en l’absence de circonstances qui légitiment une dérogation à l’article 832, l’ascendant na pas composé les lots d’une pareille quantité de meubles et d’immeubles de même nature, la nullité pourra être demandée par l’enfant qui a à se plaindre de cette irrégularité. C’est une action en nullité, ce n’est pas une action en rescision pour cause de lésion; elle se fonde sur la violation de la loi, il suffit donc que le demandeur prouve que la loi n’a pas été observée. De sorte que la nullité devrait être prononcée quand même il serait établi que le partage, quoique irrégulier, ne cause aucun préjudice au demandeur. Le partage est vicié par cela seul qu’il y a inégalité dans la nature des biens qui composent les divers lots. Celui qui a des meubles peut demander la nullité si les immeubles ont été mis dans un autre lot, quoique le lot mobilier soit aussi avantageux que le lot immobilier (2).

(1) Aubry et Rau, t. VI, p. 221 et note 2, § 730, et les autorités qui y sont citées.

(2) Voyez les témoignages dans Aubry et Rau, t, VI, p. 222 et suiv., et

notes 4-6. .

DU PARTAGE d’ascendant. 93

Si tel est le seïis de la loi, il faut avouer quelle est singulièrement absurde, et l’on devrait se hâter de la modifier. La distinction traditionnelle de^ meubles et des immeubles n’a plus de raison d’être dans notre société moderne. Qui dit encore aujourd’hui ce que l’on disait au XVI® siècle : Vüis mobilium possession Les valeurs mobilières sont plus recherchées que les immeubles, parce quelles «ont un élément de richesse, tandis que la culture des immeubles exige un travail incessant et produit à peine un revenu suffisant pour vivre là où la propriété est morcelée. De quoi se plaint donc l’enfant qui a des valeurs mobilières dans son lot ? S’il veut des immeubles, il trouvera à en acheter. Il n’éprouve aucun préjudice, et on lui permet néanmoins de demander la nullité du partage !

70. L’action -en nullité qui résulte de l’inobservation de l’article 832 donne Heu à de nouvelles difficultés. Quand s’ouvre-t-elle? La question ne se présente que pour le partage entre-vifs. On admet qu’elle ne s’ouvre qu’à la mort de l’ascendant, parce que, dit-on, l’ascendant a eu le droit de disposer de ses biens entre- vifs comme il l’entendait; c’est une libéralité qu’il a faite à ses enfants, et ceux-ci n’ont pas le droit de se plaindre de l’usage qu’il a fait de son droit de propriété (i). Cette argumentation ne nous satisfait guère ; elle ne tient aucun compte du partage; l’ascendant n’a pas voulu faire une donation de ses biens, il a voulu les partager entre ses enfants ; si le partage qu’il a fait est nul, pourquoi les enfants ne pourraient-ils pas demander la nullité du vivant de leur père? Reste à savoir si le consentement des enfants ne les rend pas non recevables à agir ; nous reviendrons à l’instant sur ce*point. S’ils ont une action, elle doit être intentée dans les dix ans, conformément à l’article 1304, lorsque le partage a été fait par donation. Le partage testamentaire reste sous l’empire de la règle générale de l’article 2262, l’exception de l’article 1304ne s’appliquant qu’aux conventions.

(1) Aubry et Rau, et les autorités qu’ils citent, t. VI, p. 223, note 7.

DONATIONS ET TESTAMENTS

Du principe que l’action est une action en nullité, suit que le défendeur n en peut arrêter le cours en offrant au demandeur un supplément de sa part héréditaire. Cette faculté, que l’article 891 accorde en cas de rescision pour cause de lésion, ne reçoit pas d’application à une action qui, loin d’être fondée sur la lésion, est admissible alors qu’il n’y aurait pas de lésion. Par la même raison le juge ne peut pas se borner à allouer au demandeur une réparation quelconque du préjudice qu’il souffre; car, encore une fois, son action n’est pas fondée sur un préjudice, ou, si l’on veut, il y a préjudice par cela seul que les lots ne sont pas composés comme le prescrit l’article 832; il n’y a qu’une manière de réparer ce préjudice, c’est de former de nouveaux lots, c’est-à-^dire d’annuler le partage (i).

La nullité se couvre par la confirmation. D’après la doctrine consacrée par la jurisprudence, le partage n’existe qu’après le décès de l’ascendant ; l’action en nullité ne prend naissance qu’à ce moment (2). Or, la confirmation n’est autre chose que la renonciation au droit que les copartageants ont d’agir en nullité. Donc il ne peut y avoir "de confirmation du vivant de l’ascendant (3). Après sa mort, le partage peut être attaqué, donc aussi confirmé. La confirmation est régie parie droit commun.* Il a été jugé qu’il y a confirmation quand le copartageant reçoit la somme que le partage lui alloue pour sa part héréditaire et qu’il en donne quittance à son copartageant sans faire aucune réserve (4).

Ne faut-il pas aller plus loin et dire que l’action n’est pas recevable lorsque le partage se fait par donation? Les enfants l’acceptent, ils l’approuvent donc, car ils sont libres de le refuser ; et s’ils l’approuvent, peuvent-ils revenir sur leur fait et attaquer ce qu’ils ont approuvé? Nous avons dit que la doctrine est divisée sur cette question

(1) Aubry et Rau, t. VI, p. 222, note 4.

(2) Lyon, 30 août 1848 (Dalloz, 1849, 2, 57).

(3) Cassation, 6 février 1860 (Dalloz, iS60, 1, 89). Agen, 16 février 1857 (L îBlioz, 1858, 2, 106).

i 4) Cassation, 29 août 1864 (Dalloz, 1864. 1, 345). Bordeaux, 23 mars 1853 Jl02, 1853, 2, 223) et 21 novembre 1855 (Dalloz, 1856, 2, 113).

DU PARTAGE d’aSCBNDANT.

(n** 61) ; la jurisprudence Test également. Il y a des arrêts qui rejettent la demande en nullité, en se fondant sur le consentement que le demandeur et toute la famille ont donné au partage (i). D’autres arrêts disent que l’on ne peut pas tenir compte du consentement des enfants, parce qu’ils ne sont pas libres de s’opposer à la volonté de leur père ; leur acceptation est arrachée par la crainte, diton (2). La cour de Caen répond très-bien à ces mauvaises raisons. Il y a des principes qui régissent le consentement et les causes qui le vicient. La violence est une de ces causes ; si elle présente les caractères exigés par la loi (art, lllOj, tout est décidé; mais la seule crainte révérentielle envers le père, la mère ou autre ascendant ne suffit point pour annuler le contrat (3). La cour de cassation donne encore une autre raison; on ne peut pas, ditelle, opposer aux enfants leur concours et leur acceptation expresse, parce que les régies de l’article 832 sont de l’essence du partage (4). Cela veut-il dire que ces règles sont d’ordre public et qu’il n’est pas permis aux parties d’y déroger? Elles sont si peu d’ordre public et de l’essence du partage, que l’article 832 ne reçoit d’application qu’au partage judiciaire; on y déroge tous les jours dans les partages conventionnels; pour mieux dire, la règle n’est pas faite pour ces partages. Si la règle était de l’essence du partage, le vice ne pourrait jamais se couvrir ; cependant on admet qu’il se couvre par la confirmation.

Les éditeurs de Zachariæ ont changé d’opinion sur cette question ; après avoir enseigné que le concours des enfants valide le partage, ils sont revenus à l’opinion contraire. Ce qui les a décidés ce n’est pas que le consentement des enfants soit arraché par une espèce de violence : les donataires, disent-ils, se lient bien par leur acceptation à l’égard du donateur, mais ils ne se lient pas à l’égard des autres donataires, et ne renoncent, par conçu Nîmes, 11 février 1823 (Dalloz, 4486, 1®), et 10 avril 1847 (Dalloz, 1848,2,102).

(2) Rejet, 18 août 1859 (Dalloz, 1859, 1, 410). Caen, 15 juin 1835 (Dalloz, n®4488, 1“).

(3) Caen, 27 mai 1843 (Dalloz, n®4636, 2®).

(4) Cassation, U mai 1847 (Dalloz, 1847, 1, 167).

DONATIONS ET TESTAMENTS

séquent, pas au droit qu’ils ont d’attaquer le partage (i). La distinction nous paraît bien subtile, pour ne pas dire fausse. Est-ce que l’acte auquel les enfants concourent est une simple donation? et chaque enfant n’y figure-t-il que comme acceptant la portion de biens que l’ascendant a mise dans son lot? Non, c’est un partage, un pacte de famille qu’ils sont appelés à accepter ou à refuser; donc ils approuvent non- seulement leur lot, mais tous les lots.

SECTION II. — Effet du partage.

ABTICZ.E t. Du partage considéré oamme acte translatif da propriété.

§ Du partage fait par donation,

ÿf. Aux termes de l’article 1076, le partage fait par acte entre-vifs est soumis aux règles proscrites pour les donations. La loi ne dit pas que le partage-donation a les effets d’une donation entre-vifs en ce qui concerne la translation de la propriété ; mais en disant que le partage entre-vifs est soumis aux règles des donations, la loi dit implicitement que ce partage est une donation. Cela résulte d’ailleurs de la nature même de l’acte : le père ne doit rien à ses enfants, il leur fait donc une libéralité en leur distribuant ses biens; or, toute libéralité entre-vifs est une donation, et toute donation est translative de propriété. Il faut donc appliquer au partage entre-vifs ce que l’article 894 dit de la donation : l’ascendant se dépouille actuellenaent et irrévocablement des biens qu’il distribue entre ses descendants. Les enfants acquièrent la propriété des biens compris dans le partage du moment que la donation est parfaite ; mais pour être propriétaires à l’égard des tiers, iis doivent transcrire l’acte en ce qui concerne les immeubles. Nous reviendrons sur œ point au titre des Hypothèques,

72, L’application du principe ne souffre guère de difficulté pour ce qui concerne les rapports des parties con-

(1) Aubry et Rau, t. VI, p. 222, note 3, § 730.

DÜ PARTAGE DASCENDANT. 97

tractantes avec les tiers. Il est certain qua l’égard des tiers le partage est une donation, c est- à- dire un acte translatif de propriété. Donc, à leur égard, les biens partagés sortent du patrimoine du donateur à partir de la perfection du contrat s’il s’agit de meubles, et à partir de la transcription s’il s’agit d’immeubles. Les créanciers de l’ascendant ne peuvent plus saisir les biens partagés, tandis que les créanciers des enfants ont sur les biens donnés les mêmes droits que sur les autres biens qui sont dans le domaine de leur débiteur. Tant que la transcription n’est pas faite, les créanciers de l’ascendant peuvent saisir les biens immeubles ; après la transcription, ils n’ont plus que l’action paulienne si la donationpartage a été faite en fraude de leurs droits (i).

Si, parmi les biens partagés, il y en avait qui ne fussent pas la propriété de l’ascendant, l’enfant dans le lot duquel ils seraient mis pourrait-il les prescrire par l’usucapion? La décision dépend du point de savoir si les enfants sont successeurs universels ou à titre particulier ; comme successeurs universels, ils ne pourraient pas commencer une prescription nouvelle, tandis qu’ils peuvent commencer à prescrire en vertu d’un titre particulier. Il y a un motif de douter ; les enfants sont tout ensemble donataires et copartageants ; ce dernier titre suppose la qualité de successeur universel, tandis que la donation est un titre particulier. Lequel des deux éléments du partage prévaut à l’égard des tiers? La donation forme incontestablement un juste titre, puisque les enfants seraient devenus propriétaires si l’ascendant l’avait été. Cela décide la question (2).

La jurisprudence est divisée. Il a été jugé par la cour d’Orléans que les donations contenant distribution de biens sont essentiellement des partages ; le code les qualifie ainsi, il leur applique toutes les règles qui régissent le partage. La cour en conclut qu’on ne peut les consi-

(1) Bernante, continué par Colmet de San terre, t. IV, p. 460, n9 243 6^5 VI, et tous les auteurs.

(2) Genty,p. 269 ; Bemolombe.t. XXIII, p. 138, n» 136 ; Réquier, p. 136. n'» 90.

DONATIONS ET TESTAMENTS

dérer commo des actes de pure libéralité, que c*est plutôt la distribution anticipée de la succession du père de famille; les enfants reçoivent par avance des biens qui devaient leur revenir par l’ordre de la nature et de la loi. Donc le fils continue la possession du père, non comme donataire, mais comme successeur universel (i). La cour de Bourges a rendu dans la même affaire urr arrêt en sens inverse. Peut-il y avoir un successeur universel en vertu d’un acte qui est essentiellement un titre particulier? Or, telle est la donation de biens présents que le père fait à ses enfants ; elle porte sur des biens déterminés et non sur une universalité (2). Cela est décisif. Ce qui a trompé la cour d’Orléans, c’est que le partage d’ascendant a un caractère mixte; c’est un acte translatif de propriété, c’est aussi une distribution de biens; on doit appliquer tantôt les principes qui régissent les donations, tantôt les principes qui régissent le partage. La difficulté est de distinguer les cas où il faut considérer l’acte comme partage et ceux où il constitue une donation. Dans l’espèce, la question n’est guère douteuse ; une donation de biens présents ne forme jamais un titre universel.

Î4. Entre l’ascendant et les enfants l’acte est une libéralité, donc une donation. Elle transmet les biens aux donataires comme toute donation; la transmission est actuelle et irrévocable. Toutefois, de même que la donation, le partage entre-vifs peut être révoqué pour inexécution des charges, pour ingratitude et pour survenance d’enfants. La survenance d’enfant ne révoque pas le partage eq vertu de l’article 960, puisque l’ascendant qui partage ses biens a nécessairement des enfants ; mais l’enfant qui survient n’étant pas compris dans le partage, il y a lieu d’appliquer l’article 1078 et de déclarer le partage nul. Que le père puisse révoquer le partage pour un des faits d’ingratitude légale prévus par l’article 955, cela, n’est point douteux : le droit est d’accord ici avec la morale pour punir l’enfant ingrat qui refuse des aliments

d) Orléaiili, 12 juillet 1860 (P^Iqî, 1860, 2, 151),

(2) Bourges, 25 janvier 1856 (Dalloz, 1859, 1, 805).

DU PARTAGE d’aSCENDANT.

à l’auteur de ses jours, après que celui-ci s’est dépouillé en sa faveur de tous ses biens, et à plus forte raison à celui qui ose porter une main criminelle sur son père, ou qui se rend coupable envers lui de sévices, délits ou injures graves. L’inexécution des conditions donne lieu à l’action résolutoire dans les contrats à titre onéreux ; la loi l’admet sous le nom de révocation dans les donations entrevifs. Mais il est de doctrine et de jurisprudence que le partage n’est pas soumis à l’action résolutoire. Il faut donc distinguer le cas où l’acte est un partage du cas où l’acte est une donation. Nous dirons plus loin qu’entre les enfants la donation que l’ascendant fait de ses biens est un partage. Dans les rapports de l’ascendant et de ses enfants, l’acte est une donation ; l’ascendant ne leur donne ses biens que souscertaines conditions, telles que le payement d’une rente viagère, ou d’une pension alimentaire; si les enfants ne remplissent pas ces conditions, il est juste que l’ascendant ait le droit de demander la résolution du contrat. La doctrine (i) et la jurisprudence sont en ce sens.

La cour de Limoges distingue très-bien les différents éléments qui se rencontrent dans le partage d’ascendant ; c’est un partage, mais seulement entre les enfants; de la part du père, il y a libéralité entre-vifs, donc donation, et, par suite, l’article 953 reçoit "son application. Dans l’espèce, le père avait stipulé une rente viagère ; l’enfant à qui il donnait ses biens devait de plus acquitter les dettes du donateur et payer des soultes aux autres enfants ; il ne remplit pas les engagements qu’il avait contractés : c’était le cas de prononcer la résolution du partage (2).

Les père et mère font le partage de leurs biens par acte entre-vifs , sans distinguer les biens paternels et les biens maternels, sous la condition d’une pension réversible au survivant pour plus de moitié ; l’enfant ne paye pas la pension ; le survivant peut-il demander la révoca-

(1) Genty, p. 228 et euiv, Aubry et Rau, t. VI, p. 216 et suiv.

(2) Ijimoges, 2l juin 1836 (Dalloz, au mot Dispositions, n® 4578).

tion de la donation pour le tout? La cour de Bordeaux a jugé i affirmative sans autre motif que celui de la confusion des biens (i). Cette décision nous paraît très-douteuse. La révocation est une résolution, et i’efîet de la résolution est de remettre les choses au môme état que si le partage n’avait pas existé. Or, le survivant n’a donné que les biens qui lui appartenaient, il ne peut donc demander qu’une chose, c’est d’être remis en possession de ses biens ; en ce sens, il sera replacé dans l’état où il était avant d’avoir contracté. De quel droit demanderait-il la résolution du chef des biens donnés par l’époux prédécédé ? Ces biens ne lui appartiennent pas, et il n’est pas l’ayant cause du donateur.

Î5. Les enfants sont-ils tenus des dettes ? La question est controversée. A notre avis, elle n’est pas douteuse. Nous avons examiné ailleurs la question de principe (2). Les donataires de biens présents ne sont que des successeurs à titre particulier, alors même que la donation porterait que le donateur donne l’universalité de ses biens ou une quotité de cette universalité. Or, les successeurs à titre particulier ne sont jamais tenus des dettes. Pour qu’il en fût autrement des enfants auxquels le père distribue ses biens, il faudrait que le partage rendît leur titre universel. On le prétend; c’est confondre l’élément du partage avec l’élément translatif de propriété qui sont mêlés dans le partage d’ascendant. Entre les enfants, il y a partage; entre l’ascendant et les enfants, il y a donation. Cette donation prendrait-elle un caractère d'universalité parce qu’elle constitue un partage entre les enfants? Le père ne peut donner entre-vifs que ses biens présents, l’article 1076 le dit; donc la donation comprend nécessairement des biens déterminés. C’est dire que le partage entre-vifs ne saurait être un titre universel. Les enfants étant des donataires particuliers sont par cela même des successeurs à titre particulier, et, comme tels, ils ne peuvent être tenus des dettes.

(1) Bordeaux, 5 juin 1850 (Dalloz, 1852, 2, 132).

(2) Voyez le tome XH de mes Principes, p. 436 et suiv., 355-362-

Telle est l’opinion générale des auteurs (i). Le dissentiment commence quand il s’agit d’appliquer le principe. Aux termes de l’article 945, le donateur peut être chargé d’acquitter les dettes qui existaient à l’époque de la donation, ou qui sont exprimées dans l’acte. Cette charge peutelle être convenue tacitement? En principe, il est difficile de le nier, puisque les engagements peuvent être tacites. Mais un consentement tacite n’est pas un consentement présumé. Nous renvoyons à ce qui a été dit au chapitre des Donations (2). On prétend que le partage d’ascendant implique la charge de payer les dettes du donateur. Réquier, qui soutient vivement cette opinion, invoque le principe : Bona non intelliguntur nisi deducto œre alieno. Si l’ascendant a 100,000 francs de biens et 10,000 francs de dettes, il n’a réellement que 90,000 francs, et il ne peut donner que ce qu’il a, à moins qu’on ne suppose qu’il veuille frauder ses créanciers. De son côté, le donataire ne peut avoir l’intention de prendre les biens sans la charge des dettes ; car avec quoi l’ascendant payerat-il ses dettes s’il ne lui reste rien? L’équité est d’accord avec le droit ; les enfants recueillant tous les biens de leur père, il est juste qu’ils soient tenus des dettes, comme ils en sont tenus quand ils viennent à la succession de leur père. Le partage entre-vifs est une succession anticipée ; de ce que les enfants jouissent plus tôt des biens paternels, conclura-t-on qu’ils ont des obligations moins étendues? Héritiers du vivant de leur père, ils doivent être tenus des charges qui incombent à tout héritier (3).

L’équité est évidente, mais l’équité n’engendre pas d’obligations. Il n’est pas exact de dire que les enfants soient des héritiers ; à l’égard des tiers et à l’égard de l’ascendant, ils sont des donataires ; donc des successeurs à titre particulier; ils ne peuvent donc être tenus des dettes qu’en vertu d’une stipulation. Les créanciers n’ont aucune action contre eux, parce qu’ils ne sont pas successeurs

(1) Genty, p. 235-237; Aubry et Rau, t. VI, p. 230, note 6; Demolombe,

t. XXIII, p.130, 128.

(2) Voyez le tome XII de mes Principes, p. 486, n“ 402.

(3) Réquier, p. 173 et suiv,; Troplong, t. II, p. 310, n°23l0.

]Ô2 donations et testaments.

universels. Tout ce que Ton pourrait concéder, c’est qu’en vertu d’une convention tacite les enfants sont tenus de supporter les dettes à l’égard de leur père.

76. La jurisprudence est divisée et, il faut le dire, trèsdéfectueuse. Si nous insistons tant sur les arrêts, si nous les discutons, ce n’est pas pour le plaisir de critiquer; nous reconnaissons volontiers que la jurisprudence nous a beaucoup appris, c’est une des sources les plus fécondes de notre science. Mais dans la pratique, on y attache une autorité exagérée ; quand la cour de cassation a parlé, on dirait qu’un pouvoir infaillible a décidé. Si l’on y regardé de près, le prestige s’évanouit : que d’arrêts qui ne sont pas motivés ou qui sont mal motivés ! Celui que nous allons citer est de ce nombre (i). La cour de cassation met sur la même ligne le partage testamentaire et le partage entre-vifs. Il est certain que les légataires universels ou à titre universel sont tenus des dettes ; donc les enfants donataires doivent aussi en être tenus, car le législateur n’a pas entendu traiter dilféremment les créanciers, suivant que le donateur prend l’une ou l’autre voie pour disposer. L’argument est d’une faiblesse extrême ; les légataires sont tenus des charges parce qu’ils sont successeurs universels ; les donataires de biens présents n’en sont pas tenus-, parce qu’ils sont des successeurs à titre particulier. On ne peut admettre, continue la cour, que le législateur, contre toute justice et toute équité, ait donné aux ascendants la faculté de tromper leurs créanciers, en choisissant, pour disposer de leurs biens, la voie d’une donation entre-vifs. Non, certes, le législateur n’entend pas favoriser la fraude et la mauvaise foi ; mais la cour oublie l’article 1167 qui donne aux créanciers le moyen de déjouer la fraude en demandant la nullité des partages faits en fraude de leurs droits.

Si l’ascendant charge les enfants, auxquels il distribue ses biens, de payer ses dettes, on applique l’article 945 et les clauses de l’acte. Il y a également sur ce point des

(1) Rejet, 19 février 1824 et 12 août 1840 (Dalloz, n» 4571, 1° et 4<>). En sens contraire, Douai, 12 février 1840 (Dalloz, 1718, 2“),

DU PARTAGE d’ASCENDANT. 103

arrêts que nous sommes obligé de contredire. Est-il vrai, comme le dit la cour de Nîmes, que les enfants soient obligés personnellement envers les créanciers? Il ny a que le débiteur et ses successeurs universels qui soient tenus personnellement ; si les enfants donataires sont tenus d’acquitter les dettes, c’est en vertu d’une, clause de la donation; or, les contrats n’ont d’effet qu’entre les parties contractantes ; ils ne donnent aucun droit aux tiers, donc les enfants sont obligés envers lé donateur, ils ne le sont pas à l’égard des créanciers ; ceux-ci n’ont contre eux que l’action indirecte de l’article 1186. Cela est élémentaire. La cour de Nîmes ajoute que les enfants sont encore obligés chacun de supporter sa part virile dans les dettes, pourvu qu’elles aient acquis date certaine avant le partage, en vertu de la maxime qu’il n’y a de biens que dettes déduites (i). La maxime s’applique aux successeurs universels, on ne l’a jamais appliquée aux successeurs à titre particulier. Cela encore est élémentaire. Il eût donc fallu démontrer que les enfants sont successeurs à titre universel, et nous attendons toujours cette preuve ; comment des donataires de biens présents, c’est-à-dire à titre particulier, seraient-ils successeurs à titre universel?

La cour de Bordeaux a fait une juste application des principes en décidant que s’il y a une convention qui chargespécialementles enfants d’acquitter certaines dettes, on ne peut plus leur imposer l’obligation de payer d’autres dettes. En effet, les enfants ne sont pas successeurs à la personne, ils ne représentent pas leur père, ils sont des ayants cause à titre particulier ; donc ils ne peuvent être tenus des dettes qu’en vertu d’une convention tacite. Or, dans l’espèce, les parties avaient exprimé leur volonté ; dès lors il ne pouvait plus être question d’une volonté tacite ; il fallait s’en tenir aux clauses de l’acte (2).

77. Si l’un des enfants vient à mourir avant l’ascendant, que deviendront les biens qui lui ont été donnés? Il

(1) Nîmes, 20 août 1856 (Dalloz, 1856, 2, 220).

(2) Bordeaux, 18 janvier 1858 (Dalloz, 1859, 2, 182).

donations et testaments.

faut distinguer. Si l’enfant prédécédé laisse des descendants, la question se rattache à l’article 1078, aux termes duquel le partage est nul s’il n’est pas fait entre tous les enfants qui existeront à l’époque du décès et les descendants de ceux prédécédés. Nous l’examinerons plus loin. Si l’enfant qui meurt ne laisse pas de descendants, les biens que son père lui a donnés en partage passeront à ses héritiers avec le reste de son patrimoine. Parmi ces héritiers se trouve l’ascendant lui-même ; à titre d’ascendant donateur, il succède aux biens par lui, donnés s’ils se retrouvent en nature dans sa succession (art. 747) (i). Si l’ascendant ne peut pas exercer ce que l’on appelle le droit de retour, les héritiers recueilleront les biens donnés. C’est la conséquence logique du principe qui régit le partage entre-vifs. L’enfant est donataire, donc propriétaire irrévocable; par conséquent les biens donnés font partie de son patrimoine et passent, avec ce patrimoine, à ses héritiers. On pourrait objecter qu’entre les enfants la donation équivaut à un partage ; or, quand l’un des héritiers vient à prédécéder au défunt, sa part accroît à ses cohéritiers; pour mieux dire, il n’a jamais eu de part, les héritiers survivants prennent seuls toute l’hérédité, parce qu’ils sont seuls héritiers. N’en doit-il pas être de même dans la succession fictiye qui s’ouvre par le partage que l’ascendant fait de ses biens? Non, car l’enfant qui prédécède ne peut pas être considéré comme héritier, précisément parce qu’il meurt avant son père ; ce serait chose absurde que de dire que l’enfant succède à son père alors que celui-ci lui survit. Dans ce cas, c’est le père qui est héritier de l’enfant ; il est donc impossible que l’enfant soit héritier du père. Et s’il n’est pas héritier, il n’a pas de part qui puisse accroître à ses cohéritiers. Dira-t-on qu’il a eu une part comme héritier présomptif et que, la qualité d’héritier présomptif venant à manquer, la part qu’il a reçue doit devenir caduque? Le législateur aurait pu admettre ce système, c’eût été le plus logique; l’interprète ne le peut pas. En effet, il y a

(1) Voyez le tome IX de mes Principes, p. 228, n® 183.

DU PARTAGE d’aSCENDANT. 105

une donation, donc transmission irrévocable des biens donnés; or, une donation ne devient jamais caduque par le décès du donataire, quand même elle lui aurait été faite par avancement d’hoirie. Il en doit être de même de la donation-partage, car comme donation c est un avancement d’hoirie (i).

La cour de Montpellier a rendu un arrêt en ce sens. Elle a décidé, en se fondant sur l’article 1076, que le partage entre-vifs participe de la donation en ce que l’ascendant se dépouille actuellement et irrévocablement des biens partagés pour en investir de suite et irrévocablement ses descendants qui en deviennent propriétaires incommutables. L’article 1077 confirme ce principe en disposant que si tous les biens que l’ascendant laissera à son décès n’ont pas été compris dans le partage, ceux de ces biens qui n’y auront pas été compris seront partagés conformément à la loi ; de là résulte que, dans l’esprit du législateur, les biens qui ont été partagés par l’ascendant l’ont été d’une manière irrévocable et ne font plus partie de la succession, puisqu’il ne reste à partager que ceux qui n’ont pas été compris dans le partage. La conséquence est évidente; les biens distribués à chacun des enfants sont entrés dans son domaine, et s’il décède, ils passent à ses héritiers. L’élément de donation l’emporte, dans ce cas, sur l’élément de partage. Si l’on s’en tenait exclusivement à la notion du partage, il faudrait dire qu’il ne peut pas y avoir de partage là où il n’y a pas d’héritier ; d’où suivrait que le donataire n’a droit aux biens qui lui ont été donnés que s’il devient héritier, c’est-à-dire s’il survit au donateur. Mais raisonner ainsi, c’est efiacer l’idée de donation. Enfin, dit la cour, on ne peut pas dire que le partage soit nul lorsqu’un des enfants qui y ont été compris vient à prédécéder sans laisser de descendants. La loi détermine les causes pour lesquelles le partage peut être attaqué, et elle ne place pas le prédécès de l’un des enfants parmi ces causes. Cela est déci-

(1) Demante, continué par Colmet de Santerre, t. IV, p. 458, n® 243 bis IV. Genty,p. 285. Demolombe, t. XXIII, p. 143, n« 146.

DONATIONS ET TESTAMENTS

sif, car il n’est pas permis à l’interprète de créer des nullités (i).

§ IL Du partage fait par testament,

58. Le partage fait par testament est régi par l’article 895 ; l’ascendant partage ses biens pour le temps où il n’existera plus. Il ne dispose donc pas de ses biens actuellement ni irrévocablement. Le testateur peut toujours révoquer son testament ; de même l’ascendant peut toujours révoquer le partage testamentaire, qu’il a fait entre ses descendants.

La révocation se fait, en principe, d’après le droit commun (art. 1035-1037). Il n’y a de doute que pour la disposition de l’article 1038. Si l’ascendant aliène tout ou partie des biens mis dans le lot d’un ou de plusieurs de ses enfants, en résultera-t-il que le partage sera révoqué pour tout ce qui a été aliéné ? La position seule de la . question prouve que l’article 1038 n’est pas applicable au partage ; on ne révoque pas un partage par partie, comme on fait la révocation partielle d’un legs. C’est que le legs diffère essentiellement du partage. Le legs est une libéralité faite au profit d’une personne, cette libéralité est tout à fait indépendante des autres dispositions de dernière volonté que contient le testament; un legs peut donc tomber par l’aliénation de la chose léguée et les autres legs non révoqués subsisteront. Dans un partage, au contraire, les divers legs forment autant de lots et, par conséquent, autant de clauses d’un seul et même acte qui sont enchaînées et dépendantes les unes des autres. Si le testateur aliénait tous les biens compris dans un lot, l’enfant à qui ce lot avait été attribué se trouverait sans part ; il serait donc omis et, par suite, il faudrait appliquer l’article 1078 aux termes duquel le partage est nul pour le tout lorsqu’il n’est pas fait entre tous les enfants qui existeront à l’époque du décès. Il va sans dire qu’il

(1) Montpellier, 7 février 1850 (Dalloz, 1851, 2, 25),

DU PARTAGE d’aSCENDANT.

n eji serait pas ainsi d’un testament qui contiendrait plusieurs legs distincts : la révocation de l’un laisserait sub sister les autres.

Si l’article 1038 n’est pa& applicable au testament qui contient un partage, il reste à savoir quelle influence l’aliénation faite par l’ascendant exercera sur le partage. Il J a un cas dans lequel la décision n’est pas douteuse. Si l’acte ne peut plus valoir légalement comme partage, par suite de l’aliénation, le partage tombera pour le tout; nous venons d’en donner un exemple. Mais si le partage est encore légal, c’est-à-dire si tous les enfants y restent compris, si aucun n’est lésé de plus du quart, s’il n’y a pas d’atteinte portée à la réserve, le partage sera-t-il maintenu malgré l’aliénation qui diminue le lot de l’un des copartageants? Sur ce point, il règne quelque incertitude dans la doctrine. Le partage sera-t-il révoqué? Si l’on admet que l’article 1038 n’est pas applicable au partage, la question devient une difficulté de fait : quelle est l’intention de l’ascendant qui aliène un bien compris dans le partage? veut-il le révoquer? Si la volonté de révoquer est établie, le partage tombera. Seulement on ne peut pas déclarer le partage révoqué par le fait de l’aliénation ; il est arrivé qu’un père a aliéné un bien partagé et que l’enfant dans le lot duquel il avait été mis n’a point réclamé (i). Cela prouve que l’aliénation n’altère pas nécessairement le partage. C’est une question d’intention (2).

Si le partage n’est pas révoqué, l’enfant dont le lot est diminué par l’aliénation n’aura-t-il pas une action en indemnité? On a dit que l’héritier dépouillé avait l’action en garantie contre ses cohéritiers, comme si le testateur avait compris, à son insu, la chose d’autrui dans son lot(3). L’équité semble l’exiger, mais en droit, cela nous paraît très- douteux. Peut-il y avoir une action en garantie sans qu’il y ait éviction? et peut-on dire qu’il y ait éviction quand le légataire n’a jamais eu droit à la chose? et il n'y

(l) Bordeaux, 30 juillet 1853 (Dalloz, 1855, 2, 120).

. (2) Comparez Aubry et Rau, t. VI, p. 230, n >te 5 ; Réquier, p. 78. n® 57,

(3) Demante, continué par Oolniet de Santerre, t. IV, p. 46l,n'^243&i5 VII. Aubry et Rau, t. VI, p. 231 et suiv., et note II {§ 733).

DONATIONS ET TESTAMENTS

a certes pas droit quand la chose léguée ne se trouve plus dans le patrimoine du testateur.

79. Les enfants entre lesquels l’ascendant a partagé ses biens sont-ils tenus des dettes? Dans l’opinion qui considère le partage testamentaire comme le simple règlement de la succession ab intestat (n° 53), les enfants ne sont pas des légataires, ils sont appelés comme héritiers légitimes; ce qui décide la question; à titre d’héritiers, ils doivent payer les dettes, et même ultrà vires, s’ils acceptent purement et simplement (i). Dans notre opinion, les enfants viennent à la succession comme léga^ taires ; en vertu de quel titre réclament-ils les biens qui composent leur lot? En vertu du testament qui leur attribue ces lots. Donc ils sont légataires et, par conséquent, ils seront tenus des . dettes comme légataires universels ou à titre universel. S’ils sont légataires à titre particulier, ils ne doivent pas contribuer au payement des dettes. Toutefois les créanciers seront payés avant eux en vertu de la maxime neyno liber alis nisi liberatus. L’ascendant ne peut partager que les biens qu’il a, et il n’a de biens que ce qui lui reste, dettes déduites (2).

80. Si r un des enfants prédécède au testateur, que devient sa part ? Sur ce point il ny a aucun doute, quelle que soit l’opinion que l’on admette sur la question de principe. Est-ce comme légataires que les enfants sont appelés à l’hérédité, le legs de celui qui prédécède devient caduc (art. 1039). Est-ce comme héritiers, celui qui prédéccde ne peut pas succéder, puisque pour succéder il . faut nécessairement exister à l’instant de l’ouverture de la ' succession (art. 725) (3).

La caducité du legs entraîne-t-elle la caducité du partage? En principe, la caducité d’un legs ne fait pas tomber le testament. Mais la disposition qui attribue un lot à un enfant n’est pas un simple legs ; c’est une clause d’un

(1) Aubry et Rau, t. VI, p. 231 et note 7. Demante, continué par Colmet de Santerre, t. IV, p. 463, n® 243 bis XI. Demolombe, t. XXIII, p. 121, n®119.

(2) Bertauld, Questions de code Napoléon, t. II, p. 114, n® 145.

(3) Demante, continué par Colmet de Santerre, t. IV, p, 462, n® 243 bis VIII.

DU PARTAGE DASCENDANT.

acte qui distribue tout le patrimoine ; ces clauses ne sontelles pas indivisibles, en ce sens que lune tombant, les autres doivent tomber également? C’est l’opinion de Troplong : les éléments, dit-il, sur lesquels le testateur a opéré ne sont plus ceux qui existent au moment de son décès ; dès lors il faut substituer un nouveau partage à celui que l’ascendant a fait en vue d’un autre ordre de personnes et de choses. On a répondu, et la réponse est péremptoire, que le législateur aurait pu le décider ainsi, mais que, dans le silence de la loi, l’interprète ne peut pas créer des causes de nullité ou de révocation (i).

On demande ce que devient la part du légataire prédécédé? On applique les principes généraux de droit. Si le testateur a fait le partage en instituant d’abord conjointement tous les légataires, la part de celui qui ne vient pas à la succession accroîtra aux autres. S’il a procédé par voie de disposition particulière, la caducité du legs laissera les biens légués dans la succession ab intestat, et l’on fera un partage supplémentaire conformément à l’article 1078 (2).

ARXICI.E S, Dd ptirtage considéré comme distribution de biens.

§ Du partage testamentaire,

81, L’acte par lequel l’ascendant distribue ses biens entre ses enfants est essentiellement un partage ; la loi le qualifie ainsi dans le chapitre VII, et les dispositions du code sont en harmonie avec le nom qu’il donne à cet acte. D’après l’article 1078, le partage est nul pour le tout s’il n’est pas fait entre tous les enfants qui existent à l’époque du décès. Voilà une règle qui ne s’applique qu’au partage. Dans les legs ordinaires, il ne peut être question d’une omission qui vicierait le testament. D’après l’article 1079, le partage fait par l’ascendant peut être attaqué

G) Ti'oplong, t. Il, p. 312, 2319. En sens contraire, tous les auteurs

(Aubry et Rau,t.Vl, p 228 et suiv., etnotes 12 et 13 : Demolombe, t.XXlII, p. 111, n°« 106, 107; Réquier, p. 104).

(2) Aubry et Rau, t. VI, p. 229 et note 15, § 732.

DONATIONS ET TESTAMENTS

pour cause de lésion de plus du quart; cette disposition est empruntée au partage ah intestat (art. 887). Elle est d’autant plus remarquable qu’elle est tout à fait exceptionnelle. De droit commun, la lésion ne vicie pas les conventions; la loi ne fait exception que pour le partage et la vente (art. 1 1 18). C’est une preuve décisive que le partage d’ascendant est un vrai partage ; si cet acte a un caractère mixte, s’il est aussi un acte de disposition, c’est parce que le partage ne peut se faire que par donation ou testament, c’est-à-dire par des actes qui ont pour objet la transmission de la propriété. Dans son objet essentielle partage d’ascendant n’est pas un acte de disposition, c’est un acte de distribution, comme la loi elle-même le dit dans le premier article de notre chapitre (i). Comment concilier les deux effets contraires que produit un seul et même acte? Le partage d’ascendant peut-il être tout ensemble un acte de disposition et un acte de distribution? Nous venons d’exposer les effets que produit le partage comme acte de disposition, ils concernent les rapports de l’ascendant ^avec les enfants et les rapports des parties contractantes avec les tiers. Quant aux rapports des enfants entre eux, l’acte est un partage et produit tous les effets d’un partage.

82. Le premier effet du partage, celui qui le distingue essentiellement des actes translatifs de propriété, c’est qu’il est déclaratif de propriété, en ce sens que chaque héritier est censé avoir succédé seul et immédiatement à tous les objets compris dans son lot et n’avoir jamais eu de droit sur les objets mis dans les lots de ses cohéritiers (art. 883). Ce principe qui caractérise le partage s’applique t-il au partage d’ascendant? On l’admet généralement par la raison que le partage d’ascendant est un partage et produit tous les effets qui y sont attachés. Cela n’est pas sans difficulté. L’article 883 repose sur une fiction; dans la réalité des choses, les héritiers échangent leur droit indivis contre un droit divisé, d’où la conséquence que le partage est translatif de propriété. Nous

(1) Aubry et Rftu, t. VI, p. 231, § 733; Genty, p. 82.

DU PARTAGE d’aSCENDANT.

avons dit ailleurs pourquoi la loi, dérogeant à la rigueur des principes, considère le partage comme déclaratif de propriété. Les deux principes impliquent que le partage est précédé d’un état d’indivision auquel il met fin, soit en déclarant quel est le droit des copartageants, soit en leur attribuant une propriété divisée en échange d’une propriété indivise. Or, dans le cas où un ascendant partage ses biens entre ses enfants, il n’y a jamais eu d’indivision. Quand le partage se fait par donation, cela est évident, puisque, avant la donation, les donataires n’avaient aucun droit sur les choses données. Cela est tout aussi certain quand le partage est testamentaire. Il est vrai que dans ce cas les enfants sont héritiers au moment de l’ouverture de la succession, mais on ne peut pas dire qu’ils soient communistes, car, à l’instant même du décès de l’ascendant, le testament produit son effet ; donc les enfants recueillent, non une succession indivise, mais une succession divisée; et si la succession leur arrive divisée, il ne peut être question d’une fiction pour expliquer l’échange entre l’indivision et la division ; dans la réalité des choses, les enfants ont toujours été propriétaires divisés (i). Cela est vrai, mais sommes-nous sur le terrain de la réalité? Si l’on s’en tient à la réalité des choses, l’argument prouve trop ; en effet, il prouverait qu’il n’y a pas de partage possible, puisqu’il n’y a jamais eu d’indivision. Cependant la loi dit qu’il y a partage ; or, tout partage implique une indivision à laquelle il met fin. Si l’indivision n’est pas réelle, elle doit être fictive ; il y a donc une fiction dans le partage d’ascendant. L’ascendant partage sa succession, et on ne conçoit pas de succession sans indivision ; il distribue ses biens à titre de partage, et il n’y a pas de partage possible là où il n’y a pas d’indivision. Il faut accepter la fiction avec ses conséquences ; la loi admet qu’il y a un partage ; elle admet par cela même qu’il existe une indivision, donc un acte qui y met fin et qui, comme tel, est déclaratif de propriété.

(n Réquier, p. 119, n» 118.

p. 97, 122, 133, En seps contrî^ire, Deiqolombe, t. XXIII,

DONATIONS BT TESTAMENTS.

La cour de cassation a fait l’application de ces principes à la femme mariée sous le régime dotal. Dans le partage fait par l’ascendant, un immeuble avait été attribué à l’un des enfants à charge de payer une somme d’argent à une fille mariée sous le régime dotal. Cette somme mise au lot de la femme dotale constitue tout le droit quelle a dans la succession ; elle est censée n’avoir jamais eu de droit sur l’immeuble mis au lot d’un autre enfant; elle a donc une simple créance garantie par un privilège. Dans l’espèce, elle avait laissé périr son privilège pour ne l’avoir pas inscrit dans le délai légal, il ne lui restait qu’une hypothèque pour laquelle elle était primée par les créanciers inscrits avant elle (i). Il y a un arrêt de la cour de Caen dans le même sens ; dans cette dernièré espèce, la femme était copropriétaire de l’immeuble mis dans son lot, et cet immeuble avait été exclu de la constitution de dot ; il en résultait que tout l’immeuble était extradotal et pouvait dès lors être hypothéqué par la femme et saisi par le créancier hypothécaire {2).

83. Le code civil accorde un privilège aux copartageants pour la garantie des soultes ou retours de lots ; ce privilège doit être inscrit dans les soixante jours à dater de l’acte de partage; à défaut de cette inscription, le privilège dégénère en hypothèque (art. 2103, n” 3, 2109, 2113). Notre loi hypothécaire conserve ce privilège sur les immeubles compris dans le lot chargé de la soulte ou du retour ; mais elle a modifié le mode de conservation : le partage, quand il comprend des immeubles, est soumis à la transcription pour avoir elfet à l’égard des tiers ; la loi attache la conservation du privilège à la transcription du partage (art. 27, n® 3-, 33 et 1®*^ de la loi du 16 décembre 1851).

Les enfants entre lesquels se fait le partage d’ascendant jouissent-ils du privilège pour la garantie des soultes ou retours de lots? Oui, et sans doute aucun, puisque la loi qui accorde le privilège est conçue^ en termes géné-

(1) Rejet, 7 août 1860 (Dalloz. 1860, 1, 498).

(2) Caeo, 26 novembre 1868 (Dalloz, 1870, 5. 262).

DU PARTAGE d’aSCENDANJ. 113

raux et ne distingue pas entre les divers partages ; tout partage est garanti par le privilège de soulte, donc aussi le partage d ascendant (i).

Sous l’empire du code civil, il se présentait une difficulté concernant le délai dans lequel l’inscription devait être prise; nous renvoyons la question aux auteurs français (2). La loi belge fait naître une autre question, nous l’examinerons au titre des Hypothèques, siège de la matière.

84. Les copartageants ont-ils aussi l’action en résolution du partage pour inexécution des obligations contractées par le débiteur de la soulte? Quand le partage est fait par testament, la négative n’est pas douteuse. Il est vrai que les legs peuvent être révoqués’ pour cause d’inexécution des conditions (art. 1046 et 954); mais cela suppose qu’il y a des héritiers débiteurs du legs, et intéressés, à ce titre, à en demander la révocation. Or, dans le partage testamentaire fait entre les enfants, les héritiers sont précisément les légataires; pour mieux dire, dans notre opinion, il n’y a plus d’héritiers, il n’y a que des légataires. Donc l’action en révocation ne serait admissible que si un légataire avait action contre un autre légataire, c’est-à-dire le créancier de la soulte contre celui qui en est le débiteur. Ce n’est pas là l’action ouverte pour la révocation des legs; ce ne pourrait être que l’action fondée sur la condition résolutoire tacite établie par l’article 1184; mais cet article suppose l’existence d’un contrat synallagmatique; or, peut-on dire qu’il y ait un contrat synallagmatique entre les enfants en cas de partage testamentaire (s)? Alors même que le partage se fait par donation, l’article 1184 est inapplicable. Tel est de droit commun, comme nous l’avons dit au titre des Successions (4).

La loi hypothécaire belge fournit un argument décisif

(1) Aubry et Rau, t. VI, p. 231 et note 9. Montpellier, 12 mai 1847 (Dalloz, 1847, 2, 158) et 19 février 1853 (Dalloz, 1853, 2, 204).

(2) Bertauld, Questiom de code Napoléon, t. II, p. 112, n® 142.

(3) Aubry et Rau, t. VI, p. 231 et note 8; Demolombe, t. XXIII, p. 117,

n*» 114 ; p. 138, n° 137; Réquier, p. 132, 87.

(4) Voyez le tome X de mes Principes, p. 432, a“ 410.

lU DONATIONS ET TESTAMENTS.

à l’appui de notre opinion. Il y a trois créanciçrs privilégiés qui, outre leur privilège, ont une action en résolution : ce sont le vendeur, 1 échangiste et le donateur; leur action en résolution est-elle indépendante du privilège? D’après le code civil, les deux droits étaient indépendants l’un de l’autre, de sorte que le créancier qui avait perdu son privilège pouvait encore exercer l’action résolutoire. La loi belge déroge en ce point au code ; elle déclare que l’action résolutoire ne peut plus être exercée quand le créancier est déchu du privilège. Si les copartageants privilégiés avaient aussi l’action résolutoire, la loi aurait dû leur appliquer le même principe et les comprendre, par conséquent, dans la disposition de l’article 28; or, elle ne les mentionne pas ; preuve que, dans la pensée du législateur, les copartageants n’ont qu’un seul droit, le privilège que la loi leur accorde.

85. Les enfants entre lesquels l’ascendant partage ses biens étant considérés comme des copartageants sont par cela même tenus de l’obligation de garantie que la loi impose à ceux qui partagent une succession. Il faut donc leur appliquer l’article 884, en vertu duquel les cohéritiers demeurent respectivement garants les uns envers les autres des troubles et évictions qui procèdent d’une cause antérieure au partage. Le code civil (art. 2103, 3“) et la loi hypothécaire belge (art. 27, 4 et art. 33) ga-

rantissent cette obligation ou ce droit par un privilège qui porte sur tous les immeubles compris dans le lot des garants. Nous avons dit ailleurs quel est le fondement de la garantie que les cohéritiers se doivent. L’obligation, quoique établie au titre des Successions, s’applique à tout partage (art, 1476), donc aussi au partage d’ascendant (i).

La cour de cassation a consacré implicitement cette opinion en validant une stipulation de non-garantie. Cette stipulation est permise dans les partages qui se font ah intestat, donc aussi dans les partages d’ascendant. Mais

(1) Voyez le tome X de mes Principes, p. 465, n° 436, Aubry et Rau, t. VI, p. 231, note 10, et tous les auteurs.

DU PARTAGE d’aSCENDANT.

Itr

la cour na-t-elle pas dépassé la loi? Dans l’espèce, la stipulation n’était pas expresse, comme le veut l’article 884 : l’un des enfants, une fille mariée sous le régime dotal, n’avait consenti à accéder au partage qu’à la condition expresse qu’il ne serait nullement et en aucun cas préjudicié à la constitution dotale résultant de son contrat de mariage. L’acte de partage ne lui attribuait que la somme qui lui avait été constituée en dot, dont elle était déjà propriétaire, quelle pouvait réclamer en vertu de son contrat de mariage ; l’iin des copartageants, détenteur des immeubles de la succession, était chargé de lui payer cette somme. Il a été décidé que, dans ces circonstances, la fille pouvait réclamer sa dot sans être tenue d’aucune garantie à raison des évictions qu’auraient pu subir les copartageants (i). D’après le droit commun, cette décision serait irréprochable ; mais l’article 884 déroge au droit commun en exigeant une clause particulière et expresse qui excepte Yespèce d’éviction soutferte. La clause litigieuse satisfaisait-elle à cette prescription. Nous en doutons,

§ II. Du partage fait par donation.