N® 1. DES ENFANTS OMIS

99. Aux termes de Tarticle 1078, le partage est nul pour le tout lorsqu’un enfant qui existe à l’époque du décès ny a pas été compris. Par enfant existant il faut entendre celui qui est appelé à la succession de l’ascendant et qui, par conséquent, doit avoir une part dans le partage. Le principe est donc celui-ci : si un enfant qui aurait dû concourir au partage entre héritiers n’a pas de part dans le partage fait par l’ascendant, ce partage est frappé de nullité radicale, il est inexistant, comme on dit dans le langage de l’école.

tOO. Le principe s’applique sans difiSculté au cas où un enfant naît postérieurement au partage, quand même il naîtrait après la mort de l’ascendant ; il suffit qu’il soit conçu à sa mort pour être appelé à sa succession et, par conséquent, au partage (art. 126). Si le père ne l’y a pas compris, on se trouve dans le cas prévu par l’article 1078 : il y a un enfant omis et, par conséquent, il n’y a pas de partage.

Si le père n’a pas compris dans le partage un enfant qui existait déjà à l’époque où il a distribué ses biens, ou qui est né postérieurement, et si cet enfant vient à mourir avant l’ascendant, le partage est valable, car il est fait, comme le veut l’article 1078, entre tous les enfants qui existent à l’époque du décès.

Il en serait de même si l’enfant omis renonçait ou était indigne. Cet enfant existe, à la vérité, au décès du père, mais il est étranger à l’hérédité, l’héritier renonçant étant considéré comme n’ayant jamais été héritier, et l’héritier indigne étant exclu de la succession au moment même où elle s’ouvre (art. 785 et 727) ; ils ne prendraient aucune part au partage qui se ferait àb intestat, donc ils ne doivent pas être compris dans le partage d’ascendant. Au point de vue de la succession, ils n’existent pas (i),

(1) Aubry et Rau, t. VI, p. 225 et suiv., et notes 1-4. Duranton, t. IX, p, 630, n°» 638-640.

Ï1S4 DONATIONS ET TESTAMENTS

toi. L’omission d’un enfant adoptif entraînerait la nullité du partage. Cela n’est pas douteux, puisque, d’après l’article 350, l’adopté a sur la succession de l’adoptant les mêmes droits qu’y aurait l’enfant né en mariage.

Nous croyons qu’il en est de même de l’enfant naturel. La question est cependant controversée, comme tout ce qui concerne les enfants nés hors mariage. A notre avis, il n’y a aucun doute. Quand le partage se fait ab intestat, l’enfant naturel y doit être appelé, cela est décisif; si le père ne le comprend pas dans la distribution qu’il fait de ses biens, il y a un enfant omis et, par conséquent, le partage est nul. Qu’importe que l’enfant naturel ne soit pas héritier! cela n’empêche pas qu’il n’ait un droit héréditaire de même nature, quoique moins étendu que celui de l’enfant légitime. Nous renvoyons à ce qui a été dit au titre des Successions. On craint que le père ne se serve du partage pour avantager son enfant au delà des limites légales. Mauvaise raison, car s’il y a avantage excessif, il pourra être réduit. Troplong donne encore une plus mauvaise raison : il y aurait, dit-il, trop d’inconvénients pour les mœurs dans un mélange de la filiation, légitime et de la filiation illégitime. Voilà une de ces phrases qui abondent dans Troplong et que nous citons pour dégoûter nos jeunes lecteurs de la phraséologie. Le partage d’ascendant, loin de mélanger la filiation légitime et la filiation illégitime, prévient tout conflit, tout concours même entre les enfants légitimes et l’enfant naturel, puisqu’il prévient le partage intestat auquel, en dépit des mœurs,

l’enfant naturel aurait le droit de concourir. Genty est venu augmenter ce chaos d’opinions antijuridiques, en imaginant un nouveau système ; nous croyons inutile de réfuter ces théories imaginaires : le lecteur peut consulter Réquier (i).

Il suit de là que si le père reconnaît après le partage un enfant naturel, le partage sera nul, puisqu’un

(1) Aubrj^ et Rau, t. VI, p, 226, note 5. Réquier, p. 215, n® 119. En sens contraire, Durantoa, t. IX, p. 629, n<> 635.Troplon^, 2324 (t. Il, p. 314). Genty, p. 101 et suiv.

pu PARTAGH d’ascendant, 136

enfant qui aurait dû y avoir une part n’y a pas été compris (i).