I. De l'obligation inexistante

^44. Si l’obligation est inexistante, la novation aussi sera inexistante. Quand on admet la théorie des obligations inexistantes, la conséquence est évidente, et on peut s’en prévaloir à l’appui de la théorie généralement enseignée. La première obligation est inexistante pour défaut de cause ou pour cause illicite ; conçoit-on qu’une obligation à laquelle la loi refuse tout effet (art. 1131) devienne efficace parce que les parties contractantes lui substituent une obligation nouvelle? Ce serait une confirmation ; or, confirme-t-on le néant? Le texte même du code s’y oppose. Une donation est nulle en la forme : pourra-t-elle être novée, c’cst-à-dire confirmée? Non, car l’article 1339 dit qu’une donation nulle en la forme, c’est-à-dire, dans notre théorie, un contrat inexistant, ne peut être confirmée par aucun acte : nulle en la forme, dit la loi, elle doit être refaite dans la forme légale. Ce que la loi dit de la dona-

DE LA NOVATION

tion mexistante, quand les solennités n’ont pas été observées, est vrai de toute obligation qui n’existe pas, parce qu’il n’y a pas de consentement, pas d’objet ou pas de cause.

La doctrine est en ce sens(i), ainsique la jurisprudence; mais la théorie des actes inexistants n’étant pas nettement formulée par la loi, les interprètes se trompent parfois dans l’application. Il n’y a pas de doute lorsque la cause de la première obligation est illicite : nous venons de citer l’article 1131 et l’article 1339 qui s’opposent à la confirmation d’une obligation à laquelle la loi refuse tout effet. Il est de jurisprudence que les traités secrets, par lesquels on stipule un supplément de prix pour une vente d’office, sont frappés de nullité radicale ; la cour de Paris a jugé, comme conséquence de ce principe, qu’un traité pareil ne pourrait être l’objet d’une novation. Une nullité de cette nature, dit l’arrêt, ne peut être couverte ni par le payement de la somme déguisée, ni par tout autre moyen. Plus loin, la cour dit quelle est la vraie raison de décider. Pour qu’il y ait novation, il faut qu’il y ait dette; or, dans l’espèce, la dette n’existait point. Voilà la théorie des actes inexistants appliquée en matière de novation, et la décision n’est point douteuse (2).

245. Dans notre opinion, la théorie doit aussi être appliquée aux obligations naturelles. Ces dettes n’existent pas aux yeux de la loi, puisqu’elle leur refuse toute action. Or, la novation suppose, avant tout, une dette, comme le dit la cour de Paris, ce qui est décisif (t. XVII, n® 29). Nous avons dit ailleurs que la doctrine contraire est généralement suivie. On y fait cependant exception pour les dettes de jeu qui, d’après le code, doivent être rangées parmi les dettes naturelles. La jurisprudence décide que les dettes de jeu ne peuvent être novées (3). On donne comme raison que la cause de ces dettes est illicite. Cela n’est pas exact. La cour de Limoges dit que

(1) Duranton, t. XII, p. 409, 295.

(2) Paris, 28 mars 1846 (Dalloz, 1846, 4, 382).

(3) Rejet, 30 novembre 1826 palloz, au mot Jeu, n" 36, 1”), Paris, 5 lévrier 1834 (Dalloz, au mot Obligations, n“ 2363).

OBLIGATIONS

la loi n’accorde aucune action pour une dette de jeu(arti-, de 1965); elle en conclut que lobligation consentie pour une dette de jeu a une cause illicite (i). L’erreur nous paraît évidente. Toutes les dettes naturelles sont dénuées, d’action; est- ce à dire quelles soient viciées par une cause illicite ? Si réellement la cause des dettes de jeu était iliidte, elles ne produiraient aucun effet, comme le dit énergiquement l’article 1131; cependant l’article 1967 dit que dans aucun cas le perdant ne peut répéter ce qu’il a volontairement payé; la loi donne donc un effet aux dettes naturelles : preuve que la cause n’en est pas illicite. Si elles ne peuvent être novées, c’est parce que les dettes naturelles, quoique munies d’une exception, n’existent pas, en ce sens que la loi n’accorde aucune action au créancier; et là où il n’y a point de dette, la novation est impossible. Elle est encore impossible parce que nover, c’est confirmer; or, on ne confirme pas les obligations naturelles, puisque ce serait leur accorder l’action, que le législateur leur refuse.

2^0. Une dette prescrite peut-elle être novée? Merlin répond que toutes sortes d’obligations peuvent être novées, n’importe quelles soient calquées sur les règles du droit civil ou quelles tirent seulement leur force du droit naturel. Nos principes, ajoute-t-il, sont ici d’accord, à peu de chose près, avec ceux du droit romain. Ainsi, lorsqu’une obligation est anéantie civilement par quelque prescription que ce soit, elle peut néanmoins servir de base à un nouvel engagement qu’on y substitue par la novation, parce que la prescription, en éteignant l’action civile, n’ôte point l’obligation naturelle qui résultait du premier engagement (2).

La doctrine de Merlin repose sur un fondement peu solide ; la tradition romaine doit être entièrement écartée dans la matière des dettes naturelles, car les obligations naturelles du droit français n’ont rien de commun avec les dettes naturelles du droit romain. A notre avis, les

(1) Limoges, 8 janvier 1824 (Dalloz, au mot- Jeu, 50, 1°).

(2) Merlin, Répertoire, au mot Novation, § Il J (t. XXI, p, 375). Comparez Troploug, Ve la prescription, a“ 84.

DE LA NOVATION

dettes prescrites sont plus que des dettes naturelles, ce sont des dettes civiles auxquelles le débiteur peut opposer une exception; quand il renonce à l’exception, la dette reste ce qu elle était, c est- à-dire civile. Dés lors rien n’empêche de iiover une dette prescrite : c’est une manière de renoncer à la prescription, ce que la loi permet(art. 1220).