II. Exceptions

tl5. Les effets de la subrogation, tels que nous venons de les déterminer s’appliquent-ils à la subrogation légale? En principe, oui. Il n’y a qu’une subrogation, en ce sens que peu importe d’où elle procède, c’est toujours le même fait juridique, une cession fictive ; que la cession

(1) Cassation, 29 janvier 1855 (Dalloz, 1855, 1, 172).

(2) Cassation, 20 juin 1859 (Dalloz, 1859, l, 251).

OBLÎüATïOÎ4,S.

soit faite par la convention ou par la loi, son effet est de transmettre au subrogé la créance même et les actions du créancier. Ce sont les termes dun arrêt de la cour de cassation (i). La décision est fondée sur le texte de la loi. D après l’article 1249, la subrogation est conventionnelle ou légale et, dans l’un et l’autre cas, le tiers qui paye le créancier est subroge à ses droits. Il suffit donc qu’il y ait subrogation en vertu de la loi pour que le subrogé exerce tous les droits du subrogeant.

La règle est certaine, mais elle reçoit des exceptions. Il y en a qui sont écrites dans la loi, d’autres sont contestées. Ce point est un des plus difficiles de notre matière. Malheureusement la doctrine et la jurisprudence n’ont pas la précision que les auteurs et les tribunaux devraient mettre dans une matière hérissée de difficultés.

116. La subrogation du n® 1 do l’article 1251 reste sous l’empire du droit commun, en ce qui concerne les effets quelle produit au profit de celui qui, étant luimême créancier, paye un autre créancier qui lui est préférable à raison de ses privilèges ou hypothèques. Dans le texte même, il n’y a aucune dérogation à la règle, donc la règle reste applicable, à moins que l’exception ne résulte de la nature même de la disposition. Plusieurs créanciers ont des droits sur un immeuble, soit une hypothèque ou un privilège, soit un droit de gage en vertu des articles 2092 et 2093; le créancier postérieur paye le créancier par lequel il est primé, il est subrogé. La subrogation est-elle limitée à l’immeuble sur lequel les divers créanciers ont des droits? La cour de Paris a jugé que le subrogé obtenait seulement un rang meilleur sur 1 immeuble affecté à sa créance, mais qu’il ne succédait pas aux autres droits qui pouvaient appartenir au créancier désintéressé, notamment à l’hypothèque que lé subrogeant avait sur un autre immeuble; ce serait, dit la cour, lui donner une hypothèque sur un immeuble qui ne lui était pas hypothéqué (2). Il y a un motif de douter : la

décembre 1854 (Dalloz, 1855, l, 33).

l’aiTét a été (Dalloz, 1870, 1, 347). Le pourvoi dirigé coutre

I ai ret a été rejeté pour un motif étranger a notre question.

DE LA SUBROGATION

subrogation a un but spécial, c’est d’empêcher le créancier antérieur de poursuivre l’expropriation de l’immeuble au préjudice d’un créancier postérieur; or, ce but est atteint dès que l’on permet au créancier postérieur de prendre son rang sur l’immeuble en le désintéressant. Quand le but est spécial, l’effet aussi ne doit-il pas être spécial? L’opinion contraire est cependant généralement suivie ; ce qui nous décide à l’adopter, c’est quelle est conforme à la tradition, et elle se justifie par le principe qui est fondamental en cette matière. La loi subroge, parce quelle voit le payement avec faveur ; or, pour engager le créancier postérieur à désintéresser le créancier antérieur, il ne suffit pas de lui donner le rang du créancier antérieur, ce rang peut ne pas assurer son remboursement ; on doit bien supposer que l’hypothèque ne donnait pas au créancier une garantie complète, puisqu’il en a stipulé une autre ; donc, dans l’esprit de la loi , il faut donner au créancier postérieur tous les droits du créancier antérieur (i).

La cour de cassation a appliqué le principe à l’espèce suivante. Le créancier antérieur avait déjà commencé la poursuite en saisie immobilière ; le créancier postérieur le paye, sera-t-il substitué dans la poursuite en saisie? La subrogation n’était pas contestée, on demandait seulement si le subrogé pouvait poursuivre la saisie nonseulement pour la créance du saisissant, mais aussi pour sa propre créance. Il a été jugé que le subrogé devient, par l’effet de la subrogation, partie dans l’instance en sa double qualité de subrogé au saisissant et de créancier inscrit, et qu’il peut la continuer, non-seulement pour obtenir le remboursement de ce qu’il a payé au premier saisissant, mais aussi de la créance qui lui est propre. La cour invoque les articles 692 et 693 du code de procédure (2). Comme la difficulté tient à une interprétation du code de procédure, nous nous bornons à constater la décision. Elle est remarquable au point de vue de la su-

(1) Cassation, 7 novembre 1854 (Dalloz, 1854, 1, 409), Detnolomh«, t. XXVII, p. 448, n° 496.

(2; Rejet, chambre civile, 4 novembre 1868 (Dalloz, 1868, 1, 469/.

OBLIGATIONS

broeation. La loi l’accorde au créancier postérieur pour empêcher la saisie, et voilà qu’il l’invoque pour la continuer; cela prouve que les efFetsde laloi dépassent parfois les prévisions du législateur. On ne peut pas dire que la subrogation devient inutile et qu’on l’applique contre le vœu de la loi ; il y a toujours une utilité pour le créancier postérieur à écarter le créancier antérieur, puisque cela diminue les frais de l’ordre, et d’ailleurs le subrogé est le maître d’arrêter les poursuites, tandis que sans la subrogation il subirait la saisie, quelque désavantageuse quelle lui fût.

Ity. La subrogation légale du n“ 2 de l’article 1251 donne-t-elle à l’acquéreur qui a employé son prix au payement des créanciers inscrits sur l’immeuble, tous les droits de ces créanciers, même contre les tiers, ou la subrogation est-elle limitée aux droits de ces créanciers sur l’immeuble acheté par l’acquéreur? C’est la question la plus douteuse qui se présente dans notre matière. Au premier abord, on pourrait croire quelle est identique avec celle que nous venons d’examiner au sujet du n° 1 de l’article 1251. Le texte du n® 2 est aussi général que celui du 1 ; il n’y a pas d’exception à la règle ; n’en faut-il pas conclure que la règle reste applicable ? Si l’on invoque l’objet spécial de la subrogation accordée à l’acquéreur, celui de consolider sa propriété, on peut répondre, comme nous venons de le faire sur le n® 1, que l’esprit de la loi est en faveur du subrogé; elle veut favoriser la stabilité des propriétés, elle doit donc donner à l’acquéreur tous les droits qui appartiennent aux créanciers qu il a désintéressés ; c’est le moyen le plus efficace d’atteindre le but que la loi a en vue.

Il y a cependant une différence entre les deux cas et elle est notable, c’est la tradition. Dans l’ancien droit la subrogation était limitée aux hypothèques établies sur 1 immeuble que 1 acheteur voulait mettre à l’abri de l’éviction en désintéressant les créanciers inscrits ; l’effet était limité, ainsi que le but de la subrogation. Reste à savon* SI les auteuis du code ont entendu consacrer la tradition. Les travaux préparatoires sont très-maigres en cette ma-

DE LA SUBROGATION

tière. Bigot Préameneu, dans l’Exposé des motifs, fait entendre clairement que le code reproduit l’ancienne jurisprudence. Il commence par dire que les lois romaines étaient muettes ou obscures. Puis il indique le motif d’équité qui milite en faveur delà subrogation L’acquéreur ne peut avoir d’autre but, lorsqu’il paye des créanciers ayant hypothèque sur l’héritage acquis, que celui d’éviter les poursuites en délaissement. «Voilà le but tout spécial de la subrogation invoquée par l’acquéreur. « Sur ce point, continue l’orateur du gouvernement, la justice est si évidente que, nonobstant le défaut de loi expresse, la jurisprudence accordait en ce cas à l’acquéreur les droits de la subrogation, sinon sur tous les biens du vendeur, du moins sur l’héritage vendu que l’acquéreur avait eu intérêt de libérer de l’hypothèque. On avait reconnu que les créanciers postérieurs ne pouvaient, sans se rendre coupables de mauvaise foi, prétendre que ce payement tournât à leur profit. « Bigot-Préameneu ne dit pas que les auteurs du code aient entendu déroger à l’ancien droit en donnant une plus grande extension à la subrogation légale; il n’y a donc aucune trace de l’intention d’innover. N’en faut-il pas conclure que le code a maintenu la subrogation, telle qu’il l’a trouvée établie dans l’ancien droit (i)? Cette interprétation reçoit une singulière confirmation par le témoignage des interprètes qui ont pris part aux travaux préparatoires du code. Maleville, un des membres de la commission qui rédigea le projet du code civil, enseigne que la doctrine de l’ancienne jurisprudence est restée celle de la législation nouvelle. Tel est aussi l’avis de Favard de Langiade, tribun et rapporteur de la loi qui forme le titre des Obligations (2). L’esprit de la loi est, en efet, resté le même, et l’esprit interprète le texte dont on ne saurait le séparer. Or, l’esprit de la loi modifie et restreint ce que le

(1) Exposé des motifs, n" 129(Locré, t.VI, p. 170). Demolombe.t. XXVIÏ. p, 484, n® S43, cite les témoigaages de l’ancien droit, ainsi que GauUiier,

(2) Maleville, t. TII, p. 4. Favard de Langiade, Répertoire, au mot Subro

gation, § 11, n° 5.

OBLIGATIONS

texte a de trop général; il répond à l’objection que Ion tire des articles 1249 et 1251. La loi, dit-on, met la subrogation légale sur la même ligne que la subrogation conventionnelle et elle ne distingue pas entre les divers cas de subrogation légale; or, quand la loi ne distingue pas, l’interprète ne peut pas le faire. Nous répondons que' parfois l’interprète doit distinguer, bien que la lettre de la loi ne le fasse point, c’est quand la distinction résulte de l’objet que la loi a en vue. La subrogation du n° 2 de l’article 1251 a-t-elle le même objet que la subrogation en général? Elle a un objet tout spécial que la tradition nous fait connaître et à raison duquel l’ancien droit limitait l’effet de la subrogation ; or, le code reproduit la jurisprudence ancienne, il consacre donc implicitement la distinction quelle faisait.

118. Si le débat ne portait que sur le n° 2 de l’article 1251, nous croyons que l’autorité de la tradition et l’esprit de la loi l’auraient emporté sur un texte trop laconique pour être décisif. Ce n’est pas la seule matière traditionnelle dans laquelle on admette des distinctions que le texte ne fait point et qui n’ont d’autre fondement que la tradition; nous rappellerons l’article 931 qui semble prescrire la rédaction d’un acte authentique pour l’existence de toute donation entre-vifs, ce qui n’empêche pas la doctrine et la jurisprudence d’admettre la validité des dons manuels en se fondant sur la tradition ; nous rappellerons encore l’article 1 167, dans lequel on introduit plus d’une distinction, toujours en prenant appui sur la tradition. Pourquoi ne pourrait-on pas en faire autant de la subrogation légale dont la loi ne dit rien dans son laconisme excessifs Mais le n° 2 de l’article 1251 n’est pas isolé, on ne peut guère le séparer du n“ 3, dont il est une application, de l’aveu de tout le monde. Ici est le vrai siège de la difficulté.

Aux termes du n° 3, tout tiers détenteur est subrogé au créancier quil paye, lorsqu’il est tenu pour lui au payement de la dette et qu’il avait intérêt de l’acquitter. Quel est 1 effet de La subrogation légale du n® 3? Sur ce point, il n y a aucun doute ; elle produit le même effet

DE LA SUBROGATION

que la subrogation conventionnelle, sauf les exceptions que la loi elle-même a faites à la règle générale, exceptions qui confirment la règle. Si la subrogation du n“ 2 rentre dans celle du 3, si ce n’est qu’une application delarègle, ne faut-il pas décider que l’effet est identique? Qu’importe que l’effet de la subrogation soit limité lorsqu’on s’en tient au n® 2, puisque en vertu du n° 3 il est illimité? Cela semble décider la question. C’est effectivement cet argument qui a engagé Touiller à rétracter sa première opinion qui était conforme à la tradition (i).

A notre avis, l’argument est loin d’être aussi décisif qu’on le croit. L’article 1251, n® 3, en tant qu’il s’applique au tiers détenteur, suppose que celui qui paye la dette n’était pas débiteur personnel, qu’il n’en était tenu qu’hypothécairement pour le véritable débiteur, tandis que le n'* 2 de l’article 1251 suppose un tiers détenteur, l’acquéreur, qui est débiteur personnel, car c’est son prix d’acquisition qu’il emploie au payement des créanciers inscrits. Voilà, malgré l’analogie des deux dispositions, une différence considérable dont l’interprète doit tenir compte, sous peine de mêler des choses de nature différente et de négliger des nuances qui conduisent à une décision différente. L’acquéreur du n° 2 paye ce qu’il doit, le tiers détenteur du n^ 3 paye ce qu’il ne doit pas. La position du tiers détenteur est plus favorable que celle de l’acquéreur; il n’est pas obligé personnellement en payant les créanciers, il paye ce qu’un autre doit, et il le paye de ses deniers. L’acquéreur paye aussi en un certain sens la dette d’un autre, sans cela il ne pourrait pas y avoir de subrogation, mais il paye aussi sa propre dette, ce n’est donc pas de ses deniers qu’il paye, c’est des deniers qu’il est obligé de payer au vendeur ; au lieu de les payer au vendeur, il les paye aux créanciers inscrits. Cette différence de position doit conduire à des conséquences différentes. Quand on dit que l’acquéreur du n®2 est aussi subrogé en vertu du n° 3, cela n’est pas tout à

(1) Touiller, t. IV, 1, 145, et la note de la page 132. Comparez Aubry

et Rau, t. IV, p. 186, note 76, § 321.

OBLIGATIONS

fait exact ; cela n’est vrai que si l’acquéreur paye au delà de son prix, en payant de ses propres deniers; alors l’acquéreur est un vrai tiers détenteur, et il peut invoquer le bénéfice du n^ 3 avec toutes ses conséquences; la subrogation est complète, elle comprend tous les droits du créancier que le tiers détenteur pye de ses deniers. Mais quand l’acquéreur emploie le prix qu’il doit au vendeur à désintéresser les créanciers de celui-ci, il ne fait aucune avance et, en principe, il n’a aucun recours, car il a payé ce qu’il doit ; or, la. fiction de la subrogation n’a été imaginée que pour assurer le recours de celui qui paye sans qu’il fût personnellement obligé de payer, ou qui paye au delà de ce qu’il était tenu de payer. Donc, en principe, l’acquéreur qui paye son prix ne devrait pas être subrogé. S’il l’est, c’est uniquement pour le mettre à l’abri de la poursuite hypothécaire des créanciers qu’il n’a pas pu désintéresser. C’est donc une subrogation exceptionnelle ayant un objet spécial et une raison spéciale ; dès lors il faut la limiter à cet objet et la restreindre dans les limites pour lesquelles la loi l’a établie.

On objecte que la subrogation, limitée aux droits des créanciers sur l’immeuble, ne suffit point pour garantir les intérêts de l’acquéreur ; il peut être évincé soit par un créancier hypothécaire non payé, soit par le véritable propriétaire, si son vendeur ne l’était pas. Il a, dans ce cas, un recours, il est donc dans les termes de la subrogation générale, et il doit jouir de tous les droits qui y sont attachés. Nous répondons que l’objection se place en dehors de la loi et la dépasse. Le but de la loi n’est pas de mettre l’acquéreur à l’abri de toute éviction et de le garantir de toute perte; elle a un objet plus restreint, elle veut mettre 1 acquéreur à l’abri d’un danger spécial, celui dont le menacent les hypothèques non soldées. Si l’on étend la subrogation à l’éviction qui résulte de la revendication, on dépasse déjà les prévisions du législateur; on 1^ dépasse entièrement quand on veut que la subrogation offre à 1 acquéreur une garantie absolue contre tout risque et toute perte. S il en était ainsi, la loi n’aurait pas eu besoin d organiser la purge ; si elle l’a fait, c'est précisé-

DE LA SUBROGATION

ment parce que la subrogation n’est pas une garantie suffisante. Il faut donc la prendre telle qu’elle est, telle que le législateur la établie, avec son insuffisance. Par cela même qu’on veut la rendre suffisante et complète, on se met en dehors de la loi, on crée une subrogation autre que celle que le législateur a organisée, c’est-à-dire qu’on fait la loi au lieu de l’interpréter.

119. On invoque contre notre interprétation la doctrine et la jurisprudence. Nous commençons par l’examen des arrêts. La jurisprudence est loin de dire ce qu’on lui fait dire. Il y a d’abord des arrêts qui nient formellement, et d’une manière absolue, que l’acquéreur soit subrogé à tous les droits des créanciers qu’il paye. Nous nous bornons à citer un arrêt de la cour de Paris. La subrogation, dit- elle, que la loi accorde à l’acquéreur d’un immeuble, qui emploie le prix de son acquisition au payement des créanciers auxquels cet immeuble était hypothéqué, n’a d’autre objet que de procurer audit acquéreur un moyen de repousser les réclamations, soit des créanciers inscrits sur l’immeuble après ceux que l’acquéreur a payés, soit du vendeur lui-même. Il est donc impossible d’admettre que cette subrogation s’étende à tous les autres immeubles du débiteur hypothéqués au créancier qui reçoit son payement de l’acquéreur (i). Nous laissons de côté les autres motifs donnés par la cour, notre but n’étant pas de donner une critique détaillée de la jurisprudence sur la question que nous discutons, nous devons nous borner au principe.

Ce premier arrêt reste dans les limites du n® 2 de l’article 1251; nous croyons que la décision, ainsi restreinte, est conforme au texte et à l’esprit de la loi. Mais il y a un autre élément du débat, c’est le n® 3 du même article. La cour de Paris en a tenu compte dans d’autres arrêts où elle établit très -bien la distinction que nous avons admise. L’acquéreur qui emploie le prix de son acquisition à remboîrrser les créanciers inscrits du vendeur paye sa propre

(1) Pal is, 10 juin 1833 (Dalloz, au mot Privilégas et Hypothèques, n® 1974.

dette, puisqu'eji dégrevant l’immeuble, il se libère envers le vendeur du prix qu’il lui doit. Pourquoi la loi le subroget-elle? La loi le subroge aux droits des créanciers sur l’immeuble acquis, à l’effet d’empêcher le vendeur et les créanciers postérieurs de lui réclamer le prix une seconde fois. Autre est la position de l’acquéreur qui, après avoir payé son prix, soit au vendeur, soit aux premiers créanciers inscrits, paye de ses deniers les créanciers hypothécaires qu’il n’a pu désintéresser avec son prix d’acquisition; dans ce cas, il ne paye pas sa dette, mais celle d’un autre, à laquelle il n’est pas personnellement obligé, il est donc juste de le mettre aux droits des créanciers. A ce cas s’applique le n° 3 de l’article 1251 qui subroge dans tous les droits du créancier celui qui, étant tenu d’une dette pour d’autres ou avec d’autres, avait intérêt de l’acquitter. L'acquéreur, après le payement de son prix, est tenu comme tiers détenteur ; s’il paye ce qui reste dû en sus de son prix, il peut invoquer la subrogation du n® 3, parce que, tenu pour le débiteur principal, il paye une dette qu’il avait intérêt d’acquitter pour conserver la propriété de son immeuble (2).

f 80. Nous passons à la jurisprudence de la cour de • cassation. Citer des arrêts en masse, comme on le fait trop souvent, sert à peu de chose, pour mieux dire, on donne une fausse idée de la jurisprudence, parce que cela fait croire à 1 unanimité là où règne presque nécessairement la plus grande diversité, les décisions dépendant, en grande partie, des circonstances de la cause. Il faut donc entrer dans les détails. La cour de cassation a-t-elle jamais décidé, par un arrêt de principe, que l’acquéreur qui paye son prix , et rien que son prix , aux créanciers inscrits sur 1 immeuble acquis est subrogé à tous les droits de ces créanciers? Un premier arrêt rendu en 1833 accorde à 1 acquéreur la subrogation pleine et entière, rnais dans quelles circonstances? L’acquéreur, après avoir payé sans purger, fut contraint de payer un

d«<»mbre 1835 (DaUoz, au mot

créancier hypothécaire. Etait-ce le cas du n” 2 de l’article 1251? Non, certes, l’acquéreur ne pouvait même plus invoquer cet article pour obtenir la subrogation, car il avait payé le créancier, non avec son prix, mais avec ses deniers. Aussi la cour se garde-t-elle de citer le n° 2, elle appuie sa décision sur le n® 3; elle consacre, en ce sens, la distinction que nous avons proposée. De plus, l’acquéreur, dans l’espèce, s’était fait subroger conventionnellement, ce qui levait tout doute : on n’était plus dans le cas du 2 de l’article 1251 (i).

La chambre des requêtes a rendu une décision analogue en 1844. Dans l’espèce, l’acquéreur avait eu l’imprudence de payer le prix à son vendeur sans purger. Il restait soumis, comme tiers détenteur, aux poursuites des créanciers hypothécaires, il dut payer son prix une seconde fois. La cour de cassation décida qu’il était subrogé à tous les droits des créanciers, en vertu du n° 3 de l’article 1251. On a critiqué cette décision. En droit, elle nous paraît incontestable. Il ne pouvait plus s’agir du 2, il n’y avait plus de prix à payer ; l’acquéreur l’avait payé, il restait tiers détenteur d’immeubles hypothéqués. C’est bien le cas prévu par l’article 1251, n"^ 3, donc il y avait subrogation complète (2).

Un arrêt de 1853 décide que l’acquéreur d’un droit réel immobilier est subrogé, en vertu de l’article 1252, aux droits du créancier contre la caution aussi bien que contre le débiteur principal (3). Cet arrêt est étranger à notre question ; ce n’est que par induction que l’on pourrait en conclure que l’acquéreur est subrogé aux droits du créancier contre les tiers détenteurs. Mais dans une matière aussi subtile que la nôtre il faut se garder d’une argumentation pareille. En ce qui concerne la caution, la cour s’est crue liée par les termes absolus de l’article 1252 qui décide expressément que la subrogation établie par les articles précédents, dono aussi celle du n® 2 de l’art. 1251,

(1) Cassation, 15 janvier 1833 {Dalloz, au mot Privilèges et Hypothèques, n° 1973, 1®).

(2) Rejet 15 avril 1844 (Dalloz, au mot Obligations, n° 1938). Comparez Demolombe, t. XXVII. p. 500, n“ 553.

(3) Cassation, 28 décembre 1853 (Dalloz, 1854, l, 10, et 1856, 1, 35o).

XVIU.

OBLIGATIONS

a lieu tant contre les cautions que contre les débiteurs, ce qui se comprend, quelle qué soit la subrogation^ püiô^ que le cautionnement estinsépàr.ibledé la dette pdhôipalô^ Un arrêt récent de la chambre civile peut être intoqüë à l’appui de notre opinion. Il s’agissait de savoir si l’achèteur qui a payé la portion de prix encore due d une vente antérieure est subrogé à l’action résolutoire appartenant au précédent vendeur qu’il a désintéressé. S’il était vrai que l’acquéreur subrogé exerce toud les droits de ceux qu’il désintéresse en leur payant son prix d’acquisition, et si telle était la jurisprudence de la coUr de cassation, elle aurait dû accorder l’action résolutoire à l’acquéreur subrogé, car il est de doctrine et de jurisprudence que le subrogé a l’action en résolution (n® 111). Eh bien, la cbür a refusé l’action résolutoire au subrogé, La décision ést d’autant plus remarquable quelle confirme un arrêt de la cour de Caen qui établit les principes tels que noÜ& lés avons exposés. L'acquéreur, dit la cour, qui emploie le prix de son acquisition à payer les créanciers auxquels l’immeuble par lui acquis était hypothéqué Consolide la propriété sur sa tête. Tel est le motif de la subrogation que la loi établit en sa faveur. Il suit de là qii’il né peùt invoquer la subrogation que s’il est évincé. Voilà bien le principe de la subrogation restreinte limité à l’imnieuble acquis, et ne transmettant à l’acquéreur que les droits des créanciers sur cet immeuble. Que fait la cour de cassation? Elle reproduit les termes de l’arrêt rendu par îa cour de Caen (i). Nous ne prétendons pas que cette décision consacre en tout notre doctrine , mais elle se Capproche certes plus de notre opinion que de l’opinion contraire.

15Î1. Telle est la jurisprudence : il n’y a pas ü& seul arrêt qui pose en principe que l’acquéreür est subrogé à tous les droits des créanciers auxquels il paye soii prix d acquisition. Ce principe, dit-on, est enseigné par tous les auteurs, à 1 exception de Maleville et de Favard. Nous allons voir que, vue de près, la doctrine est loin d etre

(l) Uejet,chaiûbre civile, 13 mai 1873 (Dalloz, 1873, 1, 417).

DE LA SUBROGATION. 151

aussi unanime et aussi certaine qu’on le prétend. Deux auteurs ■ ont discuté la question dans tous ses détails. Quelle est la conclusion de MM. Gauthier et Demolombe^

Gauthier, après avoir cité les arrêts que nous avons analysés, constate que ces décisions ont été rendues dans des espèces où les acquéreurs, se trouvant contraints de payer au delà de leur prix, étaient dans le cas prévu par le n'’ 3 de l’article 1251. Quant à la doctrine, Gauthier dit que les motifs qui ont engagé Touiller à changer d’opinion sent puisés dans cette même disposition; on peut donc dire que Toullier a seulement modifié sa première opinion : le n*" 2 reste applicable à l’acquéreur qui paye son prix d’acquisition aux créanciers inscrits sur l’irameuble, et il n’est subrogé qu’à leurs droits sur cet immeuble. La subrogation du n® 3, plus étendue, appartient à l’acquéreur, comme tiers détenteur, quand il paye de ses deniers une dette hypothécaire dont il est terni pour le débiteur. Gauthier ajoute que cette distinction se concilie avec les témoignages des jurisconsultes qui ont concouru à la rédaction du code, Bigot-Préameneu, Favard de Langlade et Maleville. Puis Gauthier transcrit l’arrêt de la cour de Paris qui consacre expressément la distinction. Gauthier conclut qu’il faut distinguer si l’acquéreur a payé son prix ou s’il a payé au delà de son prix; en d’autres termes, si le payement qu’il a fait lui donne ùn recours contre son vendeur, ou si, en payant au créancier du vendeur, il n’a fait que payer ce qu’il devait à celui-ci. Dans le premier cas, il obtiendra la subrogation non-seulement sur les biens acquis, mais même sur les autres biens hypothéqués. Dans le second cas, la subrogation n’aura d’autre effet que de faire tourner à sa libé^ ration le payement qu’il aura effectué ; la créance est éteinte avec les privilèges et hypothèques qui y étaient attachés, sauf la subrogation qui résulte du n® 2. Voilà bien notre doctrine (i).

M. Demolombe commence aussi par exposer l’opinion qui accorde à l’acquéreur tous les droits résultant de la

(1) Gauthier, De la subrogation, p. 313-315, n*»» 272-275.

OBLIGATIONS

subrogation. On pourrait croire à une opposition complète ; l’auteur écrit carrément : « A notre avis, l’acqué- ' reur est subrogé aux hypothèques qui appartenaient au créancier payé sur d’autres immeubles que celui qu’il a acquis, soit que ces immeubles se trouvent encore dans les mains du débiteur, soit qu’ayant été aliénés ils se trouvent dans les mains d’un tiers détenteur. ?» Demolombe ajoute cette dernière explication pour repousser une distinction que fait M. Colmet de Santerre (i). Ainsi un de nos meilleurs auteurs distingue, malgré les termes généraux de l’article 1251 ; et cette distinction aboutit à refuser à l’acquéreur la subrogation contre les tiers détenteurs, ce qui se rapproche singulièrement de notre opinion. Demolombe ne veut pas de cette distinction. Est-ce à dire qu’il maintienne son opinion dans les termes absolus que nous venons de transcrire? Il convient que cette doctrine soulève de graves objections, il les expose vivement à sa manière. Et la conclusion? Faut-il confesser que la subrogation de l’acquéreur est limitée aux hypothèques qui grèvent l’immeuble acquis par lui? Non pas, s’écrie l’auteur. Il ajoute qu’il faut pourtant faire une part aux objections qu’il vient de développer; il convient que ces objections peuvent s’élever à une telle force, quelles deviennent irrésistibles. Nous voilà sur le chemin des restrictions et des distinctions. Dire qu’il faut faire une part aux objections, c’est bien dire quelles sont fondées ; avouer qu’elles sont parfois irrésistibles, c’est convenir que la doctrine contre laquelle elles s’élèvent n’est pas absolument vraie, qu’il faut la restreindre en distinguant. Il était plus simple, nous semble-t-il, de commencer par là; et puisque la généralité de la loi n’empêche pas de distinguer, pourquoi ne pas se rallier à la distinction qui résulte delà tradition combinée avec l’article 1251, 0*^3? Toute autre doctrine est arbitraire, parce quelle n’a aucune base dans les textes et les principes.

Demolombe distingue si l’acquéreur risque d’être évincé ou non; nous trouverons cette distinction au titre de la

(1) Colmel dfl Smitevî’e, t. V, p. r>7»n<’ 195 hts III.

DE LA SUBROGATION. 153

Vente, elle est étrangère à notre matière ; il ne s’agit pas pour le moment des garanties que la loi accorde à l’acquéreur qui est menacé d’éviction ; la loi ne prévoit qu’un seul danger que court l’acquéreur, celui d’une poursuite hypothécaire que peuvent intenter les créanciers inscrits et non payés. Le moyen que la loi accorde à l’acquéreur pour se mettre à l’abri de ce danger est tout spécial, comme le danger lui-même. Pourquoi donner à la subrogation une extension que l’esprit de la loi ne comporte pas? M. Demolombe, continuant à examiner les graves conséquences qui résultent de sa doctrine, arrive à distinguer, comme nous l’avons fait, entre le cas où l’acquéreur paye son prix d’acquisition et celui où il paye les créanciers de ses deniers. C’est la distinction entre len®2 et le n° 3. Si cette distinction doit être admise, elle détruit dans sa base l’opinion que nous combattons et que M. Demolombe soutient, car elle se fonde précisément sur le n° 3, dont le n° 2 n’est qu’une application. M. Demolombe finit par se prononcer contre l’acquéreur dans une hypothèse donnée (i). Nous ne pouvons pas entrer dans la discussion des espèces, alors que la discussion des principes nous entraîne déjà si loin. Nous concluons que la doctrine que l’on nous oppose est incertaine et inconséquente, tout en introduisant dans la loi des distinctions qui ne s’y trouvent point. Si nous distinguons, c’est en vertu de la tradition et en vertu du texte de l’article 1251.

122. La subrogation légale établie par les n°** 3 et 4 de l’article 1251 est-elle soumise à la règle générale ? L’affirmative n’est pas douteuse quant à la subrogation que la loi accorde à l’héritier bénéficiaire. Quant à la subrogation du n® 3, la loi elle-même fait des exceptions au principe qui régit les effets de la subrogation ; nous avons déjà expliqué l’exception qui concerne l’héritier (art. 875) (2) et celle que l’article 1214 fait pour les codébiteurs solidaires {3). L’article 2033 consacre une exception analogue

(1) Demolombe, t. XXVII, p. 492 et suiv., n®* 550-554.

(2) Voyez le tome XI de mes Principes, p. 92, n^» 80-82.

(3) Voyez le tome XVII de mes Principes, p. 358, 357.

OBLIGATIONS

lorsqu’il y & plusieurs cautions d’une même dette* nous y reviendrons au titre du C(xutioYiïiQYïi6yit.

III. Mïïet la subrogaUon à V égard des cautions et des tiers détenteurs fgj'izcs hgjoothécairement de la dette cautionnée^

123. La dette est garantie par un cautionnement et par une hypothèque. Si la caution la p»aye, elle est subroo-ée à tous les droits du créancier en vertu de l’art. 1251, n® 3 ; donc elle sera subrogée contre le tiers détenteur. Si le tiers détenteur de l’immeuble hypothéqué à la dette la paye, il est également subrogé par le même article aux droits du créancier; donc il sera subrogé contre la caution. Mais la caution et le tiers détenteur peuvent-ils être subrogés l’un contre l’autre? Si l’on s’en tenait à l’article 1251, il faudrait répondre affirmativement et décider que la caution qui paye la dette aura son recours contre le tiers détenteur; dans ce cas, le fardeau de la dette retomberait tout entier sur celui-ci, en ce sens qu’il n’aurait de recours que contre le débiteur qui le plus souvent sera insolvable, puisque le créancier, au lieu d’agir contre lui, s’est adressé à la caution, et que celle-ci a payé alors quelle pouvait demander la discussion des biens du débiteur. Dira-t-on que le tiers détenteur peut agir contre la caution? Alors il y aura un conflit de recours, d’où l’on ne pourrait sortir qu’en réparti ssant la dette entre la caution et le tiers détenteur, ce qui aboutirait à cette conséquence que l’on ne donnerait de recours à la caution qui a payé que déduction faite de la part quelle doit supporter dans la dette. La même difficulté se présente dans le cas où c est le tiers détenteur qui paye la dette et qui exerce son recours contre la caution.

Le code ne décide pas formellement la question. Controversée dans 1 ancien droit, elle l’est encore en droit moderne. Nous croyons qu’elle est tranchée par l’article 2037, lequel est ainsi conçu : « La caution est déchargée lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier ne peut plus, par le fait d® créancier, s opérer en faveur de la caution. » Il résulte

DE LA SUBROGATION

de celte dispositiop que la loi veut assurer à la caution les eâets de la subrogation lorsque la créance est garantie par une hypothèque ; or, quels sont les effets de la subrogation en ce qui concerne les hypothèques? Le créancier hypothécaire a un droit de préférence, et il exerce ce droit contre le tiers détenteur en vertu de son droit de suite. Donc la caution subrogée a une action récursoire contre le détenteur de l’immeuble hypothéqué, soit débiteiT, soit tiers acquéreur; ce recours est considéré par la \oi comme la condition de son cautionnement, en ce sens que la caution, en s’obligeant, a dû compter sur les gaianties hypothécaires attachées à la créance qu’elle cautionne; de là la conséquence consacrée par Farticle 2037 : le créancier ne peut pas la priver de ce recours hypthécaire. C’est dire que le créancier ne peut pas renorcer à l’hypothèque ni à l’inscription hypothécaire au préjidice de la caution. C’est dire encore que la caution ne }erd pas son recours lorsque le débiteur aliène l’immeihle hypothéqué; le recours hypothécaire reste toujour. la condition sous laquelle la caution s’est obligée* et sile créancier, par son fait, ne peut la priver de ce recç rs, à plus forte raison le débiteur ne le peut-il pas en aiénant l’immeuble hypothéqué. Notre conclusion est que ï caution doit toujours avoir son recours contre le tiers étenteur de l’immeuble , donc c’est sur celui-ci que retome le fardeau de la dette. En d’autres termes., le tiers dtenteur ne peut jamais faire valoir la subrogation contrôla caution ; dans le conflit entre le tiers détenteur et là cation, la loi donne la préférence à la caution.

L’arifle 2037, ainsi interprété, consacre une excepr tion au- eflets de la subrogation : le tiers détenteur n’est point surogé contre la caution. Cette préférence est-elle fondée s? un principe de droit? Nous croyons que la préférence qe la loi accorde à la caution sur le tiers détenteur se jujfie par la position de la caution. C’est le débiteur qua consenti l’hypothèque, c’est donc lui qui est tenu perscnellement et hypothécairement de la dette ; la caution ne’oblige que si cette obligation personnelle et réelle se trcve insuffisante. Tant que le débiteur possède

OBLIGATIONS

DE LA SUBROGATION

prouve combien la question est difficile; le législateur aurait dû la trancher, au lieu de perpétuer la controverse par son silence.

1^4. Les objections contre lopinion générale que nous avons adoptée ne manquent point, et on les puise dans les textes mêmes du code. Aux termes de l’article 2021, la caution jouit du bénéfice de discussion, elle ne doit payer qu a défaut du débiteur, lequel doit être préalablement discuté dans ses biens. Quels sont les biens qui doivent être discutés? La caution doit les indiquer et, d’après l’article 2023, elle ne peut pas indiquer des biens hypothéqués à la dette qui ne sont plus en la possession du débiteur. Cela paraît trancher la question. En réalité, l’objection est insignifiante. L’article 2023 concerne uniquement le bénéfice de discussion, la loi ne veut pas que l’action du créancier contre la caution soit entravée par une discussion difficile ; voilà pourquoi elle exige que les biens soient situés dans l’arrondissement de la cour d’appel où le payement doit se faire, et elle ne veut pas que la caution indique des biens litigieux, ni des biens possédés par des tiers détenteurs ; cela ne regarde que les rapports du créancier et de la caution ; cela est étranger aux droits de la caution quand elle a payé et qu’elle est subrogée au créancier. En efiet, le créancier a le droit incontestable d’agir contre le tiers détenteur de l’immeuble hypothéqué à sa créance ; donc la caution qui lui est subrogée a le même droit.

125. On puise encore dans l’article 2170 une objection qui ne nous paraît pas plus sérieuse. Cet article donne aussi le bénéfice de discussion au tiers détenteur. Notre loi hypothécaire n’a pas maintenu ce bénéfice; mais la question doit être examinée et décidée au point de vue du code civil, puisqu’il s’agit d’interpréter le code. L’article 2170 porte que le tiers détenteur qui n’est pas personnellement obligé à la dette peut s’opposer à la vente de l’héritage hypothéqué s’il est demeuré d’autres immeubles hypothéqués à la même dette dans la possession du principal ou des principaux obligés, et en requérir la dis cussion préalable. Que faut-ü entendre par principaux

OBLIGATIONS

obligés? Troplong prétend que cette expression comprend les cautions, ce qui trancherait, au profit des tiers détenteurs, la difficulté que nous examinons. Le fidéjusseur, dit-il! est, par rapport au tiers détenteur, un obligé principal,’parce que le lien personnel, qui est le lien principal, l’enchaîne invinciblement, tandis que le tiers détenteur, n*étant pas oblige personnel, nest Jamais tenu qua titre d’accessoire. Nous avons reproché parfois aux auteurs modernes de faire un nouveau code civil. Troplong crée un nouveau langage en même temps qu’il enseigne un nouveau droit. A l’entendre, la caution serait principal oUigéy c’est-à-dire un débiteur principal^ tandis que le tiers détenteur serait un obligé accessoire. On a répondu à Troplong en l’accablant de textes. Quoi! la caution est un débiteur principal, alors que l’article 2023 dit que la caution qui requiert la discussion doit indiquer les biens du débiteur principal ; alors que l’article 2039 dispose que la simple prorogation de terme accordée au débiteur principal ne décharge pas la caution. Quoi! la caution n’est pas un obligé accessoire, parce quelle est obligée personnellement, comme si l’on ne pouvait pas s’obliger accessoirement tout en étant personnellement tenu. Il n’y a pas un article du titre du Cautionnement qui ne prouve que le cautionnement est une obligation accessoire à la dette principale. La définition même du cautionnement, qui ouvre le titre, dit que la caution s’oblige si le débiteur ne satisfait pas à son obligation, donc elle s'oblige accessoirement (art. 201 1); voila pourquoi l’article 2012 décide que le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable; puis vient l’article 2013 qui dispose que le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur. Nous nous arrêtons, parce que nous devrions transcrire le titre du cautionnement pour nrouver une chose tellement élémentaire, qu’on a honte de la rappeler à un premier président de la cour de cassation. Troplong aime 1 histoire et 1 érudition; il va chercher ses témoignages dans les interprètes du droit romain. Huberus place la caution parmi les obligés principaux lorsqu’ils se trouvent en présence du tiers détenteur. Si, au lieu de consulter

DE LA SUBROGATION

Huberus, Troplong avait ouvert Pothier, il y aurait lu, ce que Ion apprend aux élèves, que l’obligation des Mejusseurs est une obligation accessoire à celle du débiteur principal ; et est-ce qu’un débiteur accessoire peut jamais devenir un débiteur principal (i)?

Trpplong insiste et dit que la caution est tenue personnellement, tandis que le tiers détenteur n’est tenu qu’hypothécairement, et que les obligés personnels sont liés plus étroitement que ceux qui ne sont tenus qu’à raison de la chose qu’ils détiennent. Cela est élémentaire, mais qu’est-ce que cela prouve? Troplong est à côté de la question ; il s’agit de savoir si un bien que le débiteur avait hypothéqué à la dette, bien sur lequel la caution comptait pour sa garantie, cesse d’être une garantie pour la caution parce que le débiteur l’aliène. Qu’importe que la caution soit tenue personnellement? Elle n’est aussi tenue qu’accessoirement ; il est juste que les biens hypothéqués par le débiteur répondent de la dette avant que l’on attaque la caution ; et si la caution doit payer, il est juste quelle ait son recours contre le tiers détenteur des biens que le débiteur avait affectés à la garantie de la créance. C’est l’opinion générale : la doctrine de Troplong n’a pas trouvé de partisans (2).

f!86. Faut-il appliquer les mêmes principes au cas où l’hypothèque a été consentie par un tiers sur son immeuble? L’opinion générale assimile, dans ce cas, le tiers détenteur à une caution ; il est vrai qu’il n’est pas obligé personnellement, il ne s’est obligé qu’hypothécairement. Toujours est-il que sa situation est analogue à celle d’un fidéjusseur, c’est une caution réelle. Il faut donc appliquer l’article 2033 qui porte : “ Lorsque plusieurs personnes ont cautionné un môme débiteur pour une même dette, la caution qui a acquitté la dette a recours contre les autres cautions, chacune pour sa part et portion. »

(1) Gauthier réfute péremptoirement tout ce que dit Troplong, p. 490, n" 452.

(2) Mourlon, p. 84 et suiv. Aubry et Rau, t. IV. p. 188, notes 84 et 85, § 321. Comparez Troplong, de^ Hypothéquas, t, III, n° 796 ; du Çnntiorinement, n'* 427.

OBLIGATIONS

Le principe même est très-contestable, du moins au point de vue des textes. Or, il ne faut pas perdre de vue qu’il s’agit de déroger à la règle générale qui régit l’effet de la subrogation. Peut-on y apporter une exception sans un texte qui l’autorise? Nous avons admis une exception dans le cas prévu par le n“ 2 de l’article 1251, mais c’est en prenant appui sur la tradition et sur les principes généraux de droit. Dans l’espèce, la tradition fait défaut. La difficulté consiste à savoir si l’on peut appliquer l’article 2033 à celui qui a hypothéqué son immeuble pour la dette d’un tiers. On dit que c’est une caution réelle; c’est la doctrine qui lui donne ce nom, la loi ne connaît qu’une caution, celle qui s’oblige personnellement; c’est de ces fidéjusseurs que parle l’article 2033. Le tiers détenteur n’y est donc pas compris. Reste à savoir si l’article 2033 peut être étendu au tiers détenteur par voie d’analogie. En matière exceptionnelle, l’argumentation analogique n’est pas admise, parce quelle aboutirait à faire la loi. En veut-on la preuve dans la question même que nous discutons? D’après l’article 2033,1a dette devrait se diviser entre la caution personnelle et le tiers détenteur, caution réelle, à raison de leur part et portion^ c’est-à-dire par part virile, donc par moitié. Les auteurs n’admettent pas cette interprétation. La caution, disentils, s’est obligée pour toute la dette, tandis que le tiers détenteur n’est tenu que jusqu’à concurrence de la valeur de l’immeuble. Soit; il faut donc établir une proportion entre ces deux cautions inégalement tenues. Une dette de 25,000 francs est cautionnée par Pierre et garantie hypothécairement par Paul sur un immeuble qui vaut 12,500fr. La proportion sera de 2 à 1 , de sorte que la caution supportera les deux tiers de la dette et le tiers détenteur un tiers. Ainsi les auteurs s’écartent de l’article 2033 quand il s agit de fixer la part contributoire de la caution personnelle et de la caution réelle, et cependant l’article 2033 est le seul texte sur lequel on puisse se fonder pour déroger au principe de la subrog tioî. (i).

Santerre, t. V, p. 385, n« 197 bU XI. Demolombe, t. XXV

DE LA SUBROGATION

Avouons-Ie, il y a une lacune dans la loi. La solution que nous combattons est très-juridique, mais elle est à ladresse du législateur, à qui nous la recommandons ; Fin* terprète ne peut l’accepter. Mais que fera le juge ? Il devra maintenir ou le principe général de la subrogation, en subrogeant pour le tout celle des deux cautions qui aura payé la dette, de sorte que Tautre en sera seule tenue ; ou il devra donner la préférence à la caution en vertu de l’article 2037, en la subrogeant contre l’acquéreur, tandis que le tiers détenteur ne serait pas subrogé contre la caution. Ce dernier système n’est guère admissible, puisque les motifs qui justifient la préférence donnée àjda caution sur le tiers détenteur n’existent pas quand ce tiers détenteur est une caution réelle. Il faudra donc s’en tenir au principe de la subrogation qui, appliqué à l’espèce, est également injuste, car il ny a aucune raison pour décharger celle des cautions qui paye la première aux dépens de l’autre.

Il y a encore le système de Troplong qui se prononce en faveur du tiers détenteur contre la caution. Nous croyons inutile de le discuter. Mourlon l’a réfuté de manière à lui enlever tout crédit, en supposant qu’il en ait jamais eu (i).