N" 2. DES PETITS-ENFANTS

102. La loi met les petits-enfants sur la même ligne que les enfants du premier degré (art. 1078). Si donc, lors du partage, il y a un enfant prédécédé, l’ascendant doit comprendre les petits-enfants dans le partage; l’esprit de la loi veut même qu’il fasse le partage entre les enfants de chaque souche, sinon une partie de la succession resterait indivise, ce qui nécessiterait un partage ah intestat ; or, la loi n’autorise le partage d’ascendant que pour empêcher les partages entre héritiers (2).

103. Si l’enfant compris dans le partage vient à prédécéder à l’ascendant, et qu’il laisse des descendants, le partage sera-t-il nul pour cause d’omission? Si le partage est fait par donation, on ne peut pas dire que les petits^-enfants soient omis, puisque leur père y est compris. L’enfant du premier degré a recueilli les biens et, à sa mort, il les transmet à ses descendants; donc ceux-ci ne peuvent pas dire qu’ils ont été omis. Il est vrai qu’ils peuvent renoncer à la succession de leur père et venir à la succession de leur aïeul, mais s’ils y viennent avec des enfants du premier degré, c’est par représentation ; or, les représentants n’ont d’autres droits que ceux qu’auraient eus les représentés s’ils avaient survécu ; et, dans l’espèce, le représenté a eu sa part, donc ses enfants n ont rien à réclamer de son chef {3).

104. Si le partage est fait par testament et si l’un des enfants qui y sont compris vient à prédécéder, ses descendants doivent-ils être considérés comme omis ou prennent-ils par représentation la part de leur père? Cette question est controversée, et il y a des doutes trèssérieux. Si l’on admet que les enfants copartagés, en

(1) Angers, 16 juiUet 1847 (Dalloz, 1847, 2, 180). Réquier, p. 301.

(2) Réquier, p. 303, 162,

(3) Duranton, t. IX, p. 632, n» 641. Genty, p. 209, n® 30. Aubry et Rau, t. XI, p. 227, note 7. Demolombe, t. XXIII, p. 158, n®» 162 et suiv.

136 DONATIONS ET TESTAMENTS

vertu d’un testament, viennent à la succession comme héritiers légitimes, il n’y a plus de difficulté ; la conséquence du principe sera que l’on doit appliquer les règles qui régissent la succession légitime ; or, dans la succession db intestat, les descendants d’un enfant prédécédé représentent leur père; ils sont donc compris dans le partage. Nous n’avons pas admis cette doctrine, parce qu’il est impossible de considérer comme héritiers db intestat ceux qui recueillent des biens en vertu d’un testament. lis ne peuvent être que des légataires ; dès lors si l’un des enfants prédécède, le legs qui lui a été fait devient caduc (art. 1039) ; ses enfants ne le représentent pas, ils sont omis, et partant ils peuvent demander un nouveau partage, à moins qu’ils ne veuillent se contenter du lot attribué à leur père. Cela est logique, mais cela est peu en harmonie avec la raison sur laquelle se fonde la caducité du legs en cas de prédécès du légataire. Les legs se font par affection pour la personne du légataire, ils doivent donc tomber avec lui. Mais peut-on dire que le père qui fait le partage de ses biens entre ses enfants n’y comprenne pas ses petits-enfants, en cas de prédécès de leur père ? Non, certes. Il y a donc conflit entre l’esprit et le texte. Nous croyons que le texte doit l’emporter ; admettre les enfants à représenter un légataire prédécédé, c’est faire exception à la loi et aux principes ; le législateur seul a ce droit. Il y a en faveur de notre opinion un arrêt très-bien motivé de la cour d’Agen, et la décision a été défendue par un magistrat de cette cour dans une exceL lente dissertation (i).

On a proposé d’admettre les descendants de l’enfant prédécédé en vertu d’une substitution vulgaire tacite (2). Nous avouons que nous ne comprenons pas ce que cela veut dire. Que le père appelle les petits-enfants en cas de prédécès de l’enfant, ou que la loi sous-entende une

(1) Agen, 23 décembre 1847 (Dalloz, 1848, 2, 17, et la note). En sens con-

traire, Genty, p. 209, n" 30; Demante, continué par Colmet de Santerre, p. 462, 243 hiz IX, et tous les auteurs (Aubry et Rau, t, VI, p. 227 et

note 7).

(2) Bertauld, Qiiestîons de codé Napoléon, t, II, p. 115, n® 147.

DU PARTAGE DASCENDANT.

substitution, cela est en harmonie avec les principes. Mais que l’interprète imagine et crée une substitution de sa propre autorité, cela n’est pas admissible, à moins qu’on ne reconnaisse au juge le pouvoir de faire la loi,

ARTICLE S, Da partage a«l.

§ I®'. Des causes de 'nullité*

105. Le partage d’ascendant doit se faire par donation ou par testament ; la loi déclare qu’il est soumis aux formalités, conditions et règles prescrites pour les dispositions entre-vifs ou testamentaires. Donc les causes de nullité des donations et testaments reçoivent leur application au partage d’ascendant. C’est le droit commun. La jurisprudence a appliqué ce principe (i), et cela ne fait aucun doute. La loi prévoit une cause spéciale de nullité, c’est la lésion, et elle ajoute que le partage peut aussi être attaqué pour atteinte portée à la réserve (art. 1079).

§ II. De la rescision pour cause de lésion.