N» 2. APRÈS LA MORT DE L’ASGENDANT

OO. A la mort de l’ascendant, sa succession s’ouvre; les héritiers qui y sont appelés sont les enfants entre lesquels le père a déjà partagé ses biens ; les enfants recueillent l’hérédité telle quelle a été partagée. Le partage produit alors tous les effets qui y sont attachés. Cela ne fait plus de doute ; on l’admet dans toutes les opinions ; il y a lieu au privilège pour soulte, les enfants sont tenus à la garantie, et ils y ont droit ainsi qu’au privilège qui l’assure ; le partage est déclaratif de propriété, il est soumis aux actions en nullité, en rescision, en réduction, que la loi ouvre contre le partage d’ascendant (i).

Dans l’opinion que nous avons enseignée, les enfants restent après la mort du père ce qu’ils étaient de son vivant, des donataires copartagés ; ils ne le-deviennent pas, car ils ne tiennent pas leur droit de l’ouverture de la succession; pour eux la succession s’est ouverte dès le moment où l’ascendant leur a distribué ses biens. Cela est évident quand ils acceptent. Ils restent propriétaires des biens que leur père leur a distribués ; ces biens ayant été partagés, il va sans dire qu’ils ne sont pas soumis à un nouveau partage. D’ordinaire le père comprend tous ses biens dans le partage qu’il en fait ; dans ce cas, sa mort ne produit aucun effet nouveau. S’il a acquis des biens après le partage , ou si tous ses biens n’y ont pas été compris, il y aura lieu à un partage supplémentaire, lequel, dit l’article 1077, se fera conformément à la loi, puisqu’il s’agit de partager une succession ah intestat (2).

L’application du principe, en cas d’acceptation, ne

(1) Demolombe, t. XXIII, p. 140, n® 139 ; p. 143, n® 145.

(2) Réquier, p. 159, n“ 98.

DU PARTAGE d’aSCENDANT. 123

souffre aucune difficulté. Quand il y a lieu à un partage supplémentaire, on pourrait croire que les biens donnés entre- vifs doivent être rapportés, d’après le droit commun qui régit les successions ab intestat. Il nen est rien; les biens donnés entre-vifs sont des biens partagés, et le partage est irrévocable, précisément parce qu’il a été fait par un' acte entre-vifs. Il ne peut plus s’agir de partager ce qui a déjà été partagé. Voilà une différence essentielle entre la donation-partage et la donation en avancement d’iîoirie. Celle-ci est sujette à rapport pour maintenir l’égalité entre les héritiers qui vont procéder au partage de la succession ; la première n’est pas rapportable, parce que le rapport n’aurait aucun but, les biens donnés étant des biens partagés.

91. La donation-partage conserve-t-elle aussi ses effets lorsque l’un des enfants renonce à la succession, ce qui suppose un partage supplémentaire? On pourrait croire que l’enfant qui renonce perd tout droit aux biens qu’il a reçus entre- vifs. Il est vrai que ce sont des biens donnés, mais, comme nous venons de le dire, ce sont aussi des biens partagés; l’enfant les a reçus à titre de partage, donc comme héritier; or, s’il renonce, il est censé n’avoir jamais été héritier : peut-il conserver, à titre d’héritier, des biens qu’il a reçus en cette qualité, alors qu’il y renonce et qu’il est censé ne l’avoir jamais eue? On répond que la renonciation de l’enfant ne peut porter atteinte à des droits qui lui sont irrévocablement acquis. Il a reçu les biens comme héritier, il est vrai, mais par un titre qui ne peut être révoqué, la donation étant irrévocable de son essence.

L’enfant conserve les biens qu’il a reçus entre- vifs, bien entendu jusqu’à concurrence du disponible. C’est le droit commun de l’héritier qui renonce (art. 845); l’héritier renonçant perd sa qualité d’héritier, il ne peut donc pas avoir droit à la réserve. Cela semble contraire à ce que nous venons de dire, que le partage subsiste malgré la renonciation de l’enfant. La réponse est dans le caractère mixte de la donation-partage. L’enfant a reçu les biens par un titre irrévocable, il doit donc conserver les biens;

DONATIONS ET TESTAMENTS

mais il peut renoncer, et en renonçant il perd son droit à la réserve ; il doit donc subir la réduction si la doua* lion dépasse le disponible (i).

95Î. Il reste un doute qui a donné lieu à une controverse. L’enfant renonçant n’est plus héritier : à quel titre conserve-t-il les biens? Dans l’opinion que nous avons adoptée sur le caractère du partage entre-vifs, on doit répondre que, le partage subsistant, l’enfant reste un donataire copartagé. On ne peut pas dire que par sa renonciation il transforme la donation-partage en donation, car il ne dépend pas de lui de changer la nature d’un titre irrévocable : il n’a pas reçu les biens comme donataire, il les a reçus comme copartage;' il reste donc donataire-copartage. De là suit qu’il reste tenu des obligations qui naissent du partage et qu’il peut aussi exercer les droits qui en découlent. On ne saurait nier qu’il y a ici des eflets contradictoires. L’enfant renonçant n’est pas héritier, il ne peut donc être copartageant, car, pour être copartageant, il faut être héritier, et néanmoins il devra la garantie comme copartagé; îl sera soumis au privilège à ce titre, ainsi que pour la soulte, s’il doit un retour de lot. Ces contradictions sont la conséquence du caractère mixte qui est inhérent au partage d’ascendant. C’est un partage, ce qui implique que les copartageants sont héritiers ; ce partage, fait par donation, est irrévocable, La mort de l’ascendant, la renonciation de l’enfant ne peuvent apporter aucune modification à un' acte incommutable. Donc le renonçant sera toujours donataire-copartagé, c’est en vertu d’une donation-partage qu’il continuera de posséder. La conséquence logique est qu’il est lié, à l’égard des autres enfants, par les obligations qui résultent du partage, et ceux-ci, de leur côté, sont liés à son égard (2).

Dans l’opinion qui considère la donation-partage comme un avancement d’hoirie, ces difficultés n’existent pas. C’est seulement à la mort de l’ascendant que le partage pro-

(1) Réquier, p. 161 et suiv. Demante, t. IV, p, 458, n“ 143 bis IV.

(2) Réquier, p. 159, n° 98. Bertauld, t. II, p. 70, n®* 90, 91 ; p. 73, 93;

DU- PARTAGE d’aSCENDANT.

duit ses effets ; jusque-là les enfants n’étaient que donataires ; à l’ouverture de la succession, ils deviennent héritiers; renoncent-ils à la succession, ils n’auront jamais été copartagés, ils seront de simples donataires en avancement d’hoirie, auxquels on applique l’article 845 et les principes qui régissent, les donations. Ils n’ont ni les droits ni les obligations des copartagés : pas de garantie, pas de privilège. Cela est très-simple et très-logique. Mais en cette matière, il faut se défier de ce qui est logique et simple, car l’acte par lequel l’ascendant partage ses biens a un double caractère, c’est une donation et c’est un partage; supprimez l’un des éléments qui le constituent, vous arriverez à une théorie qui séduit par sa simplicité, mais vous altérez l’acte et vous vous écartez du texte et de l’esprit de la loi. Cela est si vrai que, dans l’opinion que nous combattons, on se divise ; l’un reste conséquent jusqu’au bout et nie qu’il y ait partage, privilège et garantie (i); l’autre recule devant ces conséquences et admet que le renonçant reste tenu des obligations qui dérivent de son titre (2). Il faut donc de toute nécessité faire une part à chacun des éléments qui constituent le partage d’ascendant; il en résulte des contradictions plus apparentes que réelles, car elles découlent de la double nature de l’acte par lequel l’ascendant distribue ses biens entre ses enfants.

SECTION III, — Des causes pour lesquelles le partage peut être

attaqué.

ARTlCliE t . Uu partage inex-istaBt.

§ I®”". L’omission d’un enfant rend-elle le partage

inexisiant?

93. L’article 1078 est ainsi conçu : « Si le partage n’est pas fait entre tous les enfants qui existeront à l’époque du décès et les descendants de ceux prédécédés, le partage sera nul pour le tout. Il en pourra être provo-

(1) Genty, p. 288 et suiv.; 313, 315,

(2) Demolombe, t. XXlll, p. 150, n° 153.

que un nouveau dans la forme légale, soit par les enfants ou descendants qui n y auront reçu aucune part, soit même par ceux entre qui le partage aurait été fait. » Cette disposition découle de la nature du partage ; il est de son essence que tous les ayants droit y concourent, car c’est une liquidation de droits communs, une distribution de biens auxquels tous ont un droit égal; donc tous y doivent prendre part; un partage qui n’est pas fait entre tous ceux qui ont droit aux biens partagés ne serait pas un partage. Nous avons établi ce principe en traitant du partage qui se fait entre cohéritiers (i) ; il reçoit son application au partage d’ascendant ; ce qui prouve que le partage d’ascendant est un véritable partage.

04. Dans l’opinion que nous avons enseignée au titre des Successions, le partage auquel tous les héritiers ne concourent point est un acte inexistant, et non un acte nul, et l’on sait que la différence est grande entre la nullité et la non-existence d’un acte. Quand un acte est nul, le vice qui l’entache donne lieu à une action en nullité, qui doit être intentée dans lés dix ans s’il s’agit d’un contrat ; tandis que les actes inexistants n’ônt aucune existence aux yeux de la loi ; on n’en doit donc pas demander la nullité, on ne le peut même pas, car l’annulation du néant ne se conçoit point. Le vice qui rend un acte nul peut être effacé par la confirmation, tandis que les actes inexistants ne sont pas susceptibles d’être confirmés. Nous avons déjà exposé ces principes au titre du Mariage; nous y reviendrons au titre des Obligations. Reçoivent-ils leur application au partage d’asceiîdant dans lequel un enfant aurait été omis ?

En théorie, la question n’est pas douteuse ; le partage d’ascendant étant un véritable partage est par cela même soumis à tous les principes qui régissent le partage. Reste à savoir si l’article 1078 consacre ces principes ou y déroge. A notre avis, la solution n’est pas douteuse. La loi dit que le partage est nul pour le tout. Pourquoi ajoutet-elle ces mots pour le tout, dont elle n’a pas l’habitude

(1) Voyez le tome X de mes Principes, p. 494, n® 464.

* DU PARTAGE d’aSGENDANT. 127

dé se servir, pour qualifier un acte nul? C’est pour marquer que l’acte est radicalement nul, qu’il ne peut produire aucun effet, pas plus à l’égard des enfants qui y ont concouru qu’à l’égard de l’enfant qui a été omis. La suite de l’article confirme cette interprétation. Si le partage était simplement nul, c’est-à-dire annulable, il en résulterait une action en nullité ; et la nullité n’étant établie que dans l’intérêt de l’enfant omis, lui seul aurait le droit d’agir. Est- ce là ce que dit la loi? Elle ne parle pas d’une action en nullité, et ses termes l’excluent. Après avoir dit que le partage est nul pour le tout, l’article 1078 ajoute qu’il -en pourra être provoqué un nouveau dans la forme légale. Voilà donc l’action qui naît du partage où un enfant a été omis : ce n’est pas une action en nullité de cet acte, c’est une demande en partage ; or, une demande en partage suppose l’indivision; d’après l’article 816, le partage ne peut être demandé lorsqu’il y a eu un acte de partage. Si donc le partage d’ascendant, dans l’espèce, avait une existence légale, il faudrait, .avant tout, en provoquer l’annulation, et on ne pourrait procéder à un nouveau partage qu’après le jugement qui aurait annulé le premier. Ce n’est pas ainsi que les choses se passent d’après l’article 1078 ; la loi elle- même déclare le partage nul pour le tout ; puis elle permet d’en demander un nouveau. C’est dire que le premier n’a aucune existence légale. Aussi la loi donne-t-elle le droit de demander un nouveau partage, non-seulement à l’enfant omis, mais aussi aux enfants entre qui le partage aura été fait. C’est une conséquence tout ensemble et une preuve de l’inexistence du premier partage. Le partage étant considéré comme n’ayant jamais existé, les enfants se trouvent en état d’indivision; or, les communistes peuvent toujours demander le partage. Donc les enfants compris dans le partage ont une action aussi bien que l’enfant omis; tous ont le droit de mettre fin à l’indivision.

La théorie des actes inexistants, quoique admise par les auteurs modernes, n’est pas sans difficulté dans l’application, parce que le code ne la consacre pas formellement. De là des incertitudes et des contradictions chez

DONATIONS ET TESTAMENTS

ceux-là mêmes qui professent cette doctrine ; nous laissons de côté ceux qui la rejettent ou qui semblent l’ignorer ; au titre des Obligations, nous discuterons la question de principe et noüs répondrons aux objections. Pour le moment, nous devons combattre une distinction proposée par MM. Aubry et Rau (i). Ils considèrent le partage comme non avenu à l’égard de l’enfant omis, et comme nul seulement à l’égard de ceux qui figurent au partage. Nous avons de la peine à comprendre qu’un seul et même acte soit inexistant à l’égard des uns, et nul à l’égard des autres. S’il est inexistant, c’est qu’une condition, essentielle lui manque pour son existence, et s’il n’a pas d’existence légale, comment produirait-il quelque efiét/ Le texte repousse cette distinction ; il place les enfants copartagés sur la même ligne que l’enfant omis; si l’enfant omis peut demander un nouveau partage sans être tenu de provoquer la nullité du premier, il en doit être de même des enfants copartagés ; la loi ne distingue pas entre eux, et il n’y. avait pas lieu de distinguer. Il y a indivision à l’égard de l’enfant omis, donc il y a aussi indivision à l’égard des enfants copartagés ; car l’indivision à l’égard de l’un des communistes ne se conçoit pas sans qu’il y ait indivision à l’égard de tous ; et dès qu’il y a indivision, l’article 815 devient applicable. Cela est aussi fondé en raison. Le partage n’ayant aucun effet à l’égard de l’enfant omis, les enfants copartagés se trouvent exposés d’un instant à l’autre à une demande en partage, et cette demande n est soumise à aucune prescription, puisque l’action “^n partage est imprescriptible ; devront-ils rester éternellement dans l’incertitude, jusqu’à ce qu’il plaise à l’enfant omis d’agir ? La plupart des auteurs se prononcent en faveur de notre opinion ; quoiqu’ils ne la rattachent pas à la théorie des actes inexis-’ tants, ils aboutissent aux mêmes conséquences (2).