I. Un ofjîcier public

1055. « L’acte authentique est celui qui a été reçu par officiers publics ayant le droit d’instrumenter dans le lieu où l’acte a été rédigé, et avec les solennités requises » (art. 1317). Cette définition est incomplète ; nous la corn- pléterons en exposant les conditions requises pour qu’un acte soit authentique. La première est que l’acte soit reçu par un officier public. Il faut ajouter que l’officier doit avoir reçu de la loi mission de donner l’authenticité aux actes qu’il est appelé à rédiger. La loi du 25 ventôse an xr a confié cette mission aux notaires : ce sont, dit l’article 1er, des fonctionnaires publics établis pour recevoir tous les actes auxquels les parties doivent ou veulent donner le caractère d’authenticité attaché aux actes de l’autorité publique, pour en assurer la date, en conserver le dépôt et en délivrer des grosses et expéditions. Il y a des actes qui doivent être reçus par notaires : tels sont la donation, le contrat de mariage et l’hypothèque ; quant aux autres, il dépend de la volonté des parties contractantes de les faire rédiger par un notaire ou de les dresser elles-mêmes sous seing privé. Mais si elles veulent leur assurer l’authenticité, elles doivent s’adresser à un notaire. Il résulte du texte que nous venons de transcrire que l’institution du notariat a pour but de conférer l’authenticité aux actes. Les notaires ont donc une compétence générale pour recevoir toute espèce d’actes. Il n’y a d’exception que pour les actes que la loi a expressément chargé d’autres fonctionnaires de recevoir. Nous avons déjà rencontré les exceptions que le code consacre. Il charge le juge de paix de recevoir le contrat d’adoption (art 353), ainsi que le contrat de tutelle officieuse destiné à faciliter l’adoption (article 363). L’émancipation se fait également par une déclaration que le juge de paix reçoit, assisté de son greffier (art. 477).

OBLIGATIONS

Hors ces cas, c’est le notaire qui reçoit les actes auxquels les parties intéressées veulent ou doivent donner le caractère d authenticité. Cela ne veut pas dire que le notaire soit obligé de les écrire lui-même; sauf les testaments

par acte public qui doivent etre écrits par le notaire sous la dictée du testateur, les actes authentiques peuvent être écrits par le clerc. Toutefois il faut que le clerc les écrive sous la dictée ou sous le contrôle du notaire, donc en sa présence. Dire que le notaire reçoit un acte, c’est dire qu’il doit être présent quand les parties déclarent leurs volontés. Ï1 est' arrivé qu’en l’absence du notaire les parties ont fait leurs déclarations au clerc, lequel rédigea l’acte, toujours en l’absence du notaire; celui-ci le signa plus tard, sans que les parties fussent présentes. La cour de Nancy a jugé, et avec raison, que cet acte ri était pas authentique, car il n’avait pas été reçu par un officier public, et c’est là une condition essentielle exigée par l’article 1319. Sur le pourvoi, la décision fut cassée; nous reviendrons plus loin sur le motif de cassation ; mais tout en annulant la décision de la cour de Nancy, la cour suprême reconnaît que cet acte ne pouvait être considéré légalement comme un acte authentique ; cela nous paraît évident (1).

fOS.Ily a d’autres officiers publics qui ont qualité pour dresser des actes authentiques dans les cas déterminés par la loi; leur compétence, à la différence de celle des notaires, est exceptionnelle. Nous venons de nommer les juges de paix et de citer les actes qu’eux seuls ont le droit de passer. Le code civil déclare encore authentiques les actes de l’état civil reçus par les officiers publics que la loi a chargés de ce soin (art. 45). Les huissiers ont qualité légale pour signifier tous les exploits, soit judiciaires, soit extrajudiciaires; ces exploits font foi des faits qu’ils sont destinés à constater. D'après le décret du 14 juin 1813 (art. 26), les huissiers audienciers ont l’attribution exclusive de faire les significations d’avoué à avoué ; de là suit que ces significations sont des actes authentiques

<Dalloz’ 1868, *' <5)> CM“‘i0”> 27 janTior

auxquels pleine foi est due jusqua inscription de faux (1).

Les juges de paix, les officiers de letat civil, les huissiers ne peuvent pas recevoir les actes qui sont de la compétence exclusive des notaires. Cela est certain pour les officiers de letatcivil et pour les huissiers ; le but de leur institution n’a rien de commun avec les conventions que les parties intéressées voudraient rendre authentiques. Cela est si évident, que le cas ne s’est jaunis présenté, croyons-nous, pour les actes de l’état civil; ils ont un objet trop spécial pour que les parties songent à y insérer des conventions d’intérêt privé. Il n’en est pas de même des actes d’huissier, ils touchent aux contrats, puisqu’ils se font pour leur exécution forcée. Un huissier fait un acte de protêt; il y énonce que la veuve, qui avait accepté la lettre de change avec son mari, avait déclaré « que son mari étant décédé depuis peu de jours, elle ne pouvait faire quant à présent le payement de la lettre de change par elle acceptée, mais qu’elle payerait et ferait honneur à sa signature plus tard. » Poursuivie par le créancier, la signataire opposa que son acceptation était nulle, en ce sens quelle n’avait pas pu engager ses biens dotaux. On lui opposa la déclaration qu’elle avait faite à l’huissier. La cour de Toulouse écarta la déclaration comme ne faisant aucune foi ; et sur le pourvoi cette décision fut maintenue par la cour de cassation. Il est vrai que le code de commerce (art. 174 du code de 1808 et 65 de la loi belge du 20 mai 1872) veut que l’huissier énonce dans l’acte de protêt les motifs du refus de payement; mais cette disposition doit être limitée strictement au refus de payer; l’huissier ne peut donner force authentique aux réponses non signées de la partie qui contiennent des engagements autres et plus étendus que ceux qui résultent de la lettre de change. Or, dans l’espèce, la réponse consignée par l’huissier impliquait la renonciation de la veuve au droit qui lui était acquis de ne pouvoir être poursuivie sur ses biens dotaux. Donc l’huissier avait dépassé la mission que la loi lui donne (2).

(1) Liège, 2 décembre 1841 ( Pasicrisie , 1842, 2, 25).

(2) Rejet, 17 novembre 1856 (Dalloz, 1857, 1, 57). Voyez, en sens contraire, Aix, 9 août 1839 {Dalloz, au mot Effets de commerce, n° 911)i

OBLIGATIONS

La cour de cassation de Belgique a rendu une décision analogue. D’après le code de procédure (art. 813), l’huissier qui fait des offres réelles doit faire mention dans son procès-verbal de la réponse du créancier, c est-à-dire qu’il doit constater l’acceptation ou le refus des offres; à cela se borne la mission de l’huissier. Dans l’espèce, le créan-, cier avait répondu, aux termes du procès-verbal, qu’il n’avait plus rien de commun avec le débiteur, ayant cédé à un tiers ses droits et actions. La cour de Liège décida que la mention de cette réponse faisait foi jusqu’à inscription de faux et déclara, en conséquence, le créancier non recevable dans la poursuite qu’il dirigeait contre son débiteur. Cette décision fut cassee, 1 huissier n’ayant aucune qualité pour constater des faits, des aveux ou des cessions qui rendraient le créancier non recevable à agir; de là la conséquence que tout ce que l’huissier avait constaté au delà du refus du créancier ne faisait aucune foi (i).

104. Le code de procédure (art. 54) veut que le greffier du juge de paix dresse un procès-verbal de ce qui se passe quand les parties comparaissent en conciliation; cet acte doit contenir les conditions de l’arrangement s’il y en a; la loi ajoute : « Les conventions des parties insérées au procès-verbal ont force d 'obligation privée, » Cela veut-il dire que le procès-verbal ne fait pas foi comme acte authentique? Ce n’est pas ainsi qu’on l’entend. L’article 54 ne parle pas de la foi due au procès-verbal; il dit que les conventions ont la force d’obligation privée, ce qui est tout différent. Le procès-verbal est un acte authentique, puisqu’il est dressé par un officier public qui a mission de constater les arrangements pris par les parties; donc larticle 1317 est applicable et, par suite, l’acte fait foi comme authentique. Que veut donc dire l’article 54? Il résulte de la discussion que le législateur n’a pas voulu permettre aux juges de paix de recevoir des constitutions d hypothèques, sous forme de conventions intervenues entre les comparants, d’une part, pour empê-

(1) Cassation, 5 août 1835 ( Pcisicrisie , 1835, 1, 123).

cher les magistrats de faire concurrence aux notaires et, d’autre part, parce qu’on craignait que les juges de paix ne fussent pas capables de rédiger des actes qui compromettent la fortune des citoyens quand ils sont nuis en la forme (1).

105. La loi du 22 pluviôse an vin donne aux huissiers et aux greffiers, ainsi qu’aux notaires, le droit de vendre aux enchères des meubles, effets, marchandises, récoltes. Il a été jugé que la loi de ventôse sur le notariat n’avait pas abrogé la loi de pluviôse, et la cour en a conclu que les actes de vente dressés par les officiers publics ayant le droit de faire des ventes mobilières aux enchères étaient des actes authentiques et faisaient foi comme tels (2).

IOB. Il ne suffit point d’être fonctionnaire public pour avoir le droit de recevoir ou de dresser des écritures authentiques ; il faut, comme condition essentiellle, que la loi ait investi l’officier public de cette mission. La cour de cassation a décidé, et cela n’est pas douteux, que des dépêches ministérielles ne sont pas des actes authentiques (3).

107. On suppose que l’officier public n’avait point les qualités ou les conditions d’aptitude requises pour les fonctions dont il est revêtu ; le notaire, par exemple, est étranger : les actes qu’il reçoit seront- ils authentiques? L’affirmative n’est pas douteuse. Si le notaire a le droit d’instrumenter, ce n’est pas à raison des qualités que la loi exige pour la nomination aux fonctions de notaire, c’est parce qu’un arrêté royal le nomme notaire et qu’il a prêté serment; donc la nomination et la prestation du serment suffisent pour qu’il puisse exercer les fonctions notariales.

On le décide généralement ainsi en invoquant l’adage romain : Error communis facit jus. Cette maxime est

(1) Duranton, t. XIII, p. 24, n° 17. Colmet de Santerre, t. V, p. 527, n> 279 bis III. Voyez la jurisprudence dans le Recueil de Dalloz, au mot Conciliation, nos 368-375.

(2't Liège, 20 mars 1834 ( Pasicrisie , 1834, 2, 75).

( ) 11* jet. 21 décembre 1850 ( Pasicrisie , 1851, 1, 278).

OBLIGATIONS

ioé

très-contestable, comme nous l'avons dit ailleurs. La loi célèbre que l’on cite d’ordinaire ne dit pas ce qu on lui fait dire. Un esclave, Barbarius Philippus, qui a donné son nom à la loi, avait été élu préteur ; l’erreur fut reconnue. On demanda si les actes qu’il avait faits comme préteur étaient vain blés. Ulpien décide 1 affirmative et il en donne une excellente raison. L’esclave tenait ses droits du peuple souverain; or, le peuple aurait pu lui donner la liberté, il pouvait aussi le nommer préteur. On ne peut pas dire que le roi ait le droit de nommer notaire celui qui serait étranger; mais s’il l’a nommé, le notaire illégalement nommé n’en est pas moins investi des fonctions qui lui donnent le pouvoir d’instrumenter (1).

Que faudrait-il décider si l’officier public n’avait pas une nomination régulière ou s’il était douteux qu’il eût le droit d’instrumenter? Avant l’organisation régulière du notariat en Algérie, un notaire avait été nommé par un sous*intendant militaire. La cour de cassation a jugé que cette nomination était illégale et que, par suite, les actes reçus par le prétendu officier public étaient nuis (2). C’est l'application des vrais principes. Dans l’espèce, il y avait encore une autre nullité : le prétendu notaire n’avait pas prêté serment, de sorte que, même régulièrement nommé, il n’aurait pas eu le pouvoir d’instrumenter.

Il a été jugé, en sens contraire, que Terreur commune validait, au besoin, les testaments reçus en Algérie par les secrétaires des commissariats civils dans les localités où il n’existait pas de notaire (3). Il nous répugne d’attribuer un etffii juridique à l’erreur, fût-elle commune.

108. L officier public suspendu ou destitué n’a plus le droit d instrumenter ; donc les actes qu’il reçoit n’ont aucune force probante. Mais pour qu’il en soit ainsi, il fauL d’après la loi de ventôse (art. 52, 68), que la suspension ou la destitution ait été notifiée au notaire; jus-

l’arücfe^nTii’^’ 65, n° TL Larc™biére, t. IV, p. 206, n° 7 de

Aubry et Rau; *■ vi- p- s39- Mte <•

n0^853)laSSa^OÛ’ ^ ma* (Dalloz, au mot Organisation de V Algérie, (3) Alger, 22 février 1858 (Dalloz, 1859, 2, 143).

qu’à cette notification, il a le droit d’instrumenter; la loi l’a décidé ainsi dans l’intérêt des tiers qui peuvent ignorer que le notaire soit suspendu ou destitué; la signification du jugement donne une notoriété de fait à l’incapacité du notaire. Le même principe s’applique par analogie aux autres officiers publics. Cela a été jugé ainsi pour les actes faits par un huissier suspendu (1).