N*> 1. FORMES

f 8G. L’article 1082 porte que les donateurs peuvent, par contrat de mariage, disposer de tout ou partie des biens qu’ils laisseront au jour de leur décès. On demande si l’institution contractuelle doit être faite par contrat de mariage pour être valable. Ou suffit-il quelle soit faite en faveur du mariage par acte authentique? La question est controversée; nous n’y voyons aucun doute. Les institutions contractuelles dérogent à des principes fondamen-

(1) Paris, !«*' décembre 1855 (Dalloz, 1855, 5, 159). ■

(2) Rejet, chambre civile, 28 juin 1858 (Dalloz, 1858, 1, 331).

DE l’institution CONTRACTUELLE.

taux du droit commun ; le législateur n’autorise ces dérogations qu en faveur du mariage ; pour avoir la certitude que la donation a pour cause unique le mariage en faveur duquel elle est faite, la loi exige qu’elle soit comprise dans le contrat de mariage. Il y a encore une autre raison de cette rigueur ; la libéralité est souvent faite en vue dû régime adopté par les futurs époux ; il est donc bon que la donation se fasse par le contrat de mariage même, dont elle devient ainsi une clause. On peut reprocher au législateur d’avoir montré une rigueur excessive dans une matière où il montre d’autre part une indulgence extrême; mais cela n’empêche pas que l’interprète ne soit lié par la loi. C’est un système bien arrêté des auteurs du code. L’article 1083 porte que la donation, dans la forme prescrite au précédent article, sera irrévocable. L’article 1084, qui traite de l’institution cumulative, dit aussi : « La donation par contrat de mariage pourra être faite cumulativement. » L’article 1086, qui permet de déroger aux règles qui concernent l’irrévocabilité des donations, limite cette exception à la donation par contrat de mariage. Il en est de même de l’article 1087 qui dispense de l’acceptation expresse les donations faites par contrat de mariage. Ce qui complète cette démonstration, c’est que le code n’a fait que suivre la tradition du droit coutumier. Dumoulin s’exprime avec sa précision habituelle : il ne suffit pas, dit-il, que la donation soit faite en faveur du mariage, il faut quelle se trouve dans le contrat de mariage même, de sorte que l’institution contractuelle soit une clause des conventions matrimoniales. Lebrun dit que la première condition de ces institutions est quelles soient faites dans des contrats de mariage, parce qu’étant contre le droit, on ne les a admises que par la faveur extrême de ces contrats. Merlin apporte encore d’autres témoignages, et il dit qu’il pourrait ajouter les autorités de tous les jurisconsultes français qui ont écrit sur la matière. Quand le texte, les principes et la tradition sont d’accord, il ne devrait plus y avoir de controverse (i).

(1) Coin-Delisle, p. 557, n® 13 de l’article 1082, réfute l’opimon contraire XY, 15

donations et testaments.

ISy. Il résulte de là que Tinstitution contractuelle est soumise tout ensemble aux formes des donations et aux formes des contrats de mariage. En général, ces formes sont les mêmes, puisque les deux contrats sont solennels. Il y a cependant une condition spéciale prescrite pour la validité des contrats de mariage ; ils doivent, sous peine de nullité, être rédigés avant le mariage (art. 1394) ; donc l’institution contractuelle, qui en fait partie intégrante, ne peut plus se faire après la célébration du mariage (i); elle peut encore être faite après que le contrat de mariage a été reçu ; dans ce cas, les parties contractantes doivent observer les formes établies par les articles 1396 et 1397 pour la validité des contre-lettres; nous les exposerons au titre du Contrat de mariage.

Il a été jugé, par application de ces principes, que le mandat de consentir une institution contractuelle doit, comme l’acte de donation lui-même, être revêtu de la forme authentique. En effet, le mandat contient le consentement du donateur ; or, le consentement n’est valable, il faut dire plus, il n’existe que s’il est exprimé dans la forme authentique. Le même arrêt décide que l’autorisation dont la femme a besoin pour faire une institution contractuelle doit aussi être donnée par acte authentique (•2). Nous avons examiné la question au chapitre des Donations.

Il suit du même principe que les formes particulières aux testaments sont étrangères aux institutions contractuelles. D’après l’article 968, deux personnes ne peuvent tester par un même acte au profit d’un tiérs; cette disposition n’est pas applicable à l’institution contractuelle; elle est faite très-souvent par les père et mère au profit de l’enfant commun. La raison de cette différence tient à la révocabilité du testament, tandis que l’institution contractuelle est irrévocable (art. 1083) (3).

de Vazeille et de Toullier, Merlin paraît pencher pour cette opinion {Répertoire, 3Mi mot Institution contractuelle, § 111, t. XV, p. 20^.

(1) Grenier,!. 111, p. 336, n« 427. Merlin, Répertoire, au mot Institution contractuelle, § III, n® II et n° Il Ms (t. XV, p. 203).

(2) Rejet, R*' décembre 1846 (Dalloz, 1847, 1, 16).

(j3) Aubry et Rau, t. VI, p. 252 et note IL

1S8. L*institution contractuelle doit-elle être transcrite? D*après l’article 939, les donations de biens susceptibles d’bypothèques sont soumises à la transcription. L’institution contractuelle étant une donation, on en' pourrait conclure qu’elle doit aussi être transcrite. On répond que la loi exige la transcription dans l’intérêt des tiers, créanciers hypothécaires et acquéreurs ; or, le donateur ayant la faculté d’aliéner et d’hypothéquer, les tiers sont sans intérêt à la publicité de l’institution contractuelle. La réponse n’est pas tout à fait décisive. Aux termes de l’article 941, le défaut de transcription peut être opposé par toute personne ayant intérêt ; or, les donataires postérieurs à l’institution contractuelle ont intérêt à connaître l’institution contractuelle, et ils sont intéressés à ce qu’elle soit rendue publique, puisque l’instituant n’a pas le droit de faire des donations. La question reste donc douteuse, d’après les textes du code civil. La doctrine et la jurisprudence se sont prononcées pour la négative (i). Ce qui nous décide à nous rallier à cette opinion, c’est que dans l’ancien droit les institutions contractuelles n’étaient pas soumises à l’insinuation ; et l’on donnait comme raison que les créanciers n’y avaient aucun intérêt (2). L’intérêt des donataires subséquents n’aura pas paru suffisant. Or, dans une matière traditionnelle l’ancien droit est d’une grande autorité. Quant à la qualification de donation que le code donne à l’institution contractuelle, elle implique, à la vérité, que les principes des donations entre-vifs sont applicables à la donation des biens à venir, mais dans les limites où il y a analogie; or, l’analogie cesse quand il est question de l’intérêt des tiers, la donation entre-vifs étant translative de propriété, tandis que le donateur qui institue un héritier par contrat reste néanmoins propriétaire.

Autre est la question de savoir si la transcription est .^requise, en Belgique, par notre loi hypothécaire, en

t. III, p. 338, n° 430, et tous les autelirs. Pau, 2 janvier 1827 çuauoZ’ au mot Dispositions, u<» 173, 2»). Rejet, 4 février 1867 (Dalloz, 1867,

(2) Furgole, sur l'article 20 de l'ordonnance de 1731 (t. V, p. 187).

DONATIONS ET TESTAMENTS

France, par la loi du 23 mars 1855. Nous lexaminerons au titre des Hypothèques,

189. L’institution contractuelle doit-elle être accompagnée d’un état estimatif quand elle a pour objet des effets mobiliers? Non, et sans doute aucun; car l’état estimatif n’est exigé que pour assurer l’ir révocabilité de la donation entre-vifs ; or, l’institution contractuelle est révocable en ce sens que le donateur ne transmet pas au donataire son mobilier présent, mais le mobilier qu’il laissera à son décès; l’état estimatif na donc plus de raison d’être (i).

N® 2. QUELS BIENS l’iNSTITUTION CONTRACTUELLE PEUT-ELLE COMPRENDRE î

190. D’après l’article 1082, l’institution contractuelle peut comprendre tout ou partie des biens que les donateurs laisseront à leur décès. Les termes de la loi sont au fond identiques avec ceux de l’article 895, qui définit le testament l’acte par lequel le testateur dispose, pour le temps où il ne sera plus, de tout ou partie de ses biens. C’est une différence capitale entre la donation entre-vifs et l’institution contractuelle ; la première ne peut comprendre que les biens présents du donateur, et elle est nulle si elle comprend des biens à venir (art. 948); tandis que dans l’institution contractuelle le donateur ne donne pas ses biens présents, il ne donne que ses biens à venir, ceux qu’il laissera à son décès. Nous avons dit la raison de ce caractère distinctif de l’institution contractuelle (n” 179). Sous ce rapport, elle se rapproche du testament : le donateur peut donner ce que le testateur 'peut léguer.

f9t. Il peut, dit l’article 1082, donner tous les biens qu’il laissera à son décès ; dans ce cas, la donation est universelle et ressemble au legs universel par lequel le testateur donne l’universalité des biens qu’il laissera à son décès (art. 1003). L’institution universelle, de même

(1) Aubry et Rau, t. VI, p. 252 et Dote 13. Comparez Riom, 5 décembre 1825 (Dalloz, n® 2395).

DE l’institution CONTRACTUELLE. 2^8

que le legs universel, comprend toute l’hérédité du disposant, « sans que l’on puisse rechercher la nature des biens, ni à quel titre et par quel événement ils sont venu« en la possession du défunt dont ils forment la succession. » Ce sont les termes d’un arrêt de la cour de cassation (i). La cour de Rouen a appliqué ce principe dans l’espèce suivante. Un époux fait, par contrat de mariage, donation universelle à son conjoint de tous les biens qu’il possédera à son décès ; puis il souscrit pendant le mariage un contrat d’assurance sur la vie, par lequel il stipule qu’une somme de 25,675 francs sera payée, lors de son décès, à ses héritiers ou à son ordre; par testament, il charge son exécuteur testamentaire de toucher cette somme et de la distribuer aux personnes qui y étaient désignées. Il a été jugé que ce capital appartenait au donataire universel appelé à recueillir l’hérédité du donateur. Celui qui a fait une institution universelle ne peut plus faire de testament, sauf dans les limites où il lui est permis de disposer à titre gratuit, c’est-à-dire pour sommes modiques, à titre de récompense ou autrement; or, dans l’espèce, le legs de 25,000 francs comprenait le quart de l’hérédité ; il ne rentrait donc pas dans l’exception, partant il restait compris dans l’institution (2).

19*. L’institution contractuelle peut aussi ne comprendre qu’une partie de l’hérédité de l’instituant. Elle peut être à titre universel, comme le legs. Ainsi l’institution contractuelle peut porter sur les immeubles que le donateur laissera à son décès. Que deviendrait ce legs si le donateur aliénait tous ses immeubles, comme il en a le droit? On suppose que la vente n’est pas faite en fraude de l’institué. Celui-ci pourrait-il réclamer le prix qui aurait été payé ou qui serait encore dû? La négative est admise par la doctrine et par la jurisprudence. Nous n’y voyons aucun doute. Le donataire, de même que le légataire, ne peut réclamer que ce qui lui a été donné ; or, dans l’espèce, il n’a droit qu’aux immeubles qui existeront

(1) Rejet, 7 novembre 1832 (Dalloz, n<> 1985, 2»).

(2) Rouen, 20 juin 1868 (Dalloz, 1869, 2, 120).

DONATIONS ET TESTAMENTS

dans l’hérédité du donateur; s’il n’y a pas d’immeubles, il n’a droit à rien. Vainement dirait-il que la subrogation est de droit dans les successions ; nous n’admettons pas ce prétendu principe, parce qu’à notre avis, il n’y a pas de subrogation sans loi; et, dans l’espèce, personne ne l’admet. Si le donataire universel a droit au prix payé ou dû pour les biens vendus, ce n’est pas en vertu d’une subrogation, c’est parce qu’il est appelé à tous les biens que le donateur laisse à son décès; tandis que le donataire à titre universel des immeubles n’a de droit que sur une certaine espèce de biens; ce qui décide la question (i).

f L’institution contractuelle peut-elle comprendre des biens particuliers? La question est controversée. C’est une de ces controverses que nous avons de la peine à comprendre, parce que le texte de la loi la décide. Que dit l’article 1082? Le donateur peut disposer de tout ou partie des biens qu’il laissera à son décès. Que fautril entendre par partie des biens? Cela veut-il dire une partie aliquote, un tiers, un quart de tous les biens? L’article 895 contient la même expression en matière de testament, donc dans une matière tout à fait analogue. Et qu’entend-on par partie des biens dans les legs? Ce sont les legs à titre universel et à titre particulier. Si l’on peut léguer tels biens, pourquoi ne pourrait-on pas les donner alors que la donation, comme le legs, porte sur les biens que le disposant laisse à son décès? Serait-ce parce que l’expression dÜinstitution contractuelle fait naître l’idée d’une succession, donc d’une universalité? On répond que cette expression ne se trouve pas dans le code, et celle qu’il emploie, partie des biens, a un sens technique, elle s’applique non-seulement à une universalité, mais aussi à des biens particuliers. C’est l’opinion généralement suivie (2).

La jurisprudence est hésitante. Nous ^vons cité les

(1) ' Aubry et Rau, t. VI, p. 250, note 6, § 739, et les autorités qu’ils citent. Demolombe, t. XXllI, p, 307, n« 281.

(2) Coin-Delisle, p. 558, 15 et 16, de l’article 1082. Aubry et Rau, t, VI,

p. 250, note 7. Demolombe, t. XXÏII, p, 306, n" 280. En sens contraire Duranton et Poujol.

arrêts qui décident que la donation d’une somme à prendre sur la succession du donateur est une institution contractuelle. Il y en a d’autres dans le même sens. Un contrat de mariage porte que le futur donne à son épouse une somme de 15,000 francs en pleine propriété et jouissance, à prendre sur les plus clairs deniers de sa succession ; l’acte qualifie cette libéralité de donation entre- vifs. Il a été jugé, et avec raison, qu’il faut déterminer la nature d’un fait juridique, non par les termes dont les parties se servent, mais par l’ensemble des clauses de l’acte. Le mari s’est-il dépouillé et la femme a-t-elle été saisie actuellement et irrévocablement de la propriété de la somme donnée? Non; donc ce n’est pas une donation entre-vifs. Cette donation était-elle irrévocable? Oui, en ce sens que le donateur ne pouvait la révoquer par des dispositions à titre gratuit; mais il pouvait la rendre inefficace par des actes à titre onéreux. Voilà bien les caractères d’une institution contractuelle. On pourrait dire que la donation avait pour objet une somme d’argent, donc un objet particulier. Il paraît que l’objection n’a pas été faite, car la cour n’y répond pas. C’est dire que la chose est trop évidente pour être contestée sérieusement (i).

Il y a cependant des arrêts qui décident le contraire. La cour de Bourges dit qu’il y a des différences essentielles entre la donation d’un corps certain et l’institution contractuelle; elle entend par institution contractuelle la donation qui porte sur tous les biens que le donateur laissera à son décès (2). Sans doute il y a des différences; ainsi le donataire universel est tenu des dettes et le donataire particulier n’en est pas tenu. Mais n’en est-il pas de même des legs? et de ce qu’il y a des différences entre les legs particuliers et les legs universels va-t-on conclure que les premiers ne sont pas des legs? La cour de Metz a jugé que la donation de divers immeubles, sous réserve de l’usufruit, est une donation de biens présents.

(1) Rouen, Il juillet et 20 décembre 1856 (Dalloz, 1857, 2, 109 et 110). Besançon. 9 juin 1862 (Dalloz, 1862, 2, 116). Bruxelles, 12 août 1862 {Pasicrisie, 1864, 2, 45).

(2) Bourges, 2 mars 1807 (Dalloz, 2063, 1°).

DONATIONS ET TESTAMENTS

Ce peut sans doute être une donation entre- vifs, et, dans l’espèce, la chose n était pas douteuse, s’il est vrai, comme le dit l’arrêt, que les donateurs s’étaient dessaisis de la propriété de manière qu’ils ne pouvaient plus ni aliéner ni hypothéquer et qu’ils ne conservaient réellement que la jouissance des biens donnés. Mais la donation peut aussi être une institution contractuelle, si le donateur ne se dessaisit point et s’il conserve la faculté d’aliéner et d’hypothéquer (i). De même la donation d’une somme^ d’argent peut être une donation de biens présents quand le donateur se dessaisit du capital, en s’en réservant seulement la jouissance ; la cour de Paris l’a jugé ainsi dans une espèce où la donatrice affectait ses biens présents au payement de la somme donnée, en sorte qu’elle ne pouvait plus en disposer au préjudice du donataire (2). Cela n’empêche pas que d’ordinaire la donation d’une somme à prendre sur la succession du donateur ne soit une donation de biens à venir, donc une institution contractuelle.

194. L’assimilation que l’on fait de l’institution contractuelle et du testament, en ce qui concerne les biens dont le donateur et le testateur peuvent disposer, ne doit pas être prise dans un sens absolu. Il y a une différence essentielle : le testament ne donne aucun droit , actuel au légataire, le testateur pouvant toujours révoquer sa libéralité; l’institution contractuelle est irrévocable, en ce sens quelle investit le donataire de la qualité d’héritier par contrat; le donateur ne peut plus la lui enlever et, par suite, il ne peut plus disposer de ses biens à titre gratuit. De là suit que la femme mariée sous le régime dotal peut léguer ses biens dotaux, mais elle ne peut pas les donner par institution contractuelle. Elle peut les léguer, parce qu’en les léguant, elle n’aliène rien, la propriété des biens légués n’étant transmise au légataire qu’au décès du testateur ; et, à ce moment, il n’y a plus de régime dotal ni de biens dotaux. Elle ne peut pas les donner par institution contractuelle, parce qu’en les don-

(1) Metz, 3 décembre 1812 (Dalloz, n® 2063, 2«).

(2) Pari», 15 février 1822 (Dalloz, n» 2063, 3°).

DE l’institution CONTRACTUELLE. 237

liant elle aliène une partie de son droit de propriété, le droit de disposer à titre gratuit.

Cette question est cependant très-controversée. A notre avis, la solution n’est pas douteuse. La cour de Pau Ta établie avec une certitude que l’on peut qualifier d’évidence. Aux termes de l’article 1554, les immeubles constitués en dot ne peuvent être aliénés ni hypothéqués pendant le mariage, sauf les exceptions qui sont admises par les articles 1555-1559. L’article 1554 consacre une prohibition générale, absolue, en ce sens^qu’elle s’applique à toute aliénation, quels qu’en soient le caractère et la cause. Reste à savoir si l’institution contractuelle contient une aliénation. Qu’est-ce que la propriété? L’article 544 répond que c’est le droit de disposer des choses de la manière la plus absolue ; il suit de là que tout fait juridique qui restreint le droit absolu de disposer est une aliénation; or, l’article 1083 déclare que l’instituant ne peut plus disposer, à titre gratuit, des objets compris dans l’institution ; la conséquence est manifeste ; le droit de propriété est amoindri par l’institution contractuelle, puisqu’elle enlève au donateur la faculté de disposer à titre gratuit (i). L’argument est décisif, et l’on n’y a jamais répondu. Nous allons entendre un des derniers arrêts rendus en sens contraire, celui de Grenoble (2).

195, La cour part d’un principe tout différent. Elle dit que la femme, même mariée sous le régime dotal, est capable de contracter et de disposer de ses biens ; que les conditions auxquelles la loi la soumet sont des exceptions ou des restrictions qu’il faut limiter aux cas quelle a spécialement prévus. Cela n’est pas exact. La femme mariée, loin d’être capable en principe, est rangée parmi les incapables ; pour elle la capacité, loin d’être la règle, est l’exception. Quand elle est mariée sous le régime dotal, son incapacité est encore augmentée, elle ne peut pas disposer de ses biens dotaux, alors même quelle serait

(1) Pau, 26 février 1868 (Dalloz, 1868, 2, 132).

(2) Grenoble, 11 juin 1851 (Dalloz, 1854, 2, 71). Comparez Nîmes, !«** février 1867 (Dalloz, 1868, 2, 134); Bordeaux, 8 mai 1871 (Dalloz, 1872, 2, 5). Voyez les citations dans Aubry et Rau (t. VI, p. 250, note 8); Demolombe (t. XXIII,- p. 310, no 284), et Dalloz, 1854, 2, 71, note, et 1868, 2, 132, note.

DONATIONS ET TESTAMENTS

autorisée par son mari ou par justice. Cette prohibition d’aliéner forme la règle, le droit d’aliéner les biens dotaux est une exception. Il faut donc renverser le principe formulé par la cour de Grenoble : la femme est incapable d’aliéner ses biens dotaux, elle ne peut le faire que dans les cas prévus par la loi, et ces exceptions doivent être interprétées avec rigueur,

La cour, partant d’un faux principe, doit arriver à une conséquence également fausse. Aucun article du code, dit-elle, ne refuse formellement à la femme la faculté de disposer de ses biens dotaux par une institution contractuelle; donc elle jouit de ce droit. Il faut dire, au contraire, avec la cour de Pau : la loi défend à la femme d’aliéner ses biens dotaux; or, l’institution contractuelle est une aliénation partielle, donc la femme dotale ne peut donner ses biens par institution contractuelle, à moins qu’une disposition formelle ne fasse exception à la prohibition de l’article 1554.

La cour de Grenoble invoque l’esprit de la loi. Pourquoi le code défend-il d’aliéner les biens dotaux? La cour répond que la dot est apportée au mari pour subvenir aux charges du mariage, et que la prohibition d’en disposer n’a d’autre motif que d’assurer cette destination ; or, l’institution contractuelle ne prive pas le mari de la jouissance des biens dotaux ; dès lors la prohibition d’aliéner ne reçoit pas d’application à l’institution contractuelle. Le principe d’où part la cour est encore une fois inexact; la cour de Pau dit qu’en déclarant les biens dotaux inaliénables, la loi n’a pas entendu en assurer la jouissance' au mari, elle a voulu prémunir les femmes contre leur fai-, blesse et leur dépendance ; quand la femme a la faculté d’aliéner ses propres, il est à craindre qu’elle ne les aliène sous l’empire d’une contrainte morale que le mari exerce sur elle; il n’y a qu’un moyen de la garantir contre cet abus de l'autorité maritale, c’est de défendre l’aliénation des biens dotaux. La loi veut que la femme conserve sa propriété entière ; donc il doit lui être défendu de l’aliéner partiellement, en se dépouillant du droit d’en disposer à titre gratuit.

DE l’institution CONTRACTUELLE. 239

La cour de Grenoble avoue que rinstîtution contractuelle enlèverait à la femme la faculté de transmettre ses biens à titre gratuit ; mais, dit-elle, cette faculté ne rentre en aucune façon dans l’emploi de la dot. C’est une nouvelle erreur. L’article 1555 dit que la femme peut, avec l’autorisation de son mari, ou, sur son refus, avec permission de justice, donner ses biens dotaux pour l’établissement des enfants qu’elle aurait d’un mariage antérieur. Voilà, d’après le texte même de la loi, une des destinations de la dot. Eh bien, quand la femme aura disposé de ses biens dotaux par institution contractuelle, elle ne pourra plus établir les enfants qu’elle aurait d’un précédent mariage; preuve évidente que, par cette institution, elle a aliéné un droit essentiel de propriété, un droit que la loi garantit à la femme en lui permettant de doter ses enfants, même malgré le mari.

Enfin, la cour de Grenoble invoque la tradition; c’est, à vrai dire, le seul argument qui nous ferait hésiter s’il était fondé. Il est vrai que, dans l’ancien droit, la femme dotale pouvait faire une institution contractuelle. Mais le code civil a établi des principes absolus là où, dans l’ancienne jurisprudence, régnait un arbitraire sans bornes ; chaque parlement admettait des exceptions à l’inaliénabilité de la dot. Le code a mis fin à cette incertitude; il pose une règle et il précise les exceptions en dehors desquelles on rentre dans la règle. Cela est décisif; l’institution contractuelle est prohibée par cela seul qu’elle n’est pas autorisée (i).